日本公司法修改的歷史與趨勢.doc

從日本經(jīng)驗(yàn)看新公司法實(shí)行中的疑難問題報(bào)告人：吳建斌主持人：顧功耘記錄人：李詩鴻、孫溪時(shí)間：2007年12月18日地點(diǎn)：交誼樓報(bào)告廳二樓顧功耘：同學(xué)們，今天是我們公司法律論壇的第二講，我們請(qǐng)到了南京大學(xué)的吳建斌教授，他演講的題目是：從日本經(jīng)驗(yàn)看新公司法施行中的疑難問題。吳建斌教授早年兩次到訪日本，學(xué)習(xí)公司法，他對(duì)公司法的研究應(yīng)當(dāng)說是相當(dāng)深入的。吳教授現(xiàn)在在南京大學(xué)法學(xué)院從事商法公司法的教學(xué)，他對(duì)日本的商法和公司法都有很深入的研究，下面我們就以熱烈的掌聲歡迎吳教授。吳建斌：同學(xué)們，晚上好！我來自南京大學(xué)，今天受到顧校長的邀請(qǐng)，有幸和貴校的同學(xué)老師一起參與交流，我首先感謝顧校長的邀請(qǐng)，其次感謝在座的各位老師同學(xué)的參與。今天的題目是從日本的經(jīng)驗(yàn)看新公司法實(shí)行中的疑難問題。我的基本思路是準(zhǔn)備從比較法的角度，選擇我們2005年公司法修改以后，到現(xiàn)在約兩年時(shí)間段內(nèi)，在新公司法在實(shí)施過程中遇到的一些問題。甚至選擇法官基于新公司法的新規(guī)定作出的裁判、裁決的案件，看法院、法官在對(duì)新公司法的理解過程中出現(xiàn)哪些問題，有哪些爭議。我講演的主要內(nèi)容主要分為幾個(gè)方面來講：第一部分是引言，第二至第五部分我選擇了四個(gè)案例。最后，第五部分我想從四個(gè)案例引伸出法理上的抑或我們公司法學(xué)習(xí)上應(yīng)當(dāng)注意的問題，并進(jìn)行總結(jié)歸納。先看第一部分引言，大家都是法律人，我們主要研究法律問題和法律規(guī)則。然而，法律問題的研究方法有很多，可以說流派眾多。但是從公司法的角度來看，大體上有這么幾種方式，第一種是法理方面的純粹理論研究；第二個(gè)是制度比較，當(dāng)然制度比較的方法也比較多元化；第三是實(shí)證分析，或者說是案例分析。實(shí)際上我們接受的教育，或者我們的學(xué)者研究不可能拘泥于一種方法，實(shí)踐中一般是各種各樣的方法交織在一起。而且相互促進(jìn)、相互影響。下面我舉幾個(gè)例子。第一是貴校的羅培新教授，他的著作，于2004年北京大學(xué)出版的公司法的合同解釋這本書在國內(nèi)從法理學(xué)的角度，甚至從從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度研究經(jīng)濟(jì)法的扛鼎之作。我所了解的情況是，國內(nèi)沒有一本書達(dá)到他的深度或?qū)哟?。但是這本從法理學(xué)的角度研究公司法的具體問題的論著，既有很宏大的理論研究，也有很多的實(shí)證、案例的分析。第二個(gè)方面是，實(shí)際中公司的運(yùn)作實(shí)踐對(duì)于公司的立法影響也是巨大的，也可能是直接的動(dòng)因。比方說大家耳熟能詳?shù)氖录?，?002年以美國安然公司為首的一批大公司暴露出來的財(cái)務(wù)丑聞，而這個(gè)實(shí)踐直接導(dǎo)致了美國的“公司改革法案”的出臺(tái)，即薩班斯法案。盡管這部法律在頒布以后遭到了很多人的抨擊、詬病，但是現(xiàn)在還沒有廢止，還是有效的。而它的出臺(tái)直接來自于公司的實(shí)踐。在法律制度這么完善的國家還尚有這么嚴(yán)重的問題，由此引發(fā)了學(xué)界的深入反思，最后把反思的結(jié)果落實(shí)到成文法當(dāng)中來。第三個(gè)例子是從日本的經(jīng)驗(yàn)來看。日本的公司法散見于三個(gè)方面，一個(gè)是1899年的商法典中，一個(gè)是1938年的仿照德國有限責(zé)任公司法制定的單行法典，第三個(gè)是在1974，同樣是針對(duì)大的公司丑聞，建立起了單獨(dú)的一套規(guī)則，叫做商法特例法。2005年把三部法律整合起來，設(shè)立了新的公司法典（國內(nèi)有三個(gè)翻譯文本，其中有一個(gè)我有參與）。在新公司法里面有一個(gè)條文，直接來自于法院的具體判決。其體現(xiàn)在日本公司法851條第1款，內(nèi)容涉及公司代表訴訟。大家知道，代表訴訟也是我國公司法引進(jìn)的一個(gè)新的制度。該條文規(guī)定為了追究公司董事等人的法律責(zé)任，而提起或參加代表訴訟，提起人或參加人是有一定條件的股東，即使在提起訴訟以后，其股東資格喪失后是否仍有起訴資格？這個(gè)問題以前的日本公司法沒有涉及。然而，1999年出來了一個(gè)案例改變了法律，日本興業(yè)銀行中有人提起了代表訴訟，在訴訟差不多滿一年但尚未審結(jié)的時(shí)候，該銀行被其他銀行所購并。購并以后，本身公司資格消滅、且股東資格消滅。那么，原來未審結(jié)訴訟中，原告是否還有資格繼續(xù)訴訟？是否應(yīng)該做出原來訴訟中的原告符合訴訟主體的判決？后來法院沒有這樣處理。法院認(rèn)為公司消滅了，股東資格就消滅了，股東資格一旦消滅，其訴訟資格就當(dāng)然消滅，因此不可以訴訟。該判決公布以后，社會(huì)輿論一片嘩然。學(xué)界很多人對(duì)于這個(gè)判決提出不同意見，最后新公司法為這個(gè)問題特別安置了一個(gè)條款，彌補(bǔ)了法律的漏洞。對(duì)于例證四，同樣的情況在我國同樣也有涉及。涉及的人也是學(xué)界的名人中國政法大學(xué)的趙旭東老師，他參與了該案的二審，當(dāng)時(shí)他所代理的一方一審敗訴，在二審中仍未能翻案。之后，趙老師對(duì)此問題一直非常有感觸。同時(shí)由于趙老師是在公司法修訂時(shí)的專家小組的成員，于是趙老師就把那個(gè)案件中出現(xiàn)的情況提出，于是新公司法中就加入了41、102條的內(nèi)容。新公司法中的關(guān)于股份公司的內(nèi)容，股東大會(huì)的召集權(quán)和主持權(quán)問題。特別是股東大會(huì)召集以后由誰來主持，當(dāng)時(shí)爭論很大。前后的條文都沒有詳細(xì)到如此的程度，而其他的條文都沒如此詳細(xì)。102條的內(nèi)容是：股東大會(huì)由董事會(huì)董事長主持，董事長不履行監(jiān)事會(huì)用當(dāng)履行職責(zé)，監(jiān)事會(huì)不履行職責(zé)的，股份公司中股東可以履行，但是有一個(gè)持股的要求，即股份公司中連續(xù)90天以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司10%以上公司股份的股東可以自行召集和主持。實(shí)際上對(duì)于公司法的問題，理論、理念的國際比較和實(shí)證研究是同樣重要的，是一個(gè)連續(xù)的互通的過程。因?yàn)榫唧w案情介紹已經(jīng)比較長，此處不再展開。這也是引言中的第一個(gè)問題，各種各樣的實(shí)踐、理念、立法甚至國際比較形成了一個(gè)國家的不同的制度，研究的時(shí)候應(yīng)當(dāng)多種方式交叉使用。從日本的公司法的具體情況來說，其法案是2005年5月份通過，具體通過的時(shí)間比較早，但是實(shí)施的時(shí)間比我們晚（2006年5月1號(hào)）。從日本的公司法2006年5月實(shí)施以來，依據(jù)新公司法裁判的案件，我今天還沒有收集到，非常抱歉。今天帶來的一個(gè)是日本的非常著名的，每個(gè)法學(xué)院學(xué)生上公司法的課程必買的教材，作者是日本東京大學(xué)的教授江頭憲治郎，他主編的公司法判例選編，這本書是2006年4月1號(hào)出版的。實(shí)際上那時(shí)公司法已經(jīng)通過了，他從新組織了100名公司法專家對(duì)于公司法進(jìn)行闡述，尤其對(duì)于一些老的案例進(jìn)行新的闡述，其中體現(xiàn)了很多的新公司法的理念。