擬上市公司中實(shí)際控制人認(rèn)定實(shí)務(wù)

.擬上市公司中實(shí)際控制人認(rèn)定實(shí)務(wù)根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“發(fā)行人最近3年內(nèi)實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”以及首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法第十四條發(fā)行人最近兩年內(nèi)主營(yíng)業(yè)務(wù)和董事、高級(jí)管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的要求，擬境內(nèi)上市公司（以下簡(jiǎn)稱“公司”）及中介機(jī)構(gòu)需要對(duì)公司報(bào)告期內(nèi)實(shí)際控制人的認(rèn)定以及是否發(fā)生重大變更發(fā)表明確意見。（一）報(bào)告期內(nèi)控股股東夫妻間股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓實(shí)務(wù)中曾碰到公司控股股東A在報(bào)告期內(nèi)將其持有的公司股權(quán)多次轉(zhuǎn)讓給配偶，并導(dǎo)致其配偶取得公司控股股東地位的情形（雙方在公司擔(dān)任董事長(zhǎng)或高管職務(wù)，以下簡(jiǎn)稱“夫妻A”）。如果僅按照上市規(guī)定的字面要求，上述情形無(wú)疑構(gòu)成報(bào)告期內(nèi)公司實(shí)際控制人的（重大）變更。項(xiàng)目經(jīng)辦中，筆者傾向于認(rèn)為上述夫妻婚姻期間內(nèi)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致公司名義上控股股東發(fā)生變化并不必然導(dǎo)致公司的實(shí)際控制人發(fā)生變化，建議將夫妻A共同認(rèn)定為公司的實(shí)際控制人。（二）分析首先，根據(jù) 公司法第二百一十六條第第（三）項(xiàng)“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”；上市公司收購(gòu)管理辦法（2014修訂）第八十四條“有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權(quán)：（1）投資者為上市公司持股 50%以上的控股股東；（2）投資者可以實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)超過(guò) 30%；（3）投資者通過(guò)實(shí)際支配上市公司股份表決權(quán)能夠決定公司董事會(huì)半數(shù)以上成員選任；（4）投資者依其可實(shí)際支配的上市公司股份表決權(quán)足以對(duì)公司股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響；（5）中國(guó)證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他情形”；以及“上海證券交易所股票上市規(guī)則（2014修訂）第 18.1條第（七）項(xiàng)規(guī)定“實(shí)際控制人：指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人”等法律法規(guī)、規(guī)章制度的規(guī)定，實(shí)際控制人人實(shí)質(zhì)上是通過(guò)股權(quán)關(guān)系、人事任命、協(xié)議安排等方式實(shí)際支配公司運(yùn)營(yíng)發(fā)展的人。其次，根據(jù)民法通則第七十八條“財(cái)產(chǎn)可以由兩個(gè)以上的公民、法人共有。共有分為按份共有和共同共有。共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)”以及婚姻法第十七條“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財(cái)產(chǎn)，歸夫妻共同所有：（一）工資、獎(jiǎng)金；（二）生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)的收益；（三）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的收益；（四）繼承或贈(zèng)與所得的財(cái)產(chǎn)，但本法第十八條第三項(xiàng)規(guī)定的除外；（五）其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)。夫妻對(duì)共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”，夫妻A之間系合法夫妻關(guān)系，其所持有的公司股權(quán)均系雙方在婚姻存續(xù)期間所得（股權(quán)為乙方婚前財(cái)產(chǎn)等特殊情形在此限于篇幅在此不做討論）。上述財(cái)產(chǎn)應(yīng)為夫妻共有財(cái)產(chǎn)，雙方擁有平等的處理權(quán)，共同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。再次，根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見第1號(hào)第三項(xiàng)規(guī)定“發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（一）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（二）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（三）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；（四）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件”，報(bào)告期內(nèi)夫妻A雙方間進(jìn)行的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，其實(shí)質(zhì)系在夫妻共同財(cái)產(chǎn)份額內(nèi)進(jìn)行的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，對(duì)夫妻作為共同控制發(fā)行人的情況并沒有實(shí)質(zhì)性的影響，符合證券期貨法律適用意見2007第1號(hào)第三條第一項(xiàng)的規(guī)定；公司治理結(jié)構(gòu)健全，運(yùn)行情況良好。夫妻作為公司董事長(zhǎng)或高管，能夠共同控制發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)決策、人事任免等事宜。共同擁有公司控制權(quán)的情況，并不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作，符合證券期貨法律適用意見2007第1號(hào)第三條第二項(xiàng)的規(guī)定；雙方作為合法夫妻，感情穩(wěn)定，其夫妻關(guān)系受法律保護(hù)，基于該等法律關(guān)系共同控制發(fā)行人是合穩(wěn)定的，符合證券期貨法律適用意見2007第1號(hào)第三條第三項(xiàng)的規(guī)定。本段作者：湯榮龍 原文名稱：擬上市公司配偶共同認(rèn)定為實(shí)際控制人問(wèn)題探討一、關(guān)于擬上市公司將家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的法律分析來(lái)源：作者：北京國(guó)楓律師事務(wù)所 孟文翔 廖飛平，原文名稱：關(guān)于擬上市公司將家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的法律分析2011年4月14至15日在北京舉行的保薦代表人2011年第一期培訓(xùn)中，證監(jiān)會(huì)發(fā)行監(jiān)管部對(duì)于實(shí)際控制人認(rèn)定問(wèn)題，特別強(qiáng)調(diào)指出家族企業(yè)中的主要家庭成員都應(yīng)作為實(shí)際控制人。