日本公司法修改的歷史與趨勢(shì).doc

從日本經(jīng)驗(yàn)看新公司法實(shí)行中的疑難問(wèn)題報(bào)告人：吳建斌主持人：顧功耘記錄人：李詩(shī)鴻、孫溪時(shí)間：2007年12月18日地點(diǎn)：交誼樓報(bào)告廳二樓顧功耘：同學(xué)們，今天是我們公司法律論壇的第二講，我們請(qǐng)到了南京大學(xué)的吳建斌教授，他演講的題目是：從日本經(jīng)驗(yàn)看新公司法施行中的疑難問(wèn)題。吳建斌教授早年兩次到訪日本，學(xué)習(xí)公司法，他對(duì)公司法的研究應(yīng)當(dāng)說(shuō)是相當(dāng)深入的。吳教授現(xiàn)在在南京大學(xué)法學(xué)院從事商法公司法的教學(xué)，他對(duì)日本的商法和公司法都有很深入的研究，下面我們就以熱烈的掌聲歡迎吳教授。吳建斌：同學(xué)們，晚上好！我來(lái)自南京大學(xué)，今天受到顧校長(zhǎng)的邀請(qǐng)，有幸和貴校的同學(xué)老師一起參與交流，我首先感謝顧校長(zhǎng)的邀請(qǐng)，其次感謝在座的各位老師同學(xué)的參與。今天的題目是從日本的經(jīng)驗(yàn)看新公司法實(shí)行中的疑難問(wèn)題。我的基本思路是準(zhǔn)備從比較法的角度，選擇我們2005年公司法修改以后，到現(xiàn)在約兩年時(shí)間段內(nèi)，在新公司法在實(shí)施過(guò)程中遇到的一些問(wèn)題。甚至選擇法官基于新公司法的新規(guī)定作出的裁判、裁決的案件，看法院、法官在對(duì)新公司法的理解過(guò)程中出現(xiàn)哪些問(wèn)題，有哪些爭(zhēng)議。我講演的主要內(nèi)容主要分為幾個(gè)方面來(lái)講：第一部分是引言，第二至第五部分我選擇了四個(gè)案例。最后，第五部分我想從四個(gè)案例引伸出法理上的抑或我們公司法學(xué)習(xí)上應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題，并進(jìn)行總結(jié)歸納。先看第一部分引言，大家都是法律人，我們主要研究法律問(wèn)題和法律規(guī)則。然而，法律問(wèn)題的研究方法有很多，可以說(shuō)流派眾多。但是從公司法的角度來(lái)看，大體上有這么幾種方式，第一種是法理方面的純粹理論研究；第二個(gè)是制度比較，當(dāng)然制度比較的方法也比較多元化；第三是實(shí)證分析，或者說(shuō)是案例分析。實(shí)際上我們接受的教育，或者我們的學(xué)者研究不可能拘泥于一種方法，實(shí)踐中一般是各種各樣的方法交織在一起。而且相互促進(jìn)、相互影響。下面我舉幾個(gè)例子。第一是貴校的羅培新教授，他的著作，于2004年北京大學(xué)出版的公司法的合同解釋這本書(shū)在國(guó)內(nèi)從法理學(xué)的角度，甚至從從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度研究經(jīng)濟(jì)法的扛鼎之作。我所了解的情況是，國(guó)內(nèi)沒(méi)有一本書(shū)達(dá)到他的深度或?qū)哟?。但是這本從法理學(xué)的角度研究公司法的具體問(wèn)題的論著，既有很宏大的理論研究，也有很多的實(shí)證、案例的分析。第二個(gè)方面是，實(shí)際中公司的運(yùn)作實(shí)踐對(duì)于公司的立法影響也是巨大的，也可能是直接的動(dòng)因。比方說(shuō)大家耳熟能詳?shù)氖录?，?002年以美國(guó)安然公司為首的一批大公司暴露出來(lái)的財(cái)務(wù)丑聞，而這個(gè)實(shí)踐直接導(dǎo)致了美國(guó)的“公司改革法案”的出臺(tái)，即薩班斯法案。盡管這部法律在頒布以后遭到了很多人的抨擊、詬病，但是現(xiàn)在還沒(méi)有廢止，還是有效的。而它的出臺(tái)直接來(lái)自于公司的實(shí)踐。在法律制度這么完善的國(guó)家還尚有這么嚴(yán)重的問(wèn)題，由此引發(fā)了學(xué)界的深入反思，最后把反思的結(jié)果落實(shí)到成文法當(dāng)中來(lái)。第三個(gè)例子是從日本的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看。日本的公司法散見(jiàn)于三個(gè)方面，一個(gè)是1899年的商法典中，一個(gè)是1938年的仿照德國(guó)有限責(zé)任公司法制定的單行法典，第三個(gè)是在1974，同樣是針對(duì)大的公司丑聞，建立起了單獨(dú)的一套規(guī)則，叫做商法特例法。2005年把三部法律整合起來(lái)，設(shè)立了新的公司法典（國(guó)內(nèi)有三個(gè)翻譯文本，其中有一個(gè)我有參與）。在新公司法里面有一個(gè)條文，直接來(lái)自于法院的具體判決。其體現(xiàn)在日本公司法851條第1款，內(nèi)容涉及公司代表訴訟。大家知道，代表訴訟也是我國(guó)公司法引進(jìn)的一個(gè)新的制度。該條文規(guī)定為了追究公司董事等人的法律責(zé)任，而提起或參加代表訴訟，提起人或參加人是有一定條件的股東，即使在提起訴訟以后，其股東資格喪失后是否仍有起訴資格？這個(gè)問(wèn)題以前的日本公司法沒(méi)有涉及。然而，1999年出來(lái)了一個(gè)案例改變了法律，日本興業(yè)銀行中有人提起了代表訴訟，在訴訟差不多滿(mǎn)一年但尚未審結(jié)的時(shí)候，該銀行被其他銀行所購(gòu)并。購(gòu)并以后，本身公司資格消滅、且股東資格消滅。