雖然有些案件可能是幾十年前的，但是今天看來仍然是經(jīng)典。下面來看看中國的情況。我在前兩天在中國法學(xué)網(wǎng)上進(jìn)行了一些檢索，從2006年1月1日起，中國法學(xué)網(wǎng)中的民商事案件大約是不到5000個(gè)，其中的1%大概是公司的案件，約有44個(gè)。我進(jìn)行了歸類、分析，需要說明的是：很多法院的實(shí)際判決沒有公開，另外我找到的判決可能還不是確定的，如此而已。因此，不完全能夠完全代表這兩年來的司法界對(duì)于新公司法的理解。盡管如此，這些案件仍然反映了一些問題。我主要根據(jù)這個(gè)材料進(jìn)行歸類，拿出幾個(gè)案件，分類來和大家談一談。要說明的是這樣分類也比較難，大家知道最高院2006發(fā)布的民事案件歸類說明（試行）中有五十個(gè)大類，幾百個(gè)類型的案件，但是其中就沒有公司糾紛案件。只有兩個(gè)部分中的兩個(gè)類型接近，第一個(gè)是第二部分的第三類的股東權(quán)糾紛和第一部分的第三十二類的經(jīng)營糾紛，其中可能涉及出資糾紛，而股東權(quán)糾紛純粹屬于公司糾紛中的一部分。因此其也不能完全涵蓋公司案件所涉及的所有的內(nèi)容。我根據(jù)自己的理解，歸類了一下，對(duì)于剛才的44個(gè)案件進(jìn)行了分類，分成11類。明確列出10有名稱案件，剩余的歸為其它類型。大概而言，關(guān)于公司經(jīng)營機(jī)關(guān)方面的問題，特別是關(guān)于公司中董事、經(jīng)理的責(zé)任追究方面的案例最多。然后是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例，這類案件在新公司法頒布之前也是遇到的比較多的案例。然后是股權(quán)確認(rèn)的案件，比較意外的是股東知情權(quán)的案件，特別是關(guān)于有限公司的知情權(quán)的案件，出現(xiàn)的比較多。然后是公司清算案件，其出現(xiàn)的比例也是比較大。有一個(gè)比較典型的案例，是一位名人所辦的公司也在清算之列，這就是賀歲片的大家馮小剛，馮小剛曾在北京開了一間茶社叫做不見不散茶社有限公司，但是開了不到幾年就虧損并進(jìn)行了清算。還有一種是股東資格的繼承，即原股東由于種種原因死亡了，其股權(quán)或股東資格究竟該如何處理。在公司法中股份轉(zhuǎn)讓的最后一條中有相關(guān)的規(guī)定，但是在我看來這個(gè)方面問題十分突出，因?yàn)樵摋l文只注意到有限公司股權(quán)的財(cái)產(chǎn)方面的特征，而沒有注意到股東差不多通過合議的方式聯(lián)合投資后組成的社團(tuán)，這個(gè)社團(tuán)反應(yīng)的是人和性的特征。如原股東和活著的其他股東的關(guān)系很好，他去世以后他的繼承人加入公司以后，會(huì)對(duì)公司的治理帶來很大的問題。下面是公司機(jī)關(guān)決議的效力。然后是揭開公司面紗，有兩個(gè)相關(guān)的案例，有一個(gè)在審理中，有一個(gè)已經(jīng)審理完畢了，這個(gè)也是在我的意料之外的，但是這兩個(gè)案件總體來說還是比較簡單的。最后是公司控制權(quán)，公司控制權(quán)案情也比較簡單。下面進(jìn)行案例的分析。我大體按照公司法的條文的標(biāo)牌順序編排案例。一、反向法人格否認(rèn)問題1.案情介紹第一個(gè)案例涉及總則的問題，涉及總則的第20條第3款，以及分則部分的有關(guān)一人公司部分的最后一條，即一人公司如果個(gè)人財(cái)產(chǎn)不能和公司財(cái)產(chǎn)相區(qū)分的話，可以適用人格否認(rèn)規(guī)則。這里有一個(gè)典型案例。2004年設(shè)立了一個(gè)公司，該公司在設(shè)立中，從房地產(chǎn)公司手中拿地（依照規(guī)定開發(fā)商需要成立一年以上時(shí)間），后來該公司就和賣地給他的房地產(chǎn)公司聯(lián)合開發(fā)。在開發(fā)的同時(shí)其又成立了一家子公司，母公司占70%的股權(quán)，投入的資本為賣地所付出去的債權(quán)。現(xiàn)在問題是，母公司與新成立的子公司之間的財(cái)務(wù)十分混亂。即原來有這樣的土地交易關(guān)系，但是新的房地產(chǎn)交易的子公司建立以后，房地產(chǎn)已經(jīng)在開發(fā)了，不存在新房地產(chǎn)公司的開發(fā)資質(zhì)問題了，但是其把地過戶到母公司名下再過戶到子公司的名下的話，這個(gè)稅收的負(fù)擔(dān)就非常重，實(shí)際上，就直接把地過戶到新的房地產(chǎn)公司（即子公司）。法院認(rèn)為這兩個(gè)公司是獨(dú)立的公司，兩個(gè)公司應(yīng)當(dāng)獨(dú)立的確定其名下的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實(shí)際上母公司花出的錢，但是房地產(chǎn)項(xiàng)目增值的部分其卻沒有享受到，所以登記在母公司名下的債權(quán)人幾乎得不到清償，而登記在子公司名下的債權(quán)人，其不但可以得到完全清償，甚至公司還有剩余財(cái)產(chǎn)。我所代表的十幾個(gè)債權(quán)人，絕大多數(shù)是母公司的債權(quán)人，所以在召開債權(quán)人會(huì)議的時(shí)候，我們就提出來這兩個(gè)公司實(shí)際上是一個(gè)公司的觀點(diǎn)，不能分別清算。開始法官調(diào)解認(rèn)為，在子公司清算操作中盡量少支出律師費(fèi)等費(fèi)用母公司，留出更大的一筆資金來用作償還母公司債權(quán)人。這種方案在第一次債權(quán)人會(huì)議中就沒有通過，一年之后，還是把兩個(gè)公司作為一個(gè)公司來處理。2法條分析及法理依據(jù)這個(gè)問題表面上是涉及公司法人格否認(rèn)的問題，細(xì)心的同學(xué)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，剛才說的對(duì)于公司法的64條和20條的情況是不一樣的，20條中只限定了一個(gè)條件，股東濫用公司人格對(duì)債權(quán)人造成損害的，股東承擔(dān)責(zé)任，任何其他的情況下也不適用公司法人格否認(rèn)的制度。在64條中，對(duì)于一人公司不管是否濫用，只要個(gè)人財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)造成混同時(shí)，就可以適用公司法人人格否認(rèn)制度。上述案例并不符合法條的相關(guān)的規(guī)定，而是適用了法人人格否認(rèn)的制度。而且在否認(rèn)了以后，還不是讓公司背后的股東承擔(dān)責(zé)任。顯然，上述案例中母公司是子公司的股東，但是這里是把子公司的財(cái)產(chǎn)拿出來給母公司清償債，是一個(gè)反向的操作。用清華大學(xué)的朱慈蘊(yùn)老師的話來說就是反向否認(rèn)，否認(rèn)的是股東的人格。對(duì)這個(gè)問題的理解，我們的公司法上的規(guī)定比較大膽，甚至有人說是我們的公司法對(duì)于全球的公司法的貢獻(xiàn)，引領(lǐng)了世界的潮流。但是，我想包括美國在內(nèi)的英美法理念下的靈活的判例法規(guī)則都沒有規(guī)定這個(gè)制度，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反思。我們貿(mào)然確定了，是好是壞，建議同學(xué)們不要盲從，要有自己的獨(dú)立思考。我的評(píng)價(jià)不是太正面，這也是一個(gè)總體的理解。第二，20條的第3款和64條之間的銜接也不是十分清楚。究竟是有限公司僅限于濫用情形，一人公司只限于混同情形；還是一人公司既適用濫用情形又適用混同情形，朱慈蘊(yùn)老師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是總則涵蓋分則。