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，在實(shí)踐中確實(shí)也不乏將某個(gè)擬上市公司中的家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的案例，但是應(yīng)當(dāng)引起注意的是，“家族企業(yè)”并非一個(gè)法律上的概念，即使是在理論界，其內(nèi)涵和外延均存在較大的爭(zhēng)議及不確定性，如不加區(qū)分地將該概念運(yùn)用于所有擬上市公司中家庭成員直接或間接持有的股權(quán)總計(jì)已達(dá)到擁有公司控股權(quán)的情形，則可能與公司法、首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法等法律法規(guī)中對(duì)實(shí)際控制人的界定及立法精神相違背。因此，我們認(rèn)為，在某個(gè)家族的家庭成員分別持有的股權(quán)總計(jì)已達(dá)到享有公司控股權(quán)的情形時(shí)，認(rèn)定他們是否為共同實(shí)際控制人仍然應(yīng)當(dāng)與法律對(duì)實(shí)際控制人的定義、構(gòu)成要件、立法精神及公司實(shí)際情況相符合。具體闡述如下：（一）法律上對(duì)實(shí)際控制人概念的界定根據(jù)公司法第216條第3款的規(guī)定，“實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過(guò)投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人?！卑凑辗傻囊?guī)定，實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)滿足能夠?qū)嶋H支配公司行為的本質(zhì)性要求。實(shí)踐中，擬上市公司中確實(shí)存在家族成員直接或間接持有公司股權(quán)合計(jì)超過(guò)一定比例，能夠?qū)拘袨楫a(chǎn)生決定性影響，則這些家族成員被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人的可能性較大。但是也并非所有情形都應(yīng)如此處理，因?yàn)樵趯?shí)踐中可能存在著這樣的一種情形：即，根據(jù)公司以往和現(xiàn)時(shí)的治理結(jié)構(gòu)和運(yùn)營(yíng)狀況，家族成員中的一人憑借其所直接持有或間接持有的股份，足以實(shí)際支配公司的一切合法行為。在這種情況下，如果仍然機(jī)械的將所有的家庭成員認(rèn)定為共同實(shí)際控制人，顯然與擬上市公司的實(shí)際情況不符，更與公司法第216條第3款的規(guī)定發(fā)生背離。（二）判斷實(shí)際控制權(quán)的綜合考量因素依據(jù)第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用-證券期貨法律適用意見第1號(hào)第2條的規(guī)定，“認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系，也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷?！睆纳鲜鲆?guī)定中可以看出，公司的股權(quán)投資關(guān)系是判斷實(shí)際控制權(quán)歸屬的重要依據(jù)，但是顯然并非唯一的依據(jù)。眾所周知的是，公司董事會(huì)是擬上市公司的核心權(quán)力機(jī)構(gòu)，如果所謂的共同控制人連公司董事會(huì)都未占有一席，又從何對(duì)公司重要事項(xiàng)進(jìn)行議決并產(chǎn)生實(shí)際影響？就更不可能涉及對(duì)發(fā)行人董事和高級(jí)管理人員的提名及任免發(fā)揮決定性作用。例如，在“寶利瀝青（股票代碼：300135）”的案例中，寶利瀝青的控股股東及實(shí)際控制人為周德洪、周秀鳳夫婦。原因在于二人合計(jì)持有公司4,736萬(wàn)股股份，占發(fā)行前公司總股本的78.93%，并且周德洪擔(dān)任公司董事長(zhǎng)，周秀鳳擔(dān)任公司副董事長(zhǎng)，可以說(shuō)該二人的行為均能對(duì)公司的股東大會(huì)決議、董事會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，因此將該二人認(rèn)定為實(shí)際控制人符合第十二條的精神。（三）共同擁有實(shí)際控制權(quán)的構(gòu)成要件及證明標(biāo)準(zhǔn)依照第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用-證券期貨法律適用意見第1號(hào)第3條第1款的規(guī)定，“發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：1、每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；2、發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；3、多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；4、發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件?！币郎鲜鲆?guī)定，主張多人共同擁有公司控制權(quán)的前提條件是發(fā)行人的實(shí)際情況應(yīng)全部滿足以上四項(xiàng)要件。而現(xiàn)實(shí)中，擬上市公司中某些股東之間確實(shí)為親屬關(guān)系，且這些人所持有的公司股權(quán)總計(jì)已經(jīng)達(dá)到控股股東或能夠?qū)嶋H支配公司行為，但是這些人當(dāng)中可能存在一人所擁有的股份數(shù)量與其他親屬所擁有的股份數(shù)量過(guò)于懸殊的情形，此時(shí)如果不具備上述規(guī)定中第3項(xiàng)所要求的“通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排來(lái)共同擁有公司控制權(quán)”的事實(shí)，則很難說(shuō)這些人共同擁有了公司的實(shí)際控制權(quán)。關(guān)于這一點(diǎn)，在“鴻特精密（股票代碼：300176）”的案例中得到了驗(yàn)證。在該案中，之所以將盧礎(chǔ)其、盧楚隆、盧楚鵬三兄弟認(rèn)定為實(shí)際控制人，是因?yàn)楸R氏三兄弟是通過(guò)控制發(fā)行人的唯一控股股東萬(wàn)和集團(tuán)來(lái)控制發(fā)行人的，該三人并非發(fā)行人的直接持股人，并且該三人中的任何一人均無(wú)法僅通過(guò)單個(gè)人所有的股權(quán)來(lái)控制萬(wàn)和集團(tuán)，所以才需要通過(guò)三人簽訂的一致行動(dòng)人協(xié)議來(lái)認(rèn)定他們共同擁有公司的實(shí)際控制權(quán)。同時(shí)，根據(jù)第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用-證券期貨法律適用意見第1號(hào)第3條第2款所規(guī)定的，“認(rèn)定多人共同擁有實(shí)際控制權(quán)時(shí)，發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說(shuō)服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。”