那么，原來(lái)未審結(jié)訴訟中，原告是否還有資格繼續(xù)訴訟？是否應(yīng)該做出原來(lái)訴訟中的原告符合訴訟主體的判決？后來(lái)法院沒(méi)有這樣處理。法院認(rèn)為公司消滅了，股東資格就消滅了，股東資格一旦消滅，其訴訟資格就當(dāng)然消滅，因此不可以訴訟。該判決公布以后，社會(huì)輿論一片嘩然。學(xué)界很多人對(duì)于這個(gè)判決提出不同意見(jiàn)，最后新公司法為這個(gè)問(wèn)題特別安置了一個(gè)條款，彌補(bǔ)了法律的漏洞。對(duì)于例證四，同樣的情況在我國(guó)同樣也有涉及。涉及的人也是學(xué)界的名人中國(guó)政法大學(xué)的趙旭東老師，他參與了該案的二審，當(dāng)時(shí)他所代理的一方一審敗訴，在二審中仍未能翻案。之后，趙老師對(duì)此問(wèn)題一直非常有感觸。同時(shí)由于趙老師是在公司法修訂時(shí)的專(zhuān)家小組的成員，于是趙老師就把那個(gè)案件中出現(xiàn)的情況提出，于是新公司法中就加入了41、102條的內(nèi)容。新公司法中的關(guān)于股份公司的內(nèi)容，股東大會(huì)的召集權(quán)和主持權(quán)問(wèn)題。特別是股東大會(huì)召集以后由誰(shuí)來(lái)主持，當(dāng)時(shí)爭(zhēng)論很大。前后的條文都沒(méi)有詳細(xì)到如此的程度，而其他的條文都沒(méi)如此詳細(xì)。102條的內(nèi)容是：股東大會(huì)由董事會(huì)董事長(zhǎng)主持，董事長(zhǎng)不履行監(jiān)事會(huì)用當(dāng)履行職責(zé)，監(jiān)事會(huì)不履行職責(zé)的，股份公司中股東可以履行，但是有一個(gè)持股的要求，即股份公司中連續(xù)90天以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司10%以上公司股份的股東可以自行召集和主持。實(shí)際上對(duì)于公司法的問(wèn)題，理論、理念的國(guó)際比較和實(shí)證研究是同樣重要的，是一個(gè)連續(xù)的互通的過(guò)程。因?yàn)榫唧w案情介紹已經(jīng)比較長(zhǎng)，此處不再展開(kāi)。這也是引言中的第一個(gè)問(wèn)題，各種各樣的實(shí)踐、理念、立法甚至國(guó)際比較形成了一個(gè)國(guó)家的不同的制度，研究的時(shí)候應(yīng)當(dāng)多種方式交叉使用。從日本的公司法的具體情況來(lái)說(shuō)，其法案是2005年5月份通過(guò)，具體通過(guò)的時(shí)間比較早，但是實(shí)施的時(shí)間比我們晚（2006年5月1號(hào)）。從日本的公司法2006年5月實(shí)施以來(lái)，依據(jù)新公司法裁判的案件，我今天還沒(méi)有收集到，非常抱歉。今天帶來(lái)的一個(gè)是日本的非常著名的，每個(gè)法學(xué)院學(xué)生上公司法的課程必買(mǎi)的教材，作者是日本東京大學(xué)的教授江頭憲治郎，他主編的公司法判例選編，這本書(shū)是2006年4月1號(hào)出版的。實(shí)際上那時(shí)公司法已經(jīng)通過(guò)了，他從新組織了100名公司法專(zhuān)家對(duì)于公司法進(jìn)行闡述，尤其對(duì)于一些老的案例進(jìn)行新的闡述，其中體現(xiàn)了很多的新公司法的理念。雖然有些案件可能是幾十年前的，但是今天看來(lái)仍然是經(jīng)典。下面來(lái)看看中國(guó)的情況。我在前兩天在中國(guó)法學(xué)網(wǎng)上進(jìn)行了一些檢索，從2006年1月1日起，中國(guó)法學(xué)網(wǎng)中的民商事案件大約是不到5000個(gè)，其中的1%大概是公司的案件，約有44個(gè)。我進(jìn)行了歸類(lèi)、分析，需要說(shuō)明的是：很多法院的實(shí)際判決沒(méi)有公開(kāi)，另外我找到的判決可能還不是確定的，如此而已。因此，不完全能夠完全代表這兩年來(lái)的司法界對(duì)于新公司法的理解。盡管如此，這些案件仍然反映了一些問(wèn)題。我主要根據(jù)這個(gè)材料進(jìn)行歸類(lèi)，拿出幾個(gè)案件，分類(lèi)來(lái)和大家談一談。要說(shuō)明的是這樣分類(lèi)也比較難，大家知道最高院2006發(fā)布的民事案件歸類(lèi)說(shuō)明（試行）中有五十個(gè)大類(lèi)，幾百個(gè)類(lèi)型的案件，但是其中就沒(méi)有公司糾紛案件。只有兩個(gè)部分中的兩個(gè)類(lèi)型接近，第一個(gè)是第二部分的第三類(lèi)的股東權(quán)糾紛和第一部分的第三十二類(lèi)的經(jīng)營(yíng)糾紛，其中可能涉及出資糾紛，而股東權(quán)糾紛純粹屬于公司糾紛中的一部分。因此其也不能完全涵蓋公司案件所涉及的所有的內(nèi)容。我根據(jù)自己的理解，歸類(lèi)了一下，對(duì)于剛才的44個(gè)案件進(jìn)行了分類(lèi)，分成11類(lèi)。明確列出10有名稱(chēng)案件，剩余的歸為其它類(lèi)型。大概而言，關(guān)于公司經(jīng)營(yíng)機(jī)關(guān)方面的問(wèn)題，特別是關(guān)于公司中董事、經(jīng)理的責(zé)任追究方面的案例最多。然后是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的案例，這類(lèi)案件在新公司法頒布之前也是遇到的比較多的案例。