但是，為何多元公司為什么不能適用混同規(guī)則，而是只適用于濫用規(guī)則，這在法理上有什么依據(jù)？國內(nèi)還沒有人拿出合理的解釋，如果做出肯定回答的話，就會(huì)對(duì)社會(huì)有一個(gè)不好的向?qū)?。大家就?huì)對(duì)公司法中的一人公司和多元公司的區(qū)別產(chǎn)生疑問，造成了對(duì)于法律的規(guī)避（就好象新公司法實(shí)施前實(shí)際上一人公司表現(xiàn)為多人有限公司一樣。第三，如何理解我們剛才碰到的這個(gè)案例，我查了一下。上述法院的處理辦法用朱慈蘊(yùn)老師的觀點(diǎn)就是反向否認(rèn)，實(shí)際上在美國的案例法中早就確認(rèn)了一個(gè)母子公司之間和關(guān)聯(lián)公司之間的一個(gè)規(guī)則，即實(shí)質(zhì)合并原則。當(dāng)母子公司之間的關(guān)系，母子公司的財(cái)產(chǎn)和其他要素不是很清楚、甚至混同的情形時(shí)，他們對(duì)外都附有債務(wù)，這時(shí)在處理有關(guān)的債權(quán)債務(wù)時(shí)將這樣的公司作為一個(gè)公司來看待，這就是實(shí)質(zhì)合并原則。我們的法律規(guī)定上，法律中的條文都不能適用，但是同樣的情況已經(jīng)在國外出現(xiàn)過了，我們是不是可以引進(jìn)過來。可以通過完善立法或者高院作出進(jìn)一步的解釋。如果高院作出進(jìn)一步的解釋，是按照公司法現(xiàn)有的條文進(jìn)行衍生解釋、擴(kuò)大解釋，還是進(jìn)行單獨(dú)解釋，如果進(jìn)行單獨(dú)解釋，法理依據(jù)為何？上面是從比較法的角度來說，我們實(shí)際的做法跟國外的判例規(guī)則實(shí)際上是不謀而合的。第四個(gè)方面，行公司法規(guī)則無法解釋上述案件處理的正當(dāng)性。正式表明了，現(xiàn)在的實(shí)踐已經(jīng)對(duì)新公司法提出了實(shí)實(shí)在在的挑戰(zhàn)了。著又不能不引起我們對(duì)于新的法律規(guī)則的反思?；氐絼偛诺囊粋€(gè)觀點(diǎn)，我們把國外上不能確定為成文法規(guī)則的寫入法律，特別是我們拘泥于傳統(tǒng)的大陸法的范疇，每作出判決都需要法律依據(jù)，而新的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律的規(guī)定。這時(shí)候，新法確定下來，但是不在此規(guī)定范圍中的情況就不能得到解決，這可能比沒有規(guī)則更為糟糕。下面再從比較法的角度來看，日本實(shí)際上在上個(gè)世紀(jì)六十年代就已經(jīng)碰到了。日本的第一個(gè)關(guān)于法人個(gè)否認(rèn)的案件是1969年判決的，這個(gè)案件持續(xù)了幾年，最后由日本的最高法院作出判決。當(dāng)時(shí)判決的法官是當(dāng)時(shí)鼎鼎大名的公司法專家大漁健一郎，他本身也是一位法學(xué)教授，他的判決也是一個(gè)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)論述。他確定了公司法人格否認(rèn)起碼有兩種情形，一種是人格濫用，一種是人格混同。因此人格濫用和人格混同同樣可以作為公司法人人格否認(rèn)的依據(jù)。最后，要對(duì)于公司法中存在的問題提出改進(jìn)的意見。我認(rèn)為對(duì)于公司法人格否認(rèn)這么大的一個(gè)問題來講，最高院應(yīng)當(dāng)拿出一個(gè)具體的意見來。但是非?？上У氖?，最高院關(guān)于公司法的司法解釋中并沒有相關(guān)的論述。公司法最新的司法解釋文本據(jù)說同樣也沒有關(guān)于法人格否認(rèn)的規(guī)定。二、違反公司議事規(guī)則的公司機(jī)關(guān)決議的效力第二個(gè)案例是關(guān)于違反公司議事規(guī)則的公司機(jī)關(guān)決議的效力。1.案情介紹一個(gè)典型的案例是北京法院處理的案件，案情比較簡單。即有位樊女士，她是公司的小股東（持有1%的股份），后來她離開了公司，按照公司的規(guī)定員工離開公司就應(yīng)當(dāng)退股，然而她實(shí)際上沒有退股。依據(jù)形式要件，我們依據(jù)公司備置的股東名冊(cè)記載或者以公司登記為準(zhǔn)，樊女士仍然是公司股東。后來公司召開股東大會(huì)，公司具體經(jīng)辦的人員認(rèn)為樊女士已經(jīng)不是公司股東了，就沒有通知樊女士。參與表決的時(shí)，99%份額的股東都同意對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，并引入新的股。樊女士知情后，提起了訴訟，認(rèn)為公司股東大會(huì)召集程序違法，作出的決議無效。樊女士認(rèn)為自己作為股東有參與公司決策的權(quán)利、表決的權(quán)利等。同時(shí)樊女士查明在公司表決的時(shí)候，自己并沒有出席，但是有人仿冒自己簽名進(jìn)行表決。2.法理分析我們主要來看法院對(duì)于新公司法的有關(guān)規(guī)則的理解，看其是否具有法理上的依據(jù)。爭議的焦點(diǎn)是：對(duì)于股東會(huì)上的召集和決議中的瑕疵究竟該如何處理。顯然，會(huì)議的召開侵犯了樊女士的股東權(quán)，這一點(diǎn)來說是沒有意義的。但是其判決詞的判決意見就有些問題了，理由是依據(jù)公司中的章程中的規(guī)定，改變公司資本需要占公司資本的2/3以上股東同意。而樊女士僅僅持有1%的股份，其持有股份的數(shù)量并沒有達(dá)到影響公司最后決議的程度。（99%的同意遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于2/3的數(shù)量）有人偽造樊女士的簽名或者沒有通知樊女士無礙最終決議的通過。所以公司的做法違法，侵害個(gè)別股東的權(quán)利，但是并不導(dǎo)致公司股東大決議的必然無效。法官甚至運(yùn)用了一些經(jīng)濟(jì)學(xué)上的知識(shí)，進(jìn)行了成本效益的分析。在這個(gè)案件之前，我們南京大學(xué)的蔣大興老師在其公司法案例、展開和批判中就有專章論述，討論股東會(huì)議瑕疵的問題，他也運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)分析的方法，也是認(rèn)為公司在大多數(shù)情況下是一個(gè)團(tuán)體組織關(guān)系，應(yīng)該考慮公司營運(yùn)的便捷和形成的事實(shí)行為的法律效力，應(yīng)該更側(cè)重加以保護(hù)，至于其中有一些瑕疵會(huì)對(duì)一些股東的利益造成的損害，這種損害不從根本上構(gòu)成對(duì)強(qiáng)行法的違背的話，有關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)還是有法律效力的。我通過對(duì)這個(gè)案例的分析所得出的結(jié)論完全相反，我認(rèn)為法院的判決還是很值得商榷的。該案件中最核心的疑難問題是在公司章程未規(guī)定的情況下，有限公司股東是否具有接受公司通知并進(jìn)行表決的權(quán)利？未接到通知或者權(quán)利受到侵害的情況下，股東會(huì)的決議如何？偽造的文件能有確定的法律效力嗎？是否因?yàn)槠錄Q議存在瑕疵而具有可撤銷的情形呢？要指出的是：有人的權(quán)利被侵害了，但是侵害方卻不必承擔(dān)任何責(zé)任。法院在審理中，建議審理的代表帶信給公司老板，要求其下次注意。法院應(yīng)該明辨是非，這種意見不夠合理。這個(gè)問題到底如何理解是頗費(fèi)思量的。法條依據(jù)是42條，關(guān)于效力的規(guī)定有二，一是可撤銷，一是無效（內(nèi)容違反法律、行政法的規(guī)定）。