顯然，按照該規(guī)定，證監(jiān)會(huì)在認(rèn)定發(fā)行人的控制權(quán)是否由多人控制時(shí)，遵循的是一種嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)原則，也即不能僅憑部分股東之間的親屬關(guān)系徑直認(rèn)定他們構(gòu)成共同實(shí)際控制人，因?yàn)樗鼰o(wú)法滿足上述規(guī)定中“發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性”的要求。同時(shí)這樣的做法也可能會(huì)對(duì)公司的IPO工作構(gòu)成實(shí)質(zhì)性影響。（四）錯(cuò)誤認(rèn)定實(shí)際控制人的弊端1、依據(jù)上市公司證券發(fā)行管理辦法第11條第4款的規(guī)定：“上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人最近十二個(gè)月內(nèi)存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為，不得公開發(fā)行證券”。據(jù)此，若因?yàn)樵诎l(fā)行階段錯(cuò)誤認(rèn)定了實(shí)際控制人，則上市公司在資本市場(chǎng)中可能因?yàn)楸诲e(cuò)誤認(rèn)定為實(shí)際控制人的家庭成員沒有履行向投資者作出的公開承諾而導(dǎo)致公司無(wú)法進(jìn)行再融資。2、依據(jù)公司法第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，實(shí)際控制人的認(rèn)定實(shí)際上是一種潛在責(zé)任的施加。因?yàn)榘凑丈鲜鲆?guī)定，如果不考慮擬上市公司中各家庭成員所分別持有的股份比例及是否能夠?qū)镜慕?jīng)營(yíng)決策發(fā)生實(shí)質(zhì)性影響的實(shí)際情況，一律將所有家族成員認(rèn)定為實(shí)際控制人，則公司在日后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中一旦有其他股東認(rèn)為實(shí)際控制人有利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益的情形，并且向法院起訴要求實(shí)際控制人承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，則那些沒有參與公司經(jīng)營(yíng)決策且持股比例過(guò)低的家族成員也必然成為共同被告；同時(shí)，只要該類訴訟存在敗訴風(fēng)險(xiǎn)，則這些人即為潛在的責(zé)任承擔(dān)人。顯然，從保護(hù)非實(shí)際控制人免受實(shí)際控制人責(zé)任的角度來(lái)看，這是一種潛在責(zé)任的不當(dāng)擴(kuò)大化。綜上所述，我們認(rèn)為認(rèn)定擬上市公司中家庭成員股東是否構(gòu)成共同實(shí)際控制人不僅取決于該公司中所有家庭成員的持股比例，還要根據(jù)公司的歷史沿革、公司章程、法人治理結(jié)構(gòu)等公司實(shí)際情況綜合評(píng)定。是否構(gòu)成共同實(shí)際控制人需要在保薦機(jī)構(gòu)及發(fā)行人律師對(duì)于擬上市公司進(jìn)行充分盡調(diào)的基礎(chǔ)上協(xié)商確定。二、實(shí)際控制人持股方式優(yōu)缺點(diǎn)比較：1、個(gè)人直接持股優(yōu)點(diǎn)：(1) 稅負(fù)最低，綜合稅負(fù)約20.1%(2) 股權(quán)（股票）轉(zhuǎn)讓自由便捷(3) 分紅收益直接獲取(4) 管理成本低(5) 控制權(quán)的實(shí)現(xiàn)最直接(6) 有利于向市場(chǎng)傳遞實(shí)際控制人長(zhǎng)期經(jīng)營(yíng)、規(guī)范經(jīng)營(yíng)的信息。缺點(diǎn)：(1) 對(duì)擬上市公司/上市公司進(jìn)行管控的手段變少、空間變小;(2) 分紅時(shí)點(diǎn)立即產(chǎn)生納稅義務(wù)，實(shí)際控制人需按利息、股息、紅利所得稅目繳納個(gè)稅。2、通過(guò)企業(yè)平臺(tái)間接持股優(yōu)點(diǎn)：(1)通過(guò)控股企業(yè)平臺(tái)，可集合其他小股東股權(quán)，實(shí)現(xiàn)：提高對(duì)擬上市公司的控制力；待上市后，提高在并購(gòu)重組過(guò)程中以股權(quán)作為支付方式的能力；在控股企業(yè)平臺(tái)完成實(shí)質(zhì)決策，排除異議，避免在擬上市公司層面出現(xiàn)阻礙；通過(guò)控股企業(yè)平臺(tái)，簡(jiǎn)化決策手續(xù)，蓋一個(gè)公章可代替眾多小股東簽字。(2)安排不宜在上市公司層面安排的利益。可用來(lái)承接擬上市公司剝離出來(lái)的目前不宜上市或者尚不成熟的業(yè)務(wù)。由于股份公司發(fā)起人在一年內(nèi)不準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓，可通過(guò)調(diào)整控股企業(yè)股權(quán)，間接對(duì)擬上市公司股權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、分配等管理。待上市后，可承接上市公司盈利能力不強(qiáng)的項(xiàng)目，也可將優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入上市公司便于市值管理。便于人事安排?？蓪_勁不足的老管理層升至控股公司擔(dān)任相應(yīng)的職務(wù)，騰出相應(yīng)的職位空間給下面的中層干部，既照顧了老管理層的情緒，又保證了新的管理層的活力，同時(shí)保證了公司整體的晉升通道通暢。(3)如果控股平臺(tái)為有限公司，可延遲分紅的納稅義務(wù)，因?yàn)榉蠗l件的居民企業(yè)之間股息、紅利等權(quán)益性投資收益免稅。缺點(diǎn)：(1)稅負(fù)成本比個(gè)人直接持股高。有限責(zé)任公司綜合稅負(fù)約：43.42%；有限合伙企業(yè)綜合稅負(fù)約：25.7%。(2)決策鏈條變長(zhǎng)，決策速度變慢，決策自由度降低。例如，買賣股權(quán)（股票）沒那么自由了。(3)因?yàn)楦袅艘粚涌毓善髽I(yè)，增加了管理成本，例如，人員成本等等。(4)股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益、分紅收益，要等控股企業(yè)分紅后，實(shí)際控制人才能拿到個(gè)人名下。三、實(shí)際控制人的特殊形態(tài)（一）實(shí)際控制人的特殊類型根據(jù)現(xiàn)有招股說(shuō)明書及上市公司年報(bào)等公開資料及研究資料 ，較為特殊的實(shí)際控制人類型主要包括：1、國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)國(guó)資委監(jiān)管的中央企業(yè)旗下上市公司普遍將國(guó)資委或集團(tuán)公司作為實(shí)際控制人，一些地方國(guó)企也將本級(jí)政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)關(guān)列為實(shí)際控制人。2、大學(xué)、研究院所方正科技的實(shí)際控制人是北京大學(xué)。交大昂立的實(shí)際控制人為上海交通大學(xué)。機(jī)器人的實(shí)際控制人是中科院沈陽(yáng)自動(dòng)化研究所。3、職工持股會(huì)大眾交通和大眾公用的實(shí)際控制人為職工持股會(huì)。但職工持股會(huì)作為實(shí)際控制人是歷史遺留的產(chǎn)物。根據(jù)關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問(wèn)題的法律意見（法協(xié)字2002第115號(hào)），證監(jiān)會(huì)要求擬IPO公司的實(shí)際控制人不屬于職工持股會(huì)或工會(huì)持股。