然后是股權(quán)確認(rèn)的案件，比較意外的是股東知情權(quán)的案件，特別是關(guān)于有限公司的知情權(quán)的案件，出現(xiàn)的比較多。然后是公司清算案件，其出現(xiàn)的比例也是比較大。有一個(gè)比較典型的案例，是一位名人所辦的公司也在清算之列，這就是賀歲片的大家馮小剛，馮小剛曾在北京開(kāi)了一間茶社叫做不見(jiàn)不散茶社有限公司，但是開(kāi)了不到幾年就虧損并進(jìn)行了清算。還有一種是股東資格的繼承，即原股東由于種種原因死亡了，其股權(quán)或股東資格究竟該如何處理。在公司法中股份轉(zhuǎn)讓的最后一條中有相關(guān)的規(guī)定，但是在我看來(lái)這個(gè)方面問(wèn)題十分突出，因?yàn)樵摋l文只注意到有限公司股權(quán)的財(cái)產(chǎn)方面的特征，而沒(méi)有注意到股東差不多通過(guò)合議的方式聯(lián)合投資后組成的社團(tuán)，這個(gè)社團(tuán)反應(yīng)的是人和性的特征。如原股東和活著的其他股東的關(guān)系很好，他去世以后他的繼承人加入公司以后，會(huì)對(duì)公司的治理帶來(lái)很大的問(wèn)題。下面是公司機(jī)關(guān)決議的效力。然后是揭開(kāi)公司面紗，有兩個(gè)相關(guān)的案例，有一個(gè)在審理中，有一個(gè)已經(jīng)審理完畢了，這個(gè)也是在我的意料之外的，但是這兩個(gè)案件總體來(lái)說(shuō)還是比較簡(jiǎn)單的。最后是公司控制權(quán)，公司控制權(quán)案情也比較簡(jiǎn)單。下面進(jìn)行案例的分析。我大體按照公司法的條文的標(biāo)牌順序編排案例。一、反向法人格否認(rèn)問(wèn)題1.案情介紹第一個(gè)案例涉及總則的問(wèn)題，涉及總則的第20條第3款，以及分則部分的有關(guān)一人公司部分的最后一條，即一人公司如果個(gè)人財(cái)產(chǎn)不能和公司財(cái)產(chǎn)相區(qū)分的話(huà)，可以適用人格否認(rèn)規(guī)則。這里有一個(gè)典型案例。2004年設(shè)立了一個(gè)公司，該公司在設(shè)立中，從房地產(chǎn)公司手中拿地（依照規(guī)定開(kāi)發(fā)商需要成立一年以上時(shí)間），后來(lái)該公司就和賣(mài)地給他的房地產(chǎn)公司聯(lián)合開(kāi)發(fā)。在開(kāi)發(fā)的同時(shí)其又成立了一家子公司，母公司占70%的股權(quán)，投入的資本為賣(mài)地所付出去的債權(quán)?，F(xiàn)在問(wèn)題是，母公司與新成立的子公司之間的財(cái)務(wù)十分混亂。即原來(lái)有這樣的土地交易關(guān)系，但是新的房地產(chǎn)交易的子公司建立以后，房地產(chǎn)已經(jīng)在開(kāi)發(fā)了，不存在新房地產(chǎn)公司的開(kāi)發(fā)資質(zhì)問(wèn)題了，但是其把地過(guò)戶(hù)到母公司名下再過(guò)戶(hù)到子公司的名下的話(huà)，這個(gè)稅收的負(fù)擔(dān)就非常重，實(shí)際上，就直接把地過(guò)戶(hù)到新的房地產(chǎn)公司（即子公司）。法院認(rèn)為這兩個(gè)公司是獨(dú)立的公司，兩個(gè)公司應(yīng)當(dāng)獨(dú)立的確定其名下的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。實(shí)際上母公司花出的錢(qián)，但是房地產(chǎn)項(xiàng)目增值的部分其卻沒(méi)有享受到，所以登記在母公司名下的債權(quán)人幾乎得不到清償，而登記在子公司名下的債權(quán)人，其不但可以得到完全清償，甚至公司還有剩余財(cái)產(chǎn)。我所代表的十幾個(gè)債權(quán)人，絕大多數(shù)是母公司的債權(quán)人，所以在召開(kāi)債權(quán)人會(huì)議的時(shí)候，我們就提出來(lái)這兩個(gè)公司實(shí)際上是一個(gè)公司的觀點(diǎn)，不能分別清算。開(kāi)始法官調(diào)解認(rèn)為，在子公司清算操作中盡量少支出律師費(fèi)等費(fèi)用母公司，留出更大的一筆資金來(lái)用作償還母公司債權(quán)人。這種方案在第一次債權(quán)人會(huì)議中就沒(méi)有通過(guò)，一年之后，還是把兩個(gè)公司作為一個(gè)公司來(lái)處理。2法條分析及法理依據(jù)這個(gè)問(wèn)題表面上是涉及公司法人格否認(rèn)的問(wèn)題，細(xì)心的同學(xué)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，剛才說(shuō)的對(duì)于公司法的64條和20條的情況是不一樣的，20條中只限定了一個(gè)條件，股東濫用公司人格對(duì)債權(quán)人造成損害的，股東承擔(dān)責(zé)任，任何其他的情況下也不適用公司法人格否認(rèn)的制度。在64條中，對(duì)于一人公司不管是否濫用，只要個(gè)人財(cái)產(chǎn)和公司財(cái)產(chǎn)造成混同時(shí)，就可以適用公司法人人格否認(rèn)制度。上述案例并不符合法條的相關(guān)的規(guī)定，而是適用了法人人格否認(rèn)的制度。而且在否認(rèn)了以后，還不是讓公司背后的股東承擔(dān)責(zé)任。顯然，上述案例中母公司是子公司的股東，但是這里是把子公司的財(cái)產(chǎn)拿出來(lái)給母公司清償債，是一個(gè)反向的操作。