但是我們的法院沒有采取法律中相關(guān)條文的規(guī)定。從法理和商法理念上來看，我們更多的應(yīng)當(dāng)關(guān)注其程序和議事規(guī)則，使其合乎法律和公司章程。樊女士雖然只占1%的股份，但是其畢竟也是股東。而我們的判決不符合公司法上的正義的規(guī)則和同股同權(quán)的要求。僅僅從公司的合同規(guī)則來看，有限公司的人和性較強(qiáng)，很多情況下公司內(nèi)部的情況適用合伙規(guī)則，適用合同關(guān)系。既然有合議，哪怕其股份數(shù)量較低，也不影響其股權(quán)的行使，權(quán)重的差異是另外的問題。就算是依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，該結(jié)論也是有問題的。來看科斯的一些觀點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中同樣存在私人成本和社會(huì)成本的問題。如果私人成本節(jié)約了但是擴(kuò)大了社會(huì)成本就不能說這是有效率的。如果說吧有效率看作是更高程度的公平的話，也不能說上述情況就是符合正義的。法官在理解這個(gè)問題時(shí)，確認(rèn)公司對(duì)樊女士權(quán)利的侵害，但是其不承擔(dān)損害的結(jié)果，原因是因?yàn)橐坏?duì)于股東大會(huì)的結(jié)果的否認(rèn)所導(dǎo)致的時(shí)間、金錢的成本是巨大的。但是其沒有考慮到社會(huì)成本問題，這樣的判決會(huì)給社會(huì)傳遞一個(gè)信號(hào)，讓世界上所有的公司明白其在具體的操作過程中是可以違法的，而且不必承擔(dān)任何的責(zé)任，這樣的結(jié)果會(huì)使整個(gè)社會(huì)對(duì)于法治喪失尊重的心態(tài)，反過來可能激勵(lì)更多的人違法，從而導(dǎo)致法律秩序蕩然無存。這種成本可能比判決公司決議無效，推到重來，讓公司吸取教訓(xùn)來的更高。這樣也才能符合更高程度的公平正義的理念，對(duì)陣個(gè)社會(huì)有利。三、有限公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的理解1案情介紹原告滕芝青是被告江蘇常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司的自然人股東，出資4萬元，擁有0.45%的股權(quán)，公司章程規(guī)定內(nèi)部職工全員持股，離職股東股權(quán)按照公平價(jià)格轉(zhuǎn)讓給工會(huì)持股會(huì)。 我在2001年在為南京的一家顧問公司解答時(shí)說過，公司法規(guī)定股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓是自由的，但即使是原來的公司法也沒有規(guī)定過有限公司的股份轉(zhuǎn)讓是自由的。所以對(duì)審理該案的法官來說，有限責(zé)任公司的份額轉(zhuǎn)讓和股份有公司的股份轉(zhuǎn)讓，這兩者的法律理念是不一樣的。對(duì)于有限責(zé)任公司，章程里對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作了限制，因?yàn)槭侨珕T持股的，你（職工）當(dāng)時(shí)投資多少對(duì)公司其實(shí)沒有太大的作用，公司的運(yùn)作是通過一個(gè)個(gè)高智商、專業(yè)化的人的勞動(dòng)和業(yè)務(wù)拓展來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)時(shí)的原始投資是法律上或是有關(guān)當(dāng)局認(rèn)為要投資的。職工離開的時(shí)候原始投資再加上最新的資產(chǎn)負(fù)債表上所載明的相應(yīng)的股權(quán)代價(jià)由公司拿回去了，或是拿到工會(huì)的持股會(huì)，為什么不行呢？我擔(dān)任法律顧問的這一家公司的公司章程一直都沒有改，而且六、七年來該公司有大量的人進(jìn)出，凡是出去的人股份都收回來了。很多人咨詢了律師、法官，他們認(rèn)為公司章程沒有權(quán)力強(qiáng)制收回離開公司的人的股份，這是剝奪了財(cái)產(chǎn)權(quán)利了，但是這樣的理解不一定對(duì)。道理我們后面再分析。先看法官，他認(rèn)為股東權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)的雙重屬性，非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序不能變動(dòng)。按照他的理解包括有限公司在內(nèi)的股權(quán)變動(dòng)只有兩種情形：一是通過合意。因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓原則上不是公司法的問題，而是合同法的問題。但是合同法的變動(dòng)結(jié)果連帶產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果的時(shí)候，就涉及到公司法問題了。另一種是由法院強(qiáng)制執(zhí)行，只有在強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，可以不經(jīng)股東的同意發(fā)生（股權(quán)）變動(dòng)。所以公司章程對(duì)股權(quán)強(qiáng)制變動(dòng)有規(guī)定，則是不符合法律強(qiáng)制規(guī)定的，而不符合法律強(qiáng)制規(guī)定的條款應(yīng)該無效。根據(jù)法官的這一理解，最后判令公司將騰先生（女士）的持股收歸工會(huì)持股會(huì)名下的行為無效，恢復(fù)了他（她）的股東資格和地位。2疑難問題股份轉(zhuǎn)讓自由原則是否適用于有限公司，公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制的效力如何？是有效、無效，還是效力待定，或可撤銷？3法條依據(jù) 涉及到兩個(gè)到公司法第138條和第72條。股份轉(zhuǎn)讓的限制，對(duì)股份公司基本不適用。只能說基本不適用，因?yàn)槲以趯?shí)務(wù)過程中已經(jīng)看到南京的一些公司，它是股份公司，但是以發(fā)起方式設(shè)立的，發(fā)起人是公司的首批股東，而且股東后來也沒有變更過。公司章程赫然寫著：所有發(fā)起人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都要得到董事會(huì)的同意。實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了，但是在公司法上，包括93年的規(guī)定，包括現(xiàn)在這一條沒有更改的規(guī)定，都是說股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓不受限制。但并不見得就是這樣。我從比較法的角度，包括日本的商法典在股份有限公司部分規(guī)定，公司章程可以規(guī)定哪一個(gè)股東轉(zhuǎn)讓股份要得到董事會(huì)的同意。這是立法上確定的規(guī)則，不像我們只是章程中確定的規(guī)則。所以從比較法的角度來看，法律上絕對(duì)的規(guī)定股份轉(zhuǎn)讓自由，到底有沒有法理上的依據(jù)不好說，但比較法上是沒有依據(jù)的。更何況我們討論的有限公司。公司法72條明確規(guī)定了內(nèi)轉(zhuǎn)自由，但內(nèi)轉(zhuǎn)自由也是有問題的。因?yàn)樵趦?nèi)轉(zhuǎn)的情況下，其他股東的持股比例變化了；或是其他股東的持股比例不變化，你的持股比例變化，你就對(duì)其他股東產(chǎn)生了絕對(duì)的優(yōu)勢。