4、集體所有制企業(yè)青島海爾的實(shí)際控制人海爾集團(tuán)公司為集體所有制企業(yè) 。法拉電子的實(shí)際控制人廈門市法拉發(fā)展總公司也是集體所有制企業(yè) 。5、村民委員會(huì)江泉實(shí)業(yè)的實(shí)際控制人為臨沂市羅莊區(qū)羅莊街道沈泉莊村民委員會(huì)。南山鋁業(yè)的實(shí)際控制人為南山村村民委員會(huì)。6、外資根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，外資作為上市公司實(shí)際控制人的案例有東睦股份、成霖股份、海鷗衛(wèi)浴、信隆實(shí)業(yè)、晉億實(shí)業(yè)、漢鐘精機(jī)、斯米克、羅普斯金、浩寧達(dá)、長(zhǎng)信科技、豐林集團(tuán)等。（二）共同控制權(quán)公司的實(shí)際控制人可以是多人。根據(jù)證券期貨法律適用意見第1號(hào)，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：第一，每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；案例 美亞柏科。在美亞柏科IPO中，實(shí)際控制人之一騰達(dá)并沒有直接持有公司股份，但律師認(rèn)為他對(duì)其他實(shí)際控制人行使表決權(quán)產(chǎn)生重大影響，從而直接支配公司行為。第二，發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；第三，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；第四，發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。此外，相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。對(duì)于多人共同擁有公司控制權(quán)的判斷，在投資實(shí)踐中還會(huì)參照上市公司收購(gòu)管理辦法 等規(guī)范性文件關(guān)于“一致行動(dòng)人”的定義。在沒有相反證據(jù)的情況下，如擬IPO公司多名股東之間的關(guān)系構(gòu)成“一致行動(dòng)人”，將被認(rèn)定為共同實(shí)際控制人 。（三）無(wú)實(shí)際控制人據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，以下上市公司無(wú)實(shí)際控制人 ：主板：華夏銀行、民生銀行、招商銀行、東睦股份、金地集團(tuán)、南京銀行、北京銀行、中國(guó)平安、中國(guó)太保、工商銀行中小板：寧波銀行、金風(fēng)科技、積成電子、禾欣股份創(chuàng)業(yè)板：天源迪科、硅寶科技、荃銀高科、銀河磁體、沃森生物、三聚環(huán)保、博雅生物發(fā)行人及保薦機(jī)構(gòu)、律師一般從股權(quán)結(jié)構(gòu)分散、董事會(huì)構(gòu)成分散、各股東之間無(wú)一致行動(dòng)協(xié)議等角度予以論證公司沒有實(shí)際控制人。四、法律法規(guī)對(duì)實(shí)際控制人的要求（一）保持穩(wěn)定首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條要求擬IPO（不含創(chuàng)業(yè)板IPO）公司的實(shí)際控制人在最近三年內(nèi)沒有發(fā)生變更。首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法第十三條要求擬在創(chuàng)業(yè)板IPO的公司的實(shí)際控制人在最近兩年內(nèi)沒有發(fā)生變更。1、共同控制權(quán)情況下實(shí)際控制人未變更的認(rèn)定根據(jù)證券期貨法律適用意見第1號(hào)，發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說(shuō)服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。2、無(wú)實(shí)際控制人情況下控制權(quán)未變更的認(rèn)定根據(jù)證券期貨法律適用意見第1號(hào)，擬IPO公司不存在擁有公司控制權(quán)的人或者公司控制權(quán)的歸屬難以判斷的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)、經(jīng)營(yíng)管理層和主營(yíng)業(yè)務(wù)在首發(fā)前3年內(nèi)沒有發(fā)生重大變化；發(fā)行人的股權(quán)及控制結(jié)構(gòu)不影響公司治理有效性；發(fā)行人及其保薦人和律師能夠提供證據(jù)充分證明。3、國(guó)有企業(yè)股權(quán)無(wú)償劃轉(zhuǎn)或重組情況下實(shí)際控制權(quán)未變更的認(rèn)定根據(jù)證券期貨法律適用意見第1號(hào)，因國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理需要，國(guó)務(wù)院或者省級(jí)人民政府國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)無(wú)償劃轉(zhuǎn)直屬國(guó)有控股企業(yè)的國(guó)有股權(quán)或者對(duì)該等企業(yè)進(jìn)行重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，如果符合以下情形，可視為公司控制權(quán)沒有發(fā)生變更：有關(guān)國(guó)有股權(quán)無(wú)償劃轉(zhuǎn)或者重組等屬于國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，經(jīng)國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者省級(jí)人民政府按照相關(guān)程序決策通過(guò)，且發(fā)行人能夠提供有關(guān)決策或者批復(fù)文件；發(fā)行人與原控股股東不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)或者大量的關(guān)聯(lián)交易，不存在故意規(guī)避首發(fā)辦法規(guī)定的其他發(fā)行條件的情形；有關(guān)國(guó)有股權(quán)無(wú)償劃轉(zhuǎn)或者重組等對(duì)發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)管理層、主營(yíng)業(yè)務(wù)和獨(dú)立性沒有重大不利影響。按照國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理的整體性調(diào)整，國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)直屬國(guó)有企業(yè)與地方國(guó)有企業(yè)之間無(wú)償劃轉(zhuǎn)國(guó)有股權(quán)或者重組等導(dǎo)致發(fā)行人控股股東發(fā)生變更的，比照上述規(guī)定執(zhí)行，但是應(yīng)當(dāng)經(jīng)國(guó)務(wù)院國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)并提交相關(guān)批復(fù)文件。（二）不影響擬IPO公司的獨(dú)立性根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法，擬IPO公司應(yīng)保持資產(chǎn)完整、人員獨(dú)立、財(cái)務(wù)獨(dú)立、機(jī)構(gòu)獨(dú)立和業(yè)務(wù)獨(dú)立。實(shí)際控制人不得影響發(fā)行人的獨(dú)立性。