用清華大學(xué)的朱慈蘊(yùn)老師的話(huà)來(lái)說(shuō)就是反向否認(rèn)，否認(rèn)的是股東的人格。對(duì)這個(gè)問(wèn)題的理解，我們的公司法上的規(guī)定比較大膽，甚至有人說(shuō)是我們的公司法對(duì)于全球的公司法的貢獻(xiàn)，引領(lǐng)了世界的潮流。但是，我想包括美國(guó)在內(nèi)的英美法理念下的靈活的判例法規(guī)則都沒(méi)有規(guī)定這個(gè)制度，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反思。我們貿(mào)然確定了，是好是壞，建議同學(xué)們不要盲從，要有自己的獨(dú)立思考。我的評(píng)價(jià)不是太正面，這也是一個(gè)總體的理解。第二，20條的第3款和64條之間的銜接也不是十分清楚。究竟是有限公司僅限于濫用情形，一人公司只限于混同情形；還是一人公司既適用濫用情形又適用混同情形，朱慈蘊(yùn)老師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是總則涵蓋分則。但是，為何多元公司為什么不能適用混同規(guī)則，而是只適用于濫用規(guī)則，這在法理上有什么依據(jù)？國(guó)內(nèi)還沒(méi)有人拿出合理的解釋?zhuān)绻龀隹隙ɑ卮鸬脑?huà)，就會(huì)對(duì)社會(huì)有一個(gè)不好的向?qū)А４蠹揖蜁?huì)對(duì)公司法中的一人公司和多元公司的區(qū)別產(chǎn)生疑問(wèn)，造成了對(duì)于法律的規(guī)避（就好象新公司法實(shí)施前實(shí)際上一人公司表現(xiàn)為多人有限公司一樣。第三，如何理解我們剛才碰到的這個(gè)案例，我查了一下。上述法院的處理辦法用朱慈蘊(yùn)老師的觀點(diǎn)就是反向否認(rèn)，實(shí)際上在美國(guó)的案例法中早就確認(rèn)了一個(gè)母子公司之間和關(guān)聯(lián)公司之間的一個(gè)規(guī)則，即實(shí)質(zhì)合并原則。當(dāng)母子公司之間的關(guān)系，母子公司的財(cái)產(chǎn)和其他要素不是很清楚、甚至混同的情形時(shí)，他們對(duì)外都附有債務(wù)，這時(shí)在處理有關(guān)的債權(quán)債務(wù)時(shí)將這樣的公司作為一個(gè)公司來(lái)看待，這就是實(shí)質(zhì)合并原則。我們的法律規(guī)定上，法律中的條文都不能適用，但是同樣的情況已經(jīng)在國(guó)外出現(xiàn)過(guò)了，我們是不是可以引進(jìn)過(guò)來(lái)。可以通過(guò)完善立法或者高院作出進(jìn)一步的解釋。如果高院作出進(jìn)一步的解釋?zhuān)前凑展痉ìF(xiàn)有的條文進(jìn)行衍生解釋、擴(kuò)大解釋?zhuān)€是進(jìn)行單獨(dú)解釋?zhuān)绻M(jìn)行單獨(dú)解釋?zhuān)ɡ硪罁?jù)為何？上面是從比較法的角度來(lái)說(shuō)，我們實(shí)際的做法跟國(guó)外的判例規(guī)則實(shí)際上是不謀而合的。第四個(gè)方面，行公司法規(guī)則無(wú)法解釋上述案件處理的正當(dāng)性。正式表明了，現(xiàn)在的實(shí)踐已經(jīng)對(duì)新公司法提出了實(shí)實(shí)在在的挑戰(zhàn)了。著又不能不引起我們對(duì)于新的法律規(guī)則的反思?；氐絼偛诺囊粋€(gè)觀點(diǎn)，我們把國(guó)外上不能確定為成文法規(guī)則的寫(xiě)入法律，特別是我們拘泥于傳統(tǒng)的大陸法的范疇，每作出判決都需要法律依據(jù)，而新的情況遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律的規(guī)定。這時(shí)候，新法確定下來(lái)，但是不在此規(guī)定范圍中的情況就不能得到解決，這可能比沒(méi)有規(guī)則更為糟糕。下面再?gòu)谋容^法的角度來(lái)看，日本實(shí)際上在上個(gè)世紀(jì)六十年代就已經(jīng)碰到了。日本的第一個(gè)關(guān)于法人個(gè)否認(rèn)的案件是1969年判決的，這個(gè)案件持續(xù)了幾年，最后由日本的最高法院作出判決。當(dāng)時(shí)判決的法官是當(dāng)時(shí)鼎鼎大名的公司法專(zhuān)家大漁健一郎，他本身也是一位法學(xué)教授，他的判決也是一個(gè)非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)論述。他確定了公司法人格否認(rèn)起碼有兩種情形，一種是人格濫用，一種是人格混同。因此人格濫用和人格混同同樣可以作為公司法人人格否認(rèn)的依據(jù)。最后，要對(duì)于公司法中存在的問(wèn)題提出改進(jìn)的意見(jiàn)。我認(rèn)為對(duì)于公司法人格否認(rèn)這么大的一個(gè)問(wèn)題來(lái)講，最高院應(yīng)當(dāng)拿出一個(gè)具體的意見(jiàn)來(lái)。但是非?？上У氖牵罡咴宏P(guān)于公司法的司法解釋中并沒(méi)有相關(guān)的論述。公司法最新的司法解釋文本據(jù)說(shuō)同樣也沒(méi)有關(guān)于法人格否認(rèn)的規(guī)定。二、違反公司議事規(guī)則的公司機(jī)關(guān)決議的效力第二個(gè)案例是關(guān)于違反公司議事規(guī)則的公司機(jī)關(guān)決議的效力。