這個(gè)時(shí)候?qū)ζ渌蓶|產(chǎn)生了不利，這要不要得到其他股東的同意？并且在其他股東也要求受讓的情況下，該怎么辦？到現(xiàn)在第三款里對(duì)這個(gè)問題好像是有所反映了。我們這里主要還是看外轉(zhuǎn)，原來的規(guī)定更過分，現(xiàn)在寬松了很多，只要書面函件通知其他股東，第一他享有知悉權(quán)，第二他有疑義權(quán)，第三他有優(yōu)先認(rèn)購權(quán)。期限一個(gè)月，之后就可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓了，但畢竟有個(gè)程序要求或稱為程序限制。在老公司法上更加過分，外轉(zhuǎn)首先要通知，雖然沒要求同時(shí)通知公司，但是在股東會(huì)的職權(quán)里面明確規(guī)定要通過股東會(huì)的簡單決議。所以在老的公司法有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)的第十一項(xiàng)中赫然寫著：對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份做出決議。在做出決議之前，合同成立，但并未生效。但這個(gè)效力到底如何認(rèn)定，又是另外的問題了。以上是法條上的問題。 我認(rèn)為章程根據(jù)法律上對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，設(shè)置對(duì)特定公司的特定股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作限制是天經(jīng)地義的，而且應(yīng)當(dāng)是有效的。我們的這個(gè)理解與剛才這個(gè)案件法官的意見不同，法官的意見是說即使退一步說，有限公司的章程對(duì)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有限制，第一只能限制轉(zhuǎn)讓條件，第二只能限制轉(zhuǎn)讓方式，對(duì)于能不能轉(zhuǎn)讓是不能限制的。但我的理解還是相反的。我考慮了三個(gè)方面的理由。第一，先看股份公司，或者不說股份公司或是有限公司，因?yàn)檫@種區(qū)分現(xiàn)在只存在于大陸法系的少數(shù)國家，連我們的近鄰日本都已經(jīng)在05年取消了這種區(qū)分。日本已經(jīng)取消了有限公司的法律制度，只是為了緩和和方便公司的實(shí)際運(yùn)作，它的兩百五六十萬個(gè)公司里面，兩合公司和無限公司只有不到三萬個(gè)，股份公司有一百一十多萬個(gè)，剩下的就是有限公司。這么多根據(jù)1938年的公司法設(shè)立的有限公司，突然法律取消了以后，要求都改為有限公司,成本太大。因?yàn)樵谌毡荆挥谜f有限公司，連90%以上的股份公司都是小公司，它的成本不堪負(fù)擔(dān)。立法還是比較人性化的，愿意保留有限公司稱謂的還可以保留，但立法上不把它作為有限公司看待，而是作為特殊的股份有限公司看待。英美法上是沒有這個(gè)概念的，他們只有封閉公司和開放公司。當(dāng)然現(xiàn)在的立法動(dòng)向還沒有影響到我們，但也許若干年以后會(huì)影響到我們。股份自由轉(zhuǎn)讓，連封閉公司股份轉(zhuǎn)讓都不自由，有限公司怎么能夠原則自由呢？我考慮有限公司的股份轉(zhuǎn)讓本來就應(yīng)該是有限制的，否則就不能體現(xiàn)封閉性和人和性了。第二，不管把公司的問題作為立法直接規(guī)定的問題或是合同問題，從有限公司法上來看，有限公司章程本來就是合意。因?yàn)樗幌窆煞莨驹谀技O(shè)立的情形下，發(fā)起人之間簽訂了協(xié)議，但向社會(huì)公眾募集的部分或是私募得部分沒有簽訂協(xié)議，而是看公司章程或募股章程。但是有限公司在創(chuàng)辦的時(shí)候，全體股東（不叫發(fā)起人，也沒有認(rèn)股人）在章程上是要簽字的，不簽字的在公司成立時(shí)是不能成為股東的，這樣的章程這不就是合意嗎？只是這個(gè)合意在公司成立后變成了公司組織體的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則不僅約束股東，也制約公司和高管人員等等。所以這個(gè)章程既是合意又不是合意，但是是有合意的因素的，從合意的角度來說，特定的股東愿意簽訂這個(gè)協(xié)議，愿意參與這個(gè)公司，那么章程中赫然的寫著股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件，所以對(duì)所有的人，起碼是簽訂協(xié)議的人是有法律效力的。所以這既是一個(gè)法律問題，又是一個(gè)合意問題。從合意的角度也是可以找到股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的正當(dāng)性的。我國公司法第四條規(guī)定的意圖是將內(nèi)轉(zhuǎn)和外轉(zhuǎn)分別處理，內(nèi)轉(zhuǎn)原則上是不限制的，外轉(zhuǎn)原則上限制，最起碼程序限制，過去的規(guī)定甚至要股東會(huì)決議，股東會(huì)決議就不僅僅對(duì)你的轉(zhuǎn)讓方式，還包括轉(zhuǎn)讓條件、對(duì)象、時(shí)間等，股東會(huì)都可以找個(gè)理由把已經(jīng)簽訂但尚未生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議廢棄，如果我們把股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議看成只有當(dāng)股東會(huì)決議同意才生效。 最后，我們看看法官對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的理解：說“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的文義解釋應(yīng)當(dāng)是，公司章程只能對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的相關(guān)要件和其他股東能否行使優(yōu)先權(quán)，做出不同于公司法的規(guī)定。而不能強(qiáng)制股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，或強(qiáng)制股東不能轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。否則就構(gòu)成私權(quán)對(duì)私權(quán)的強(qiáng)制。他這樣解釋成為狹義解釋，但是沒有說明解釋的依據(jù)。我想這樣的依據(jù)也很難找到。他的這種認(rèn)識(shí)有三種誤解：第一，將法的直接規(guī)定問題轉(zhuǎn)化為合意問題，實(shí)際上是轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)同意了，那么公司對(duì)轉(zhuǎn)讓做出限制為什么不可以？第二，強(qiáng)制收回有利于穩(wěn)定公司團(tuán)體組織，因?yàn)楣蓶|的個(gè)人利益與公司的團(tuán)體利益在很多情況下是相互沖突的，這時(shí)公司法的理念應(yīng)當(dāng)更多地維護(hù)公司團(tuán)體的利益，而維護(hù)公司團(tuán)體利益是符合維護(hù)公司大多數(shù)人利益的價(jià)值追求和價(jià)值目標(biāo)的。誤解三，強(qiáng)制收購，不是強(qiáng)制剝奪，它是以一定的條件，采取一定的方式，確定一定的價(jià)格，是支付對(duì)價(jià)的。這個(gè)包括新的公司法里面規(guī)定了大量的條款，適用不同的情形，股東可以要求公司把它手上的股權(quán)收回去的。