（三）規(guī)范運(yùn)行首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法、首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法均規(guī)定發(fā)行人不得存在為實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行違規(guī)擔(dān)保的情形。2、不存在資金被實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)占用首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法、首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法均規(guī)定發(fā)行人不得有資金被實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)以借款、代償債務(wù)、代墊款項(xiàng)或者其他方式占用的情形。3、對(duì)創(chuàng)業(yè)板上市公司實(shí)際控制人的特殊要求除上述對(duì)主板、中小板和創(chuàng)業(yè)板的共同要求外，創(chuàng)業(yè)板還對(duì)擬IPO公司的實(shí)際控制人提出以下要求：第一，受實(shí)際控制人支配的股東所持發(fā)行人的股份不存在重大權(quán)屬糾紛。第二，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在損害投資者合法權(quán)益和社會(huì)公共利益的重大違法行為。第三，實(shí)際控制人最近三年內(nèi)不存在未經(jīng)法定機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券，或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在三年前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài)的情形。（四）IPO后對(duì)實(shí)際控制人的要求1、股份鎖定期限制根據(jù)滬深交易所股票上市規(guī)則，除另有規(guī)定外，實(shí)際控制人應(yīng)當(dāng)承諾，自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理其直接和間接持有的發(fā)行人IPO前已發(fā)行股份，也不由發(fā)行人回購(gòu)該部分股份。2、股份買賣限制深交所中小板、創(chuàng)業(yè)板還對(duì)實(shí)際控股人在特定時(shí)期（定期報(bào)告公告前30日內(nèi)、業(yè)績(jī)快報(bào)公告前10日內(nèi)、影響股價(jià)重大事件發(fā)生至披露后2個(gè)交易日內(nèi)等）買賣股份進(jìn)行了限制。擬上市公司的實(shí)際控制人通常會(huì)存在以下三種情形：（1）公司存在單一實(shí)際控制人；（2）公司無(wú)實(shí)際控制人；（3）公司由多人共同控制。本文試就共同控制做簡(jiǎn)要的總結(jié)。五、認(rèn)定共同控制的分析角度（一）正面論證幾個(gè)股東為共同控制人 （二）反面論證幾個(gè)股東為共同控制人當(dāng)公司的股權(quán)比較分散，某些或所有股東之間卻存在一些特殊的關(guān)系時(shí)（比如家庭關(guān)系、合作關(guān)系等），這些特殊的關(guān)系會(huì)促使他們就股東權(quán)利作出統(tǒng)一的意思表示。由于他們?cè)谛惺构蓶|權(quán)利的一致性，應(yīng)該合并計(jì)算他們的持股比例，從而認(rèn)定這些股東為共同實(shí)際控制人。 第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見第1號(hào)（以下簡(jiǎn)稱意見）對(duì)如何認(rèn)定實(shí)際控制人做了原則性地指導(dǎo)，并對(duì)幾種特殊的情況作了具體的規(guī)定。然而現(xiàn)實(shí)情況千變?nèi)f化，該意見所列舉的并不能涵蓋所有情形。中介機(jī)構(gòu)必須根據(jù)證監(jiān)會(huì)對(duì)此問(wèn)題的監(jiān)管意圖和指導(dǎo)原則并結(jié)合項(xiàng)目的實(shí)際情況進(jìn)行分析才能做出準(zhǔn)確的認(rèn)定。公司控制權(quán)是能夠?qū)蓶|大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響或者能夠?qū)嶋H支配公司行為的權(quán)力，因此，認(rèn)定公司控制權(quán)的歸屬，既需要審查相應(yīng)的股權(quán)投資關(guān)系；也需要根據(jù)個(gè)案的實(shí)際情況，綜合對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議的實(shí)質(zhì)影響、對(duì)董事和高級(jí)管理人員的提名及任免所起的作用等因素進(jìn)行分析判斷。中介機(jī)構(gòu)在認(rèn)定公司的實(shí)際控制人未發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)該嚴(yán)格根據(jù)意見關(guān)于認(rèn)定的步驟進(jìn)行分析。但出現(xiàn)新情況或者復(fù)雜情況時(shí)，還需要結(jié)合上述原則進(jìn)行創(chuàng)造性地論述。 第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見第1號(hào)對(duì)共同控制權(quán)應(yīng)符合的條件作了規(guī)定：發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán)；（2）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作；（3）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更；（4）發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說(shuō)服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人，視為公司控制權(quán)發(fā)生變更。發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。 條件（1）比較好論證；條件（2）可以根據(jù)合理的管理制度、良好的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)、持續(xù)的發(fā)展前景等進(jìn)行論證；條件（3）則通過(guò)公司章程、一致行動(dòng)人協(xié)議、股份鎖定承諾等來(lái)加強(qiáng)論證；條件（4）是給監(jiān)管部門留有余地，但中介機(jī)構(gòu)不可以自行據(jù)此創(chuàng)造。在此要特別關(guān)注“共同擁有公司控制權(quán)的多人內(nèi)部的變化”，包括實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人發(fā)生變化以及多個(gè)共同控制人發(fā)生變化。比如：ABC三人分別持有30%、34%、36%的股權(quán)，認(rèn)定他們共同控制公司。如果C將其持有的6%轉(zhuǎn)讓給A，公司實(shí)際控制權(quán)是否發(fā)生變化？如果C將其35%轉(zhuǎn)讓給另一個(gè)投資者D，最終D成為公司持股比例最高的股東，那么公司的實(shí)際控制權(quán)又是否發(fā)生了變更呢？對(duì)此，將ABC捆綁作為持股比例最高者和將單獨(dú)的C作為持股比例最高者的兩種情形下如何判斷，從而得出了上述規(guī)定其實(shí)也是可作不同理解去解析的。 （一）正面論證幾個(gè)股東為共同控制人 論證時(shí)最好嚴(yán)格按照第十二條“實(shí)際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見2007第1號(hào)的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行對(duì)照解釋，條理也會(huì)更清晰。認(rèn)定公司由多個(gè)控制人共同控制，并不會(huì)在企業(yè)上市時(shí)構(gòu)成障礙。實(shí)際控制人問(wèn)題的關(guān)鍵是認(rèn)定要準(zhǔn)確，符合實(shí)際，并且發(fā)行人的公司治理結(jié)構(gòu)建全、運(yùn)行良好，能保證發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作和公司治理的有效性，無(wú)需刻意地制造或強(qiáng)化某個(gè)實(shí)際控制人。實(shí)際控制人的認(rèn)定，不僅要看經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的控制情況，更重要的是要看股權(quán)和表決權(quán)的控制情況。在公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)由持股比例較低的小股東實(shí)際掌握的情況下，如果經(jīng)營(yíng)決策者不能相應(yīng)控制公司的股權(quán)和表決權(quán)，則其經(jīng)營(yíng)決策者的地位得不到根本保障，從而不能最終控制公司的行為，不宜認(rèn)定為實(shí)際控制人，但有時(shí)卻可以通過(guò)認(rèn)定小股東之間共同控制來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題。以下是認(rèn)定共同控制的各種角度，當(dāng)公司的各自然人股東持股極為分散，單個(gè)而言無(wú)法認(rèn)定為實(shí)際控制人，但實(shí)際情況符合這些論證角度下的條件時(shí)可以將其認(rèn)定為共同控制人。 （1）股權(quán)比例和股東會(huì)控制：共同持有的股權(quán)比例一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)達(dá)到50%以上，能夠控制和支配股東會(huì)或股東大會(huì)；被認(rèn)定共同控制人主體在歷史上的股東會(huì)上商議表決、一致行動(dòng)；持股比例保持或者上升。 例：2010年8月25日上市的新開源（300109），發(fā)行人披露報(bào)告期內(nèi)王東虎（持股26.59%）、楊海江（持股12.93%）、王堅(jiān)強(qiáng)（持股12.93%）等三人合計(jì)持有發(fā)行人等三人合計(jì)持有發(fā)行人的股權(quán)一直超過(guò)51%，為發(fā)行人的共同控制人。這就是共同持股比例占優(yōu)勢(shì)的一個(gè)典型案例。 另外，有些成功的案例在共有股權(quán)比例不足50%的情況下，也將其認(rèn)定為共同實(shí)際控制。這一般要求其他股東股權(quán)分散，單一的股權(quán)比例更低，同時(shí)還應(yīng)該通過(guò)實(shí)質(zhì)方面加強(qiáng)論證。比如股權(quán)比例超過(guò)33%，可認(rèn)為“一般也已足以對(duì)股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)通過(guò)的事項(xiàng)等”，并且其他股東股權(quán)比例更校這個(gè)論點(diǎn)出現(xiàn)在2010年3月18日上市的聯(lián)信永益（002373），雖然認(rèn)定實(shí)際控制人為單一股東陳儉持，其只有發(fā)行人35.77%的股份，但他們提出“已足以對(duì)股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，例如可否決須三分之二多數(shù)表決權(quán)通過(guò)的事項(xiàng)等?！碑?dāng)然，這需要結(jié)合實(shí)際情況來(lái)論證。比如2009年10月30日上市的神州泰岳(300002)，認(rèn)定王寧、李力為公司的共同控制人，而截至招股說(shuō)明書簽署之日，兩人各持有公司18.5756%股權(quán)，并列為公司第一大股東，共同持有股權(quán)37%，未超過(guò)50%，其他股東持股沒有超過(guò)10%的。不過(guò)中介機(jī)構(gòu)結(jié)合了其他條件進(jìn)行論證，比如，王寧自2001年5月起至今歷任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，現(xiàn)任董事長(zhǎng)；李力自2001年10月起至今歷任公司董事、常務(wù)副總經(jīng)理，總經(jīng)理，現(xiàn)任董事、總經(jīng)理。 （2）董事高管的任免：提名、推薦董事、高管的任免；通過(guò)支配股東會(huì)和董事會(huì)的表決，得以支配董事和高級(jí)管理人員任免。 （3）董事會(huì)控制情況：董事會(huì)決策中一致行動(dòng)，向董事會(huì)提出任何議案或?qū)Χ聲?huì)的任何議案進(jìn)行表決前，均事先協(xié)商，取得一致意見； （2）與（3）的實(shí)質(zhì)都是要求共同控制人需對(duì)董事會(huì)擁有控制權(quán)，（2）是從對(duì)董事會(huì)成員任免的影響來(lái)說(shuō)明被論證主體的控制權(quán)，（3）是通過(guò)董事會(huì)表決的具體決策情況判斷各主體之間在控制董事會(huì)方面是否有實(shí)際上的一致行動(dòng)。因此（2）在認(rèn)定單一控制人時(shí)也需要論證，但（3）就是論證共同控制時(shí)需要特別提及的。 例：2011年3月3日上市的亞威股份（002559）在論證共同控制人對(duì)董事會(huì)的影響時(shí)，提到：“自2002年國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓以來(lái)，除王峻于2004年12月起擔(dān)任公司副總經(jīng)理外，吉素琴等9人一直擔(dān)任公司董事、監(jiān)事或高級(jí)管理人員，其中董事長(zhǎng)一直由吉素琴擔(dān)任，總經(jīng)理一直由冷志斌擔(dān)任；對(duì)于公司董事、高級(jí)管理人員的提名及任免，吉素琴等9人事先進(jìn)行了充分協(xié)商，后在相關(guān)董事會(huì)或股東（大）會(huì)中均表示了一致意見。吉素琴等9人對(duì)公司董事、高級(jí)管理人員的提名及任免具有決定性作用?！?（4）發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作：制定了股東大會(huì)議事規(guī)則、董事會(huì)議事規(guī)則和監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則；股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、獨(dú)立董事和董事會(huì)秘書制度完善；良好的內(nèi)部控制制度；關(guān)聯(lián)交易決策制度；累積投票制度。 累積投票制度是為保護(hù)小股東的利益，在此可以論證共同控制人的存在并沒有侵犯其他小股東的利益。 例：2009年10月30日上市的中元華電（300018），為論證公司在8為自然人共同控制下治理結(jié)構(gòu)健全、決策民主、運(yùn)行良好、效益突出，其治理結(jié)構(gòu)有效性和規(guī)范運(yùn)作能夠得到保障時(shí)，提到了“獨(dú)立董事制度、關(guān)聯(lián)交易決策制度、累積投票制度及三會(huì)制度等能夠保障發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作?！?