1.案情介紹一個(gè)典型的案例是北京法院處理的案件，案情比較簡(jiǎn)單。即有位樊女士，她是公司的小股東（持有1%的股份），后來(lái)她離開(kāi)了公司，按照公司的規(guī)定員工離開(kāi)公司就應(yīng)當(dāng)退股，然而她實(shí)際上沒(méi)有退股。依據(jù)形式要件，我們依據(jù)公司備置的股東名冊(cè)記載或者以公司登記為準(zhǔn)，樊女士仍然是公司股東。后來(lái)公司召開(kāi)股東大會(huì)，公司具體經(jīng)辦的人員認(rèn)為樊女士已經(jīng)不是公司股東了，就沒(méi)有通知樊女士。參與表決的時(shí)，99%份額的股東都同意對(duì)股權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整，并引入新的股。樊女士知情后，提起了訴訟，認(rèn)為公司股東大會(huì)召集程序違法，作出的決議無(wú)效。樊女士認(rèn)為自己作為股東有參與公司決策的權(quán)利、表決的權(quán)利等。同時(shí)樊女士查明在公司表決的時(shí)候，自己并沒(méi)有出席，但是有人仿冒自己簽名進(jìn)行表決。2.法理分析我們主要來(lái)看法院對(duì)于新公司法的有關(guān)規(guī)則的理解，看其是否具有法理上的依據(jù)。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：對(duì)于股東會(huì)上的召集和決議中的瑕疵究竟該如何處理。顯然，會(huì)議的召開(kāi)侵犯了樊女士的股東權(quán)，這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)是沒(méi)有意義的。但是其判決詞的判決意見(jiàn)就有些問(wèn)題了，理由是依據(jù)公司中的章程中的規(guī)定，改變公司資本需要占公司資本的2/3以上股東同意。而樊女士?jī)H僅持有1%的股份，其持有股份的數(shù)量并沒(méi)有達(dá)到影響公司最后決議的程度。（99%的同意遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于2/3的數(shù)量）有人偽造樊女士的簽名或者沒(méi)有通知樊女士無(wú)礙最終決議的通過(guò)。所以公司的做法違法，侵害個(gè)別股東的權(quán)利，但是并不導(dǎo)致公司股東大決議的必然無(wú)效。法官甚至運(yùn)用了一些經(jīng)濟(jì)學(xué)上的知識(shí)，進(jìn)行了成本效益的分析。在這個(gè)案件之前，我們南京大學(xué)的蔣大興老師在其公司法案例、展開(kāi)和批判中就有專(zhuān)章論述，討論股東會(huì)議瑕疵的問(wèn)題，他也運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)分析的方法，也是認(rèn)為公司在大多數(shù)情況下是一個(gè)團(tuán)體組織關(guān)系，應(yīng)該考慮公司營(yíng)運(yùn)的便捷和形成的事實(shí)行為的法律效力，應(yīng)該更側(cè)重加以保護(hù)，至于其中有一些瑕疵會(huì)對(duì)一些股東的利益造成的損害，這種損害不從根本上構(gòu)成對(duì)強(qiáng)行法的違背的話(huà)，有關(guān)的行為應(yīng)當(dāng)還是有法律效力的。我通過(guò)對(duì)這個(gè)案例的分析所得出的結(jié)論完全相反，我認(rèn)為法院的判決還是很值得商榷的。該案件中最核心的疑難問(wèn)題是在公司章程未規(guī)定的情況下，有限公司股東是否具有接受公司通知并進(jìn)行表決的權(quán)利？未接到通知或者權(quán)利受到侵害的情況下，股東會(huì)的決議如何？偽造的文件能有確定的法律效力嗎？是否因?yàn)槠錄Q議存在瑕疵而具有可撤銷(xiāo)的情形呢？要指出的是：有人的權(quán)利被侵害了，但是侵害方卻不必承擔(dān)任何責(zé)任。法院在審理中，建議審理的代表帶信給公司老板，要求其下次注意。法院應(yīng)該明辨是非，這種意見(jiàn)不夠合理。這個(gè)問(wèn)題到底如何理解是頗費(fèi)思量的。法條依據(jù)是42條，關(guān)于效力的規(guī)定有二，一是可撤銷(xiāo)，一是無(wú)效（內(nèi)容違反法律、行政法的規(guī)定）。但是我們的法院沒(méi)有采取法律中相關(guān)條文的規(guī)定。從法理和商法理念上來(lái)看，我們更多的應(yīng)當(dāng)關(guān)注其程序和議事規(guī)則，使其合乎法律和公司章程。樊女士雖然只占1%的股份，但是其畢竟也是股東。而我們的判決不符合公司法上的正義的規(guī)則和同股同權(quán)的要求。僅僅從公司的合同規(guī)則來(lái)看，有限公司的人和性較強(qiáng)，很多情況下公司內(nèi)部的情況適用合伙規(guī)則，適用合同關(guān)系。既然有合議，哪怕其股份數(shù)量較低，也不影響其股權(quán)的行使，權(quán)重的差異是另外的問(wèn)題。就算是依據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，該結(jié)論也是有問(wèn)題的。來(lái)看科斯的一些觀點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中同樣存在私人成本和社會(huì)成本的問(wèn)題。如果私人成本節(jié)約了但是擴(kuò)大了社會(huì)成本就不能說(shuō)這是有效率的。