這叫做異議股東股份回購請(qǐng)求權(quán)。這里面唯一爭議的是價(jià)格，而法律上確立下來的原則是公正公平的價(jià)格。讓股東退出公司團(tuán)體，但對(duì)他的財(cái)產(chǎn)權(quán)益給予足夠的補(bǔ)償。這也是不違反公司的正義目標(biāo)的。當(dāng)然這個(gè)道理到底能否成立有待大家的批判。四、認(rèn)定公司僵局以及司法強(qiáng)制解散公司應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制1案情介紹這是出現(xiàn)在北京的一個(gè)案件，該公司由一個(gè)自然人股東和一個(gè)法人股東投資設(shè)立，從成立之日起，就存在著矛盾，并且公司的效益不太好，好像看不到扭虧為盈的希望，其中一個(gè)股東就以此為理由向法院提出，該公司如果再繼續(xù)經(jīng)營下去的話，以前的投資將會(huì)虧損更多，并且不能通過其他方式予以彌補(bǔ)。法院的判決詞是：新公司法第183條確立了由法院宣告公司生命終結(jié)的法律程序。成為司法強(qiáng)制解散，緣由就是出現(xiàn)公司僵局了。該程序規(guī)定公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，股東協(xié)商可以將其解散，如果股東協(xié)商不一致，可以訴請(qǐng)人民法院解散公司。法院在引用法律條文的時(shí)候，故意設(shè)置了一定的遺漏，就是窮盡其他救濟(jì)解決的途徑。判決中稱該公司已經(jīng)沒有希望了，但所謂沒有希望的公司就一定是公司僵局嗎？法院一定可以強(qiáng)制公司解散嗎？法院的權(quán)力有這么大嗎？同樣的案件也出現(xiàn)在南京法院，南京的一家小公司，注冊(cè)資本金只有五十萬，實(shí)際投資有兩千萬，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)將其余的投資稱為對(duì)公司的債券。公司有五個(gè)人，股權(quán)比例一個(gè)人占60%，其余四個(gè)人占40%。為了表達(dá)誠意，占60%股份的股東愿意只在董事會(huì)里占一個(gè)席位，其余四個(gè)人占董事會(huì)的五分之四。就是這樣機(jī)構(gòu)設(shè)置安排出現(xiàn)了問題，即在公司運(yùn)作過程中由誰主導(dǎo)?公司的控制權(quán)歸誰?結(jié)果鬧得不可開交,出現(xiàn)了四個(gè)人在董事會(huì)里占絕對(duì)優(yōu)勢地位，但在股東會(huì)里卻又處于劣勢地位的局面。最后發(fā)展到董事長兼總經(jīng)理代表的公司(可以)收錢，小股東也是董事，也可以收錢，收了錢以后沒有交到公司；對(duì)于大股東開展的經(jīng)營，小股東千方百計(jì)的搗亂，報(bào)警大概報(bào)了三十幾次，也沒有解決。后來出現(xiàn)了三件事：一是一個(gè)小股東拿走了公司的錢財(cái)，被公司告上法院，差點(diǎn)兒啟動(dòng)了刑事訴訟程序；第二個(gè)案件是大股東派的董事長兼總經(jīng)理控制公司長達(dá)多少年，而其他股東對(duì)公司的經(jīng)營情況不知道，要求查詢也遭到拒絕，訴至法院要求行使股東執(zhí)行權(quán)；第三個(gè)案件，小股東稱公司繼續(xù)下他們的利益將受到更大地?fù)p害，要求法院判決解散公司，認(rèn)為已經(jīng)出現(xiàn)公司僵局了。所有法官都認(rèn)為該公司早該解散了，這就是公司僵局。我的理解這兩個(gè)案件都不是公司僵局。包括已經(jīng)判決下來的北京法院的案件，其確實(shí)是有瑕疵；南京的案件我與主審法官交流過了，并且也拿出了最新最高人民法院最高負(fù)責(zé)人和今年在南京召開的民商事會(huì)議的紀(jì)要的一個(gè)內(nèi)容，法官覺得我的意見還是有一定道理的。這個(gè)案件現(xiàn)在還沒有判。 2疑難問題：如何理解公司僵局？公司成立以后，不同利益追求的股東目標(biāo)函數(shù)是不一樣的，所以在商業(yè)利益上鬧矛盾很正常，那就是公司僵局嗎?那公司僵局到底是什么情況？怎樣認(rèn)定呢？有如何處理？3法條依據(jù)主要涉及到兩條，一個(gè)是第181條關(guān)于解散條件的規(guī)定，與此案聯(lián)系不是很大，但是第五項(xiàng)提出在特定情況下，人民法院可以按照相應(yīng)的規(guī)則，強(qiáng)制司法解散。具體法院如何解散在183條中規(guī)定，但是這個(gè)規(guī)定是原則性規(guī)定，法條沒有對(duì)公司僵局下一個(gè)定義，但我們可以把183條歸納一下，對(duì)公司僵局可以形成一個(gè)大概的理解。4法理分析公司僵局，不是公司長期鬧矛盾，也不是公司長期虧損，也不是公司的問題久拖不決，而是因?yàn)榉N種原因公司的議事規(guī)則已經(jīng)失去效力了，通過任何方式都不能形成公司的意思表示，這才是公司僵局。所以從法條的規(guī)定來看，要強(qiáng)制解散公司必須符合四個(gè)條件，缺一不可：第一，經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，不是嚴(yán)重虧損；第二，繼續(xù)存在會(huì)給股東利益造成更大的損害；第三，救濟(jì)手段窮盡，這是一個(gè)非常重要的條件。南京的案件就是在公司還有另外兩個(gè)訴訟沒有終結(jié)的時(shí)候提出司法解散，這就是沒有窮盡其他救濟(jì)途徑。第四，嚴(yán)格控制適用的理由，南京的這個(gè)案例，該公司有幾十個(gè)合同關(guān)系正在履行，股東之間因?yàn)榉制缫蠼馍⒐?，法院如果不加思索地判決公司解散，那些合同關(guān)系如何解決？因?yàn)楣就蝗唤馍?，合同相?duì)人肯定會(huì)要求賠償損失，這時(shí)公司的利益才是受到最大損害的。這個(gè)理由可能被法官所接受了。我再向大家披露一下，最高人民法院五月份的全國民事審判工作會(huì)議紀(jì)要，里面有一段是對(duì)公司僵局的規(guī)定，它的基本意圖是嚴(yán)格限制。說理比我還要充分。股東提起公司解散訴訟的事由，必須是公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營管理的嚴(yán)重困難，不能理解為資金缺乏、虧損嚴(yán)重等經(jīng)營性困難，而應(yīng)當(dāng)理解為管理方面的嚴(yán)重內(nèi)部障礙，主要是股東會(huì)機(jī)制失靈，無法就公司的經(jīng)營管理進(jìn)行決策；這里的股東利益受損不是指個(gè)別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導(dǎo)致公司無法經(jīng)營造成的全體出資者的損失。我是通過四個(gè)案例加上一個(gè)帽子，意圖利用實(shí)務(wù)問題上升到法律理論的角度，談了新公司在適用過程中碰到的一些問題在公司法理論上的一些理解，并對(duì)法官的判決提出個(gè)人意見，也是有感而發(fā)吧。六、結(jié)語第一，公司法實(shí)務(wù)問題的有效解決，離不開現(xiàn)行法律規(guī)則；而法律規(guī)則是通過法條體現(xiàn)出來的，法條的設(shè)置是有緣由的，緣由包括實(shí)踐也包括法的理論和理念。所以我們學(xué)習(xí)法學(xué)而不是其他學(xué)科，法學(xué)理論、理念可能是最重要。我們要關(guān)注理論和理念的變化，以及變化的原因。第二，學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)非常寶貴，希望大家在學(xué)習(xí)的時(shí)候能夠沉下心來，這也是我最后提出的一點(diǎn)體會(huì)。而且法學(xué)的學(xué)習(xí)沒有應(yīng)用性和理論研究性的本質(zhì)的區(qū)別。個(gè)人發(fā)展的程度還是取決于理論功底。