（5）多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過(guò)公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，如一致行動(dòng)人協(xié)議。 一致行動(dòng)人協(xié)議是認(rèn)定共同控制所有論證的特殊角度，但在認(rèn)定單一實(shí)際控制人為了保證其控制權(quán)也可能簽訂這種協(xié)議。由于這種協(xié)議存在倒簽的情形，容易引發(fā)審核人員的關(guān)注，說(shuō)服審核人員的可能性比較弱。因此在一致行動(dòng)人協(xié)議之外，要論證各股東已實(shí)際形成了事實(shí)上的一致行動(dòng)關(guān)系和對(duì)發(fā)行人的共同控制關(guān)系，主要通過(guò)他們之間的特殊關(guān)系、協(xié)商一致作出某種行為等方面來(lái)論證。需要披露協(xié)議的具體內(nèi)容，甚至需要論證協(xié)議簽訂后公司控制權(quán)的穩(wěn)定情況。 例：中元華電（300018）披露一致行動(dòng)協(xié)議的內(nèi)容有：在發(fā)行人存續(xù)期間內(nèi)，任何一方未經(jīng)其他各方的書面同意不得向簽署本協(xié)議之外的第三方轉(zhuǎn)讓所持公司的股份；各方承諾在其作為公司的股東期間（無(wú)論持股數(shù)量多少），確保其（包括其代理人）全面履行本協(xié)議的義務(wù)；各方承諾，任何一方持有本公司的股份不得通過(guò)協(xié)議、授權(quán)或其他約定委托他人代為持有；一致行動(dòng)關(guān)系不得為協(xié)議的任何一方單方解除或撤銷；協(xié)議所述與一致行動(dòng)關(guān)系相關(guān)的所有條款均為不可撤銷條款。共同控制人相互承諾，任何一方均不得與簽署本協(xié)議之外的第三方簽訂與本協(xié)議內(nèi)容相同、近似的協(xié)議或合同；一致行動(dòng)協(xié)議在公司存續(xù)期間長(zhǎng)期有效。（6）股份鎖定承諾有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定，至發(fā)行人首次公開發(fā)行股票并上市交易三十六個(gè)月屆滿后失效。 股份鎖定同時(shí)也可以保證公司控制權(quán)的穩(wěn)定，這一點(diǎn)沒有什么難度，但是卻有案例在反饋意見時(shí)延長(zhǎng)了鎖定期間。這一行為也并非認(rèn)定共同控制獨(dú)有的。 例：2011年3月16日上市的神農(nóng)大豐（300189），雖然只將第一大股東黃培勁認(rèn)定為單一的實(shí)際控制人。但是在論及股份鎖定時(shí)，反饋意見的答復(fù)如下：“發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人黃培勁先生及按股東名冊(cè)排序的第二大股東紅嶺創(chuàng)投、第三大股東馮超球先生承諾：自發(fā)行人股票上市之日起三十六個(gè)月內(nèi)，不轉(zhuǎn)讓或者委托他人管理本人直接或間接持有的發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前已發(fā)行的股份，也不由發(fā)行人回購(gòu)該部分股份。根據(jù)上述承諾，發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個(gè)月的股份已經(jīng)達(dá)到53.66%。綜上，發(fā)行人首次公開發(fā)行股票前鎖定36個(gè)月的股份已經(jīng)達(dá)到53.66%，發(fā)行人在上市后36個(gè)月內(nèi)的可預(yù)期期限內(nèi)控制權(quán)是穩(wěn)定、有效存在的?！睂?duì)此，小兵在博客中直言“第一次反饋顯然并沒有完全打消審核人員的疑慮，于是要求披露發(fā)行人擬采取何種具體措施進(jìn)一步保持公司控制權(quán)的穩(wěn)定。不過(guò)，律師的回答有些取巧，真實(shí)將一致行動(dòng)的有關(guān)人員股份鎖定期延長(zhǎng)而已，其實(shí)本來(lái)早就應(yīng)該這么做了” （7）實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變更，不存在重大不確定性。 此問(wèn)題正向前文中分析的，存在兩種理解角度，只要論證到位應(yīng)該都不存在問(wèn)題。 例：新開源（300109）對(duì)此論述到：“王東虎最近3年持有發(fā)行人股份和表決權(quán)的比例最低為26.59%，均為發(fā)行人最近3年持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人。因此，發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實(shí)際支配公司股份表決權(quán)比例最高的人未發(fā)生變更，不存在重大不確定性?！斑@是相對(duì)比較好解釋的一種情況?！保?）幾個(gè)被論證的主體有親友關(guān)系，彼此非常信任、長(zhǎng)期良好的合作、利益趨同：血親、姻親、同學(xué)、朋友、前同事，關(guān)于共同創(chuàng)業(yè)的約定書。 提及各主體之間的關(guān)系，目的也在于證明他們存在一致行動(dòng)的合理性。 例：海蘭信（300065）特意提及：“申萬(wàn)秋與魏法軍系清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同學(xué)，在學(xué)習(xí)過(guò)程中建立了高度信任關(guān)系。2001年2月，申萬(wàn)秋設(shè)立海蘭信后，即邀請(qǐng)魏法軍加入公司擔(dān)任總經(jīng)理，共同創(chuàng)業(yè)。為此，申萬(wàn)秋與魏法軍曾于2001年4月達(dá)成關(guān)于共同創(chuàng)業(yè)的約定書”。 （9）幾個(gè)股東之間的一致行動(dòng)關(guān)系是公開、公知的、并為其他股東所證實(shí)。這么論證的目的應(yīng)該在于證明一致行動(dòng)關(guān)系沒有損害其他股東的利益，若為其他股東知曉、允許，便能使這種一致行動(dòng)關(guān)系顯得更為合理且不存在潛在糾紛。 例：海蘭信（300065）在認(rèn)定實(shí)際控制人時(shí)，便由其股東中遠(yuǎn)集團(tuán)、北京啟迪創(chuàng)業(yè)孵化器有限公司出具說(shuō)明，證實(shí)申萬(wàn)秋和魏法軍為實(shí)際一致行動(dòng)人，共同經(jīng)營(yíng)公司，發(fā)行人律師認(rèn)為申萬(wàn)秋與魏法軍二人的一致行動(dòng)關(guān)系是公開、公知的，并為海蘭信的其他股東所證實(shí)。 （二）反面論證幾個(gè)股東為共同控制人（一般是被論證的幾個(gè)股東股權(quán)比例優(yōu)勢(shì)不明顯） 反面論證并不是必須的，但是如果從正反兩個(gè)方面進(jìn)行論證，那么論證的結(jié)論可以得到加強(qiáng)。尤其在被論證為共同控制人的幾個(gè)主體合計(jì)持有的股權(quán)都不占優(yōu)勢(shì)的情況下，更要論證其他未被納入共同控制人的股東不會(huì)對(duì)這種控制權(quán)構(gòu)成威脅。 （1）其他股東單獨(dú)或共同持有的發(fā)行人股份比例并不能使其在發(fā)行人股東大會(huì)的表決中擁有絕對(duì)多數(shù)的表決權(quán)，其持股比例無(wú)法支配股東大會(huì)表決結(jié)果。 （2）其他股東之間不具有實(shí)際經(jīng)營(yíng)決策的權(quán)力：出資協(xié)議、發(fā)起人協(xié)議、公司章程未賦予其他股東控制發(fā)行人財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策的權(quán)利；在發(fā)行人股東大會(huì)均無(wú)法控制半數(shù)以上投票權(quán)的行使，亦均無(wú)權(quán)任免或提名發(fā)行人董事會(huì)的多數(shù)成員和高級(jí)管理人員。 