如果說(shuō)吧有效率看作是更高程度的公平的話(huà)，也不能說(shuō)上述情況就是符合正義的。法官在理解這個(gè)問(wèn)題時(shí)，確認(rèn)公司對(duì)樊女士權(quán)利的侵害，但是其不承擔(dān)損害的結(jié)果，原因是因?yàn)橐坏?duì)于股東大會(huì)的結(jié)果的否認(rèn)所導(dǎo)致的時(shí)間、金錢(qián)的成本是巨大的。但是其沒(méi)有考慮到社會(huì)成本問(wèn)題，這樣的判決會(huì)給社會(huì)傳遞一個(gè)信號(hào)，讓世界上所有的公司明白其在具體的操作過(guò)程中是可以違法的，而且不必承擔(dān)任何的責(zé)任，這樣的結(jié)果會(huì)使整個(gè)社會(huì)對(duì)于法治喪失尊重的心態(tài)，反過(guò)來(lái)可能激勵(lì)更多的人違法，從而導(dǎo)致法律秩序蕩然無(wú)存。這種成本可能比判決公司決議無(wú)效，推到重來(lái)，讓公司吸取教訓(xùn)來(lái)的更高。這樣也才能符合更高程度的公平正義的理念，對(duì)陣個(gè)社會(huì)有利。三、有限公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定的理解1案情介紹原告滕芝青是被告江蘇常熟市建發(fā)醫(yī)藥有限公司的自然人股東，出資4萬(wàn)元，擁有0.45%的股權(quán)，公司章程規(guī)定內(nèi)部職工全員持股，離職股東股權(quán)按照公平價(jià)格轉(zhuǎn)讓給工會(huì)持股會(huì)。 我在2001年在為南京的一家顧問(wèn)公司解答時(shí)說(shuō)過(guò)，公司法規(guī)定股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓是自由的，但即使是原來(lái)的公司法也沒(méi)有規(guī)定過(guò)有限公司的股份轉(zhuǎn)讓是自由的。所以對(duì)審理該案的法官來(lái)說(shuō)，有限責(zé)任公司的份額轉(zhuǎn)讓和股份有公司的股份轉(zhuǎn)讓?zhuān)@兩者的法律理念是不一樣的。對(duì)于有限責(zé)任公司，章程里對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作了限制，因?yàn)槭侨珕T持股的，你（職工）當(dāng)時(shí)投資多少對(duì)公司其實(shí)沒(méi)有太大的作用，公司的運(yùn)作是通過(guò)一個(gè)個(gè)高智商、專(zhuān)業(yè)化的人的勞動(dòng)和業(yè)務(wù)拓展來(lái)實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)時(shí)的原始投資是法律上或是有關(guān)當(dāng)局認(rèn)為要投資的。職工離開(kāi)的時(shí)候原始投資再加上最新的資產(chǎn)負(fù)債表上所載明的相應(yīng)的股權(quán)代價(jià)由公司拿回去了，或是拿到工會(huì)的持股會(huì)，為什么不行呢？我擔(dān)任法律顧問(wèn)的這一家公司的公司章程一直都沒(méi)有改，而且六、七年來(lái)該公司有大量的人進(jìn)出，凡是出去的人股份都收回來(lái)了。很多人咨詢(xún)了律師、法官，他們認(rèn)為公司章程沒(méi)有權(quán)力強(qiáng)制收回離開(kāi)公司的人的股份，這是剝奪了財(cái)產(chǎn)權(quán)利了，但是這樣的理解不一定對(duì)。道理我們后面再分析。先看法官，他認(rèn)為股東權(quán)具有財(cái)產(chǎn)權(quán)與身份權(quán)的雙重屬性，非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序不能變動(dòng)。按照他的理解包括有限公司在內(nèi)的股權(quán)變動(dòng)只有兩種情形：一是通過(guò)合意。因?yàn)楣蓹?quán)轉(zhuǎn)讓原則上不是公司法的問(wèn)題，而是合同法的問(wèn)題。但是合同法的變動(dòng)結(jié)果連帶產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)效果的時(shí)候，就涉及到公司法問(wèn)題了。另一種是由法院強(qiáng)制執(zhí)行，只有在強(qiáng)制執(zhí)行的情況下，可以不經(jīng)股東的同意發(fā)生（股權(quán)）變動(dòng)。所以公司章程對(duì)股權(quán)強(qiáng)制變動(dòng)有規(guī)定，則是不符合法律強(qiáng)制規(guī)定的，而不符合法律強(qiáng)制規(guī)定的條款應(yīng)該無(wú)效。根據(jù)法官的這一理解，最后判令公司將騰先生（女士）的持股收歸工會(huì)持股會(huì)名下的行為無(wú)效，恢復(fù)了他（她）的股東資格和地位。2疑難問(wèn)題股份轉(zhuǎn)讓自由原則是否適用于有限公司，公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓作出限制的效力如何？是有效、無(wú)效，還是效力待定，或可撤銷(xiāo)？3法條依據(jù) 涉及到兩個(gè)到公司法第138條和第72條。股份轉(zhuǎn)讓的限制，對(duì)股份公司基本不適用。只能說(shuō)基本不適用，因?yàn)槲以趯?shí)務(wù)過(guò)程中已經(jīng)看到南京的一些公司，它是股份公司，但是以發(fā)起方式設(shè)立的，發(fā)起人是公司的首批股東，而且股東后來(lái)也沒(méi)有變更過(guò)。