謝謝大家！提問部分顧：謝謝吳教授！吳教授非常謙虛，應(yīng)該說他的研究非常深的，尤其今天的講座他是結(jié)合典型的案例，來講新公司法實(shí)施中的有關(guān)問題。給了我們很大的啟發(fā)！我們是通過學(xué)者之間的交流，相互學(xué)習(xí)。通過不同學(xué)者研究同意問題的不同視角，得出不同的結(jié)論。我感覺到這種交流非常重要，可能對(duì)我過去的一些想法也會(huì)做出一些修改。下面給同學(xué)們提問的機(jī)會(huì)學(xué)生一：吳老師您好！您提到濫用和混同是兩個(gè)概念，但從法條上看混同是濫用的表現(xiàn)形式之一？公司法人格反向否認(rèn)應(yīng)該是個(gè)法律漏洞問題？謝謝！吳建斌：這個(gè)問題比較難，在國際上也沒有形成一個(gè)比較一致的意見。但是國際上普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為公司法律人格否認(rèn)，包括人格濫用和人格混同，這是兩個(gè)情形，而不是一個(gè)情形。根據(jù)國內(nèi)有關(guān)文獻(xiàn)，有人對(duì)濫用如何理解認(rèn)為有一個(gè)行為人的主觀惡意，也有人認(rèn)為除了主觀惡意，還存在著客觀濫用的情形，而客觀濫用實(shí)際上就是人格混同的情形。但這是一部分學(xué)者的理解。根據(jù)日本學(xué)者的理論和日本司法實(shí)踐中確定下來的規(guī)則，說明在日本學(xué)界特別是司法實(shí)踐中是把這兩個(gè)問題分開看待的。并且在我寫的文章中說明1969年以來已經(jīng)有大量的案件做出了相類似的判決，將混同和濫用區(qū)分開來。根據(jù)我的理解，如果濫用是講主觀惡意的話，混同事與主觀惡意沒有任何關(guān)系的，完全是根據(jù)股東與公司之間，或是關(guān)聯(lián)公司之間所表現(xiàn)出來的一個(gè)事實(shí)狀態(tài)。所以我認(rèn)為（濫用與混同）應(yīng)該是兩種情形而不是一種情形。羅培新：尊敬的吳教授您好，感謝您來到華政，為我們作了一場注重法理和方法，理論與實(shí)際并用的精彩的講演！我想向您請(qǐng)教一個(gè)問題，就是您剛才談到的一個(gè)案例，99%得股東都通過了一項(xiàng)決議，而一個(gè)只占1%股份的小股東沒有得到通知，且被偽造簽名，所以主張決議無效。法院是判決決議有效，您認(rèn)為無效。那么在我看來，我有不同的觀點(diǎn)。我認(rèn)為法官的判決是妥當(dāng)?shù)?。我有幾點(diǎn)理由。第一是從法條本身的解讀來看。公司法第22條規(guī)定，股東會(huì)或者董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律法規(guī)屬于可撤銷，股東有權(quán)在一定的期限之內(nèi)請(qǐng)求撤銷；決議的內(nèi)容違反法律法規(guī)，屬于當(dāng)然無效。由此看來，立法者也為程序瑕疵留下了一個(gè)可撤銷的空間，換句話說，可能是有效的，也可能是無效的。對(duì)具體案件來說，需要法官對(duì)股東的持股比例以及如果他能夠參與股東會(huì)而帶來的后果進(jìn)行裁量以做出妥當(dāng)?shù)牟门?。那如果一概地認(rèn)為違反了法律法規(guī)所做出的決議，不論是程序上的還是內(nèi)容上的都統(tǒng)歸無效，和立法的初衷好像不是很一致。另外，從法理的方面來分析，股東沒有被通知，甚至簽名被偽造了，固然侵犯了股東的私權(quán)，但是股東權(quán)利被侵犯引起的權(quán)利救濟(jì)和會(huì)議本身是否有效應(yīng)當(dāng)屬于不同的法律概念，這同樣需要法官來考量，是否因?yàn)橐粋€(gè)只占1%的股東沒有出席股東會(huì)或是簽名被偽造，而認(rèn)定會(huì)議無效。我以前參加一些會(huì)議的時(shí)候，也有法官問過這樣一個(gè)問題，如果股東會(huì)召開前十四天通知而不是十五天通知，一個(gè)股東他當(dāng)時(shí)參加了，但事后提出沒有在十五天前通知，主張決議無效，法官問是否引發(fā)會(huì)議的絕對(duì)無效？我們也覺得恐怕不能做這種理解，因?yàn)槭鞘逄焓枪痉ㄕJ(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)條款，認(rèn)為十五天可以讓股東比較充分的考慮或是提出議案，如果是十四天，法官就應(yīng)該考量是否足夠充分，如果足夠充分的話，那決議就不一定要撤銷了。同樣就本案而言，如果1%的股東被侵權(quán)了，法官認(rèn)定決議無效，我認(rèn)為可能是非效率的，除非有情況能夠推定他來開會(huì)表決能夠改變?cè)瓉頉Q議的結(jié)果。所以法官判定決議有效，可能是運(yùn)用法理解釋的方法推論他沒有這個(gè)能力改變決議。第三，您談到的效率與公平的理念我非常贊同，在本案中撤銷決議重新再來的話，對(duì)其他股東的利益會(huì)造成損害，用這種方法來救濟(jì)1%股東的權(quán)益，可能是得不償失的。所以這個(gè)法官是采用了在您看來比較激進(jìn)的做法，但是遵循法律解釋的方法。不知我的考慮是否正確，向您請(qǐng)教！吳建斌：謝謝羅老師！對(duì)這個(gè)問題的理解，可能很難達(dá)成一致的理解。對(duì)于你剛才談到的理由里面，第一點(diǎn)我還是要申明一下。此案中原告訴請(qǐng)判令無效，而沒有訴請(qǐng)將這個(gè)由瑕疵的決議撤銷，實(shí)際上確實(shí)是像羅老師說的是可撤銷的決議的問題。回到這個(gè)案例，究竟應(yīng)不應(yīng)該撤銷？羅老師認(rèn)為畢竟是1%，如果讓他有這個(gè)機(jī)會(huì)，還是不能改變決議的結(jié)果。而如果法院采納原告的意見，那么公司付出的代價(jià)確實(shí)是太大了，這是否為無效率？但如果是70%對(duì)30%呢？是否也應(yīng)當(dāng)維持決議的效力？比例的考量是否能夠構(gòu)成決定性的因素呢？我想不是的。還是回到外觀主義原則上，公司有法律、有章程、有決議，而決議有不同層次的決議。公司就應(yīng)當(dāng)按章辦事，如果說程序有瑕疵了，法律已經(jīng)規(guī)定不同瑕疵之下有不同的處理方式了，就應(yīng)當(dāng)按照法律來辦事。如果法院都不按照法律來辦事，公司在運(yùn)營過程中也八仙過海各顯神通，那么一定會(huì)出現(xiàn)天下大亂的局面。那么到底從那些角度來考慮，是否周延，結(jié)論肯定是會(huì)有差異的。我們還是允許有這樣的差異的。謝謝羅老師！學(xué)生二：尊敬的吳老師，我有個(gè)問題想請(qǐng)教您。關(guān)于公司的司法解散問題，一部分股東在請(qǐng)求司法解散公司的時(shí)候，關(guān)于公司主體的資格問題。有人認(rèn)為是將另外的一些股東列為被告；也有人認(rèn)為是將公司列為被告，而將其他的股東列為的第三人。您對(duì)此問題的觀點(diǎn)如何？第二個(gè)問題就是關(guān)于183條立法的原意是為了降低處于不利境地的公司繼續(xù)經(jīng)營所造成的社會(huì)成本還是為了保護(hù)其中一部分股東的利益？那如果是后者，那么原告在起訴的時(shí)候如何舉證公司的經(jīng)營管理方面嚴(yán)重困難呢？法院應(yīng)如何把握呢？因?yàn)檫@時(shí)處于弱勢地位的股東向獲取公司經(jīng)營管理嚴(yán)重困難的證據(jù)也許不那么容易。謝謝！吳建斌：因?yàn)槲也皇窃V訟法專家 ，所以我對(duì)程序法的規(guī)則不是很了解。但是從我參加的訴訟實(shí)踐來看，一般在南京法院的做法是將公司作為被告，而將控制公司的人，或是導(dǎo)致公司僵局的人列為共同被告或多數(shù)是列為第三人，因?yàn)樵V訟的結(jié)果與他有厲害關(guān)系。第二個(gè)對(duì)于公司僵局的認(rèn)定問題，法院到底憑什么依據(jù)？