例：2009年10月30日上市的萊美藥業(yè)（300006），認(rèn)定實(shí)際控制人為邱宇，而分析到：“發(fā)行人的其他主要股東為重慶市科技風(fēng)險(xiǎn)投資有限公司（以下簡(jiǎn)稱“重慶風(fēng)投”）和邱煒，分別持有發(fā)行人25.07%和23.50%的股份。重慶風(fēng)投作為股權(quán)投資者，不參與公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理。邱煒在2002年前擔(dān)任過(guò)有限公司的總經(jīng)理職務(wù)，之后一直未在有限公司和發(fā)行人擔(dān)任除董事以外的職務(wù)，也未參與公司的經(jīng)營(yíng)管理?！甭?lián)信永益（002373）分析到：“關(guān)于投資成立北京新聯(lián)信科技有限公司的合同、發(fā)起人協(xié)議、發(fā)行人現(xiàn)行有效章程和歷次章程修正案，未賦予聯(lián)想投資有限公司、北京電信投資有限公司控制發(fā)行人財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策的權(quán)利?！?（3）其他股東共同或相互之間不存在通過(guò)協(xié)議或其他安排主動(dòng)建立一致行動(dòng)關(guān)系，或者因發(fā)行人各股東共同或相互之間在事實(shí)上發(fā)生的行為或事件而被認(rèn)定存在一致行動(dòng)關(guān)系的情形。同時(shí)，發(fā)行人現(xiàn)有各股東承諾，自其出具書面承諾之日起至發(fā)行人上市后36個(gè)月內(nèi)，發(fā)行人各股東共同或相互之間不會(huì)主動(dòng)通過(guò)協(xié)議或其他安排建立一致行動(dòng)關(guān)系。 例：2008年6月26日發(fā)行的立立電子（002257），認(rèn)定王敏文、陳茶花夫婦為共同控制人，其中王敏文持股28.14%，陳茶花3.66%，合計(jì)31.80%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公司其他股東所持股份，且公司其他股東所持股份比例較低，持股較為分散。除王敏文夫婦以及陳茶花之弟陳衛(wèi)忠（0.37%）之外，合計(jì)持有公司股份43.35%的其他21名股東作出承諾：“公司首次公開發(fā)行起三年內(nèi)不與貴公司的一個(gè)或多個(gè)其他股東達(dá)成一致行動(dòng)或共同行使股東權(quán)利”。 （4）在持股目的方面其他股東并無(wú)控制發(fā)行人的意圖，其持有發(fā)行人股份的目的僅為獲取股息和資本利得，而不是參與發(fā)行人經(jīng)營(yíng)管理并進(jìn)而控制發(fā)行人。 這一項(xiàng)主要是針對(duì)以投資為目的的股東，在其股權(quán)比例較高卻認(rèn)定他人為實(shí)際控制人時(shí)可以作此論證；但是這種情況下還需要多解釋一點(diǎn)，那就是投資者是不是與公司的某些人（如股東或者高管）存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，那么這些人就很有可能通過(guò)投資者來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)公司控制權(quán)的顛覆。 例：2010年9月17日上市的經(jīng)緯電材（300120）在論證財(cái)務(wù)投資為主的第一大股東非實(shí)際控制人時(shí)提到：“永信亞洲雖然是發(fā)行人單一第一大股東，但其僅以財(cái)務(wù)投資為主，無(wú)法控制發(fā)行人股東大會(huì)及董事會(huì)且未參與發(fā)行人的管理，對(duì)發(fā)行人重大決策無(wú)法發(fā)揮重大影響，不應(yīng)將其認(rèn)定為發(fā)行人的實(shí)際控制人?！?六、共同控制的表現(xiàn)形式（一）人身關(guān)系的共同控制 （二）管理層的共同控制（三）協(xié)議一致的共同控制 （四）委托表決的共同控制 （一）人身關(guān)系的共同控制 家族成員同為一個(gè)公司的股東時(shí)，在認(rèn)定公司實(shí)際控制人的時(shí)候并非一定將其綁定在一起認(rèn)定為共同控制。如果某一個(gè)家族成員一個(gè)人可以控制公司，那么可以直接定義其為實(shí)際控制人，其他家族成員為關(guān)聯(lián)股東；如果公司的股權(quán)比較分散，任何一個(gè)家族成員都無(wú)法單獨(dú)控制公司，那么可以根據(jù)需要認(rèn)定家族成員為共同實(shí)際控制人。由于存在這種特殊的人身關(guān)系，家族成員被認(rèn)定為共同控制人的案例比較常見。 （1）夫妻共同控制 2006年11月30日上市的新海宜（002089），自然人張亦斌、馬玲芝在發(fā)行前分別持有發(fā)行人26.72399%、25.09463%的股份，張亦斌和馬玲芝系夫妻關(guān)系，為發(fā)行人的控股股東和實(shí)際控制人。由于兩人所持股權(quán)比例都不具有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，將之認(rèn)定為共同控制人，夫妻認(rèn)定為共同控制人也更容易被認(rèn)可。 （2）父母子女共同控制 2010年11月21日上市的圣農(nóng)發(fā)展，圣農(nóng)實(shí)業(yè)持有圣農(nóng)發(fā)展股份234,793,660股，占圣農(nóng)發(fā)展本次發(fā)行前總股本的63.6297%，是圣農(nóng)發(fā)展的控股股東。傅光明先生持有圣農(nóng)實(shí)業(yè)87.50%的股權(quán)，傅芬芳女士持有圣農(nóng)實(shí)業(yè)12.50%的股權(quán)。同時(shí)，傅芬芳女士持有圣農(nóng)發(fā)展股份5,399,470股，占本次發(fā)行前總股本的1.4633%；傅長(zhǎng)玉女士持有圣農(nóng)發(fā)展股份19,906,760股，占本次發(fā)行前總股本的5.3948%。傅光明先生與傅長(zhǎng)玉女士系配偶關(guān)系，傅芬芳女士系傅光明先生和傅長(zhǎng)玉女士之女。因此，傅光明先生、傅長(zhǎng)玉女士及傅芬芳女士三人是圣農(nóng)發(fā)展的實(shí)際控制人。 （3）家族成員共同控制 這里的家族成員之間可能是血親也可能是姻親關(guān)系。如智光電氣（002169），東方鐵塔（002545），華峰氨綸（002064）等。（此類型案例比較多，小兵的紅皮書上也有介紹）。 （4）其他人身關(guān)系形成的共同控制 這種人身關(guān)系主要是指朋友、同學(xué)、同事等一些特定的經(jīng)歷所形成的。如海蘭信（300065）認(rèn)定申萬(wàn)秋與魏法軍為共同控制人時(shí)就特意提及“申萬(wàn)秋與魏法軍系清華大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院2000屆工商管理專業(yè)碩士班的同學(xué)，在學(xué)習(xí)過(guò)程中建立了高度信任關(guān)系。”值得一提的是，這個(gè)案例中由于認(rèn)定兩人自2001年起為共同控制人未受到認(rèn)可，發(fā)行人律師的反饋意見用“一致行動(dòng)”替換了兩人取得持股優(yōu)勢(shì)之前的關(guān)系，而轉(zhuǎn)為論證實(shí)際控制人的變更距離申報(bào)已過(guò)兩年。 （二）管理層的共同控制 這樣的案例不勝枚舉，是認(rèn)定共同控制的一種常見的情形。這種形式的共同控制要重點(diǎn)關(guān)注他們對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)理念是否一致，行使表決權(quán)時(shí)是否保持一致。并且管理層的人員之間可能同時(shí)存在上述人身關(guān)系，比如匯川技術(shù)（300124）被認(rèn)定為共同控制人的多數(shù)股東是前同事關(guān)系并且都是管理層人員，東