公司章程赫然寫(xiě)著：所有發(fā)起人的股權(quán)轉(zhuǎn)讓都要得到董事會(huì)的同意。實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了，但是在公司法上，包括93年的規(guī)定，包括現(xiàn)在這一條沒(méi)有更改的規(guī)定，都是說(shuō)股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓不受限制。但并不見(jiàn)得就是這樣。我從比較法的角度，包括日本的商法典在股份有限公司部分規(guī)定，公司章程可以規(guī)定哪一個(gè)股東轉(zhuǎn)讓股份要得到董事會(huì)的同意。這是立法上確定的規(guī)則，不像我們只是章程中確定的規(guī)則。所以從比較法的角度來(lái)看，法律上絕對(duì)的規(guī)定股份轉(zhuǎn)讓自由，到底有沒(méi)有法理上的依據(jù)不好說(shuō)，但比較法上是沒(méi)有依據(jù)的。更何況我們討論的有限公司。公司法72條明確規(guī)定了內(nèi)轉(zhuǎn)自由，但內(nèi)轉(zhuǎn)自由也是有問(wèn)題的。因?yàn)樵趦?nèi)轉(zhuǎn)的情況下，其他股東的持股比例變化了；或是其他股東的持股比例不變化，你的持股比例變化，你就對(duì)其他股東產(chǎn)生了絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)。這個(gè)時(shí)候?qū)ζ渌蓶|產(chǎn)生了不利，這要不要得到其他股東的同意？并且在其他股東也要求受讓的情況下，該怎么辦？到現(xiàn)在第三款里對(duì)這個(gè)問(wèn)題好像是有所反映了。我們這里主要還是看外轉(zhuǎn)，原來(lái)的規(guī)定更過(guò)分，現(xiàn)在寬松了很多，只要書(shū)面函件通知其他股東，第一他享有知悉權(quán)，第二他有疑義權(quán)，第三他有優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。期限一個(gè)月，之后就可以向股東以外的人轉(zhuǎn)讓了，但畢竟有個(gè)程序要求或稱(chēng)為程序限制。在老公司法上更加過(guò)分，外轉(zhuǎn)首先要通知，雖然沒(méi)要求同時(shí)通知公司，但是在股東會(huì)的職權(quán)里面明確規(guī)定要通過(guò)股東會(huì)的簡(jiǎn)單決議。所以在老的公司法有限責(zé)任公司股東會(huì)職權(quán)的第十一項(xiàng)中赫然寫(xiě)著：對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股份做出決議。在做出決議之前，合同成立，但并未生效。但這個(gè)效力到底如何認(rèn)定，又是另外的問(wèn)題了。以上是法條上的問(wèn)題。 我認(rèn)為章程根據(jù)法律上對(duì)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，設(shè)置對(duì)特定公司的特定股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓作限制是天經(jīng)地義的，而且應(yīng)當(dāng)是有效的。我們的這個(gè)理解與剛才這個(gè)案件法官的意見(jiàn)不同，法官的意見(jiàn)是說(shuō)即使退一步說(shuō)，有限公司的章程對(duì)股權(quán)的轉(zhuǎn)讓有限制，第一只能限制轉(zhuǎn)讓條件，第二只能限制轉(zhuǎn)讓方式，對(duì)于能不能轉(zhuǎn)讓是不能限制的。但我的理解還是相反的。我考慮了三個(gè)方面的理由。第一，先看股份公司，或者不說(shuō)股份公司或是有限公司，因?yàn)檫@種區(qū)分現(xiàn)在只存在于大陸法系的少數(shù)國(guó)家，連我們的近鄰日本都已經(jīng)在05年取消了這種區(qū)分。日本已經(jīng)取消了有限公司的法律制度，只是為了緩和和方便公司的實(shí)際運(yùn)作，它的兩百五六十萬(wàn)個(gè)公司里面，兩合公司和無(wú)限公司只有不到三萬(wàn)個(gè)，股份公司有一百一十多萬(wàn)個(gè)，剩下的就是有限公司。這么多根據(jù)1938年的公司法設(shè)立的有限公司，突然法律取消了以后，要求都改為有限公司,成本太大。因?yàn)樵谌毡?，不用說(shuō)有限公司，連90%以上的股份公司都是小公司，它的成本不堪負(fù)擔(dān)。立法還是比較人性化的，愿意保留有限公司稱(chēng)謂的還可以保留，但立法上不把它作為有限公司看待，而是作為特殊的股份有限公司看待。英美法上是沒(méi)有這個(gè)概念的，他們只有封閉公司和開(kāi)放公司。當(dāng)然現(xiàn)在的立法動(dòng)向還沒(méi)有影響到我們，但也許若干年以后會(huì)影響到我們。股份自由轉(zhuǎn)讓?zhuān)B封閉公司股份轉(zhuǎn)讓都不自由，有限公司怎么能夠原則自由呢？我考慮有限公司的股份轉(zhuǎn)讓本來(lái)就應(yīng)該是有限制的，否則就不能體現(xiàn)封閉性和人和性了。第二，不管把公司的問(wèn)題作為立法直接規(guī)定的問(wèn)題或是合同問(wèn)題，從有限公司法上來(lái)看，有限公司章程本來(lái)就是合意。