現(xiàn)在沒有統(tǒng)一的依據(jù)，但是按照紀(jì)中理解大概是這樣，是公司的治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)僵局，而不是公司經(jīng)營型虧損。所以要舉證就圍繞這個(gè)事由去舉證，但究竟如何舉證，就很難說了。具體問題具體分析了。謝謝大家！顧功耘：謝謝！從討論中，可以看出我們的同學(xué)也在獨(dú)立的思考一些問題。吳教授對(duì)一些問題更是有自己的獨(dú)立的見解。我想在學(xué)術(shù)上大家各自保持自己的觀點(diǎn)應(yīng)該是沒有問題的。通過交流能夠帶給我們一些啟發(fā)和思考，我們的講座就達(dá)到目的了。我們?cè)俅胃兄x吳教帶給我們的精彩的講座！也謝謝大家！日本公司法修改的歷史與趨勢2006-4-18 8:27 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】趙旭東教授：各位同學(xué)，晚上好。今天晚上我們很榮幸請(qǐng)到了日本早稻田大學(xué)的大冢英明教授給我們做一個(gè)講演，講演的題目是：日本公司法修改的歷史與趨勢以公司機(jī)構(gòu)為主線。在講演開始之前，首先讓我介紹一下大冢英明教授的簡歷：大冢英明教授1980年本科畢業(yè)于早稻田大學(xué)，1987年在早稻田大學(xué)獲得博士學(xué)位，同年擔(dān)任早稻田大學(xué)的講師，1990年擔(dān)任早稻田大學(xué)副教授，1995年擔(dān)任早稻田大學(xué)的教授。他發(fā)表了很多商法和公司法方面的論文，是日本著名的商法和公司法學(xué)者、專家。同時(shí)要介紹的是，大冢教授從1998年到現(xiàn)在已經(jīng)培養(yǎng)出了10名在日本留學(xué)的中國碩士，其中有7名是我們中國政法大學(xué)的本科畢業(yè)生。這位坐在旁邊擔(dān)任翻譯的陳景善女士，現(xiàn)在在早稻田大學(xué)就讀，拜在大冢教授名下，她本科也是在我們中國政法大學(xué)畢業(yè)的。介紹就簡單到這兒，下面讓我們用掌聲歡迎大冢教授的講演。大冢英明教授：大家好。我是早稻田大學(xué)的大冢英明，我是政法大學(xué)的老朋友了，跟趙老師也是老朋友。我們研究室像剛才趙老師介紹的一樣，已經(jīng)有七個(gè)中國政法大學(xué)的畢業(yè)生了，所以親身體驗(yàn)到了政法大學(xué)的學(xué)生還是挺優(yōu)秀的。我今天要講的題目是一個(gè)以股份公司作為中心的題目，也就是在公司中怎么樣來監(jiān)視董事的問題，我想說明一下它的淵源。從近代股份公司股東對(duì)經(jīng)營者的問題開始。大家會(huì)不會(huì)認(rèn)為股東是出資者，從而認(rèn)為股東就是公司的主人呢？但一般來說，讓股東來經(jīng)營公司的話會(huì)出現(xiàn)一些很難想象的問題。因?yàn)楣居捎泻苌儋Y金的零散股東組成的情況比較多，他們的資本由零散的自己的錢變成產(chǎn)業(yè)資本。產(chǎn)業(yè)革命發(fā)生以后世界變成兩種傾向：產(chǎn)業(yè)資本家和勞動(dòng)者兩個(gè)階層。勞動(dòng)者階層的人數(shù)是眾多的，應(yīng)該說除了產(chǎn)業(yè)資本家之外的人都屬于勞動(dòng)者，像我這種大學(xué)教授也是屬于勞動(dòng)者階層。我們現(xiàn)今的社會(huì)，勞動(dòng)者占絕對(duì)多數(shù)，可能大家也屬于這個(gè)階層，也就是說我們大家都生活在比較貧窮的階層，不是產(chǎn)業(yè)資本家。我們大家所有的錢在日本稱為閑散資本，也就是說這個(gè)錢是閑著的錢。產(chǎn)業(yè)資本家把我們這些窮人拿著的錢叫做閑散資本，因?yàn)闆]有產(chǎn)業(yè)化。如果閑散資本被運(yùn)作，產(chǎn)業(yè)資本家一般都會(huì)將自己的錢投資到具體的產(chǎn)業(yè)活動(dòng)中去。但一般來說，一個(gè)人擁有這么多錢是比較困難的，所以就利用勞動(dòng)者階層閑散的資本，集中起來，這也就是近代產(chǎn)業(yè)中股份公司起點(diǎn)。閑散資本變成產(chǎn)業(yè)資本將會(huì)產(chǎn)生一系列很重要的事情。會(huì)產(chǎn)生一個(gè)股東的集團(tuán)，但股東的特征就是他的資本根本就不是產(chǎn)業(yè)資本，所以一般股東根本就不知道這個(gè)錢應(yīng)該怎樣來運(yùn)用。比如說把大家的錢集中起來，組成一個(gè)基金，辦一個(gè)企業(yè)，但怎樣來投資，怎樣才能賺錢，可能大家都不太清楚。近代股份公司的一個(gè)特點(diǎn)就是股東根本不知道他的錢應(yīng)該做什么。所以就出現(xiàn)了專門的經(jīng)營人員，股東把組成的基金全部委托給經(jīng)營者，也就是我們所稱的董事。此外還會(huì)出現(xiàn)一個(gè)特點(diǎn)：經(jīng)營者一般都是拿到錢之后知道怎樣賺錢的人，都是賺錢的專家，跟他們比起來出錢的股東是業(yè)余者。大家都玩過撲克，比如有人在我們面前玩撲克魔術(shù)，第一次看大家都會(huì)被騙，就像魔術(shù)師一樣，經(jīng)營者怎么利用股東的錢，股東一般都不知道。所以股份公司還需要有一個(gè)機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)，要有一個(gè)人來監(jiān)督這些經(jīng)營者。監(jiān)督經(jīng)營者的機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為公司治理的一個(gè)環(huán)節(jié)，監(jiān)視的方法有以下幾種：監(jiān)督董事的是監(jiān)事，監(jiān)事是代表股東時(shí)常監(jiān)視董事的，但設(shè)立一個(gè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)的話也有一個(gè)缺陷，股東首先把自己集資的錢給董事，他會(huì)選擇把錢給哪個(gè)董事。由于監(jiān)事也是代表董事的利益，如果兩個(gè)機(jī)關(guān)溝通起來，監(jiān)事就沒有意義了。監(jiān)事為什么要為股東工作，這一點(diǎn)一定要明確，如果這一點(diǎn)不明確的話，監(jiān)事的存在就沒有意義了。監(jiān)事制度還有一個(gè)缺點(diǎn)。董事是經(jīng)營的專家，監(jiān)督董事的應(yīng)該是比他更優(yōu)秀的人。比如有四個(gè)人在打麻將，在旁邊看的人只有比正在打的人水平更高，才能看得出哪個(gè)人打得好，哪個(gè)人打得不好。如果看的人水平不夠的話，也就看不出正在打的人的水平了。所以監(jiān)事應(yīng)該比董事更加優(yōu)秀才是。如果設(shè)置監(jiān)事這個(gè)公司機(jī)關(guān)，也就是把一個(gè)比董事更優(yōu)秀的人放在一邊，只是讓他做監(jiān)督而已，不讓他們做經(jīng)營是很可惜的，太浪費(fèi)人才。世界上各個(gè)國家為了彌補(bǔ)監(jiān)事的這兩個(gè)缺陷，現(xiàn)在基本上有兩種學(xué)說傾向：一是德國模式。在這個(gè)模式中，首先存在股東，然后從股東當(dāng)中選舉監(jiān)事，再由監(jiān)事來決定董事。監(jiān)事不僅可以選舉董事，而且還可以解聘董事。所以在此間我們就可以看出監(jiān)事制度的缺陷。監(jiān)事是由股東選舉的，應(yīng)該代表股東的利益。監(jiān)事再選舉董事，也就是監(jiān)事代表股東來選舉經(jīng)營者。另外一個(gè)是美國模式。美國的模式是來彌補(bǔ)監(jiān)事制度的另一種缺陷的，也就是如果設(shè)立監(jiān)事的話就是讓一個(gè)比董事更優(yōu)秀的人只來做監(jiān)督是很可惜的。美國就將監(jiān)督者和經(jīng)營者都放到一