因?yàn)樗幌窆煞莨驹谀技O(shè)立的情形下，發(fā)起人之間簽訂了協(xié)議，但向社會(huì)公眾募集的部分或是私募得部分沒(méi)有簽訂協(xié)議，而是看公司章程或募股章程。但是有限公司在創(chuàng)辦的時(shí)候，全體股東（不叫發(fā)起人，也沒(méi)有認(rèn)股人）在章程上是要簽字的，不簽字的在公司成立時(shí)是不能成為股東的，這樣的章程這不就是合意嗎？只是這個(gè)合意在公司成立后變成了公司組織體的規(guī)則，這個(gè)規(guī)則不僅約束股東，也制約公司和高管人員等等。所以這個(gè)章程既是合意又不是合意，但是是有合意的因素的，從合意的角度來(lái)說(shuō)，特定的股東愿意簽訂這個(gè)協(xié)議，愿意參與這個(gè)公司，那么章程中赫然的寫(xiě)著股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制條件，所以對(duì)所有的人，起碼是簽訂協(xié)議的人是有法律效力的。所以這既是一個(gè)法律問(wèn)題，又是一個(gè)合意問(wèn)題。從合意的角度也是可以找到股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的正當(dāng)性的。我國(guó)公司法第四條規(guī)定的意圖是將內(nèi)轉(zhuǎn)和外轉(zhuǎn)分別處理，內(nèi)轉(zhuǎn)原則上是不限制的，外轉(zhuǎn)原則上限制，最起碼程序限制，過(guò)去的規(guī)定甚至要股東會(huì)決議，股東會(huì)決議就不僅僅對(duì)你的轉(zhuǎn)讓方式，還包括轉(zhuǎn)讓條件、對(duì)象、時(shí)間等，股東會(huì)都可以找個(gè)理由把已經(jīng)簽訂但尚未生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議廢棄，如果我們把股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議看成只有當(dāng)股東會(huì)決議同意才生效。 最后，我們看看法官對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的理解：說(shuō)“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”的文義解釋?xiě)?yīng)當(dāng)是，公司章程只能對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)的相關(guān)要件和其他股東能否行使優(yōu)先權(quán)，做出不同于公司法的規(guī)定。而不能強(qiáng)制股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，或強(qiáng)制股東不能轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。否則就構(gòu)成私權(quán)對(duì)私權(quán)的強(qiáng)制。他這樣解釋成為狹義解釋?zhuān)菦](méi)有說(shuō)明解釋的依據(jù)。我想這樣的依據(jù)也很難找到。他的這種認(rèn)識(shí)有三種誤解：第一，將法的直接規(guī)定問(wèn)題轉(zhuǎn)化為合意問(wèn)題，實(shí)際上是轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)同意了，那么公司對(duì)轉(zhuǎn)讓做出限制為什么不可以？第二，強(qiáng)制收回有利于穩(wěn)定公司團(tuán)體組織，因?yàn)楣蓶|的個(gè)人利益與公司的團(tuán)體利益在很多情況下是相互沖突的，這時(shí)公司法的理念應(yīng)當(dāng)更多地維護(hù)公司團(tuán)體的利益，而維護(hù)公司團(tuán)體利益是符合維護(hù)公司大多數(shù)人利益的價(jià)值追求和價(jià)值目標(biāo)的。誤解三，強(qiáng)制收購(gòu)，不是強(qiáng)制剝奪，它是以一定的條件，采取一定的方式，確定一定的價(jià)格，是支付對(duì)價(jià)的。這個(gè)包括新的公司法里面規(guī)定了大量的條款，適用不同的情形，股東可以要求公司把它手上的股權(quán)收回去的。這叫做異議股東股份回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)。這里面唯一爭(zhēng)議的是價(jià)格，而法律上確立下來(lái)的原則是公正公平的價(jià)格。讓股東退出公司團(tuán)體，但對(duì)他的財(cái)產(chǎn)權(quán)益給予足夠的補(bǔ)償。這也是不違反公司的正義目標(biāo)的。當(dāng)然這個(gè)道理到底能否成立有待大家的批判。四、認(rèn)定公司僵局以及司法強(qiáng)制解散公司應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制1案情介紹這是出現(xiàn)在北京的一個(gè)案件，該公司由一個(gè)自然人股東和一個(gè)法人股東投資設(shè)立，從成立之日起，就存在著矛盾，并且公司的效益不太好，好像看不到扭虧為盈的希望，其中一個(gè)股東就以此為理由向法院提出，該公司如果再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去的話(huà)，以前的投資將會(huì)虧損更多，并且不能通過(guò)其他方式予以彌補(bǔ)。法院的判決詞是：新公司法第183條確立了由法院宣告公司生命終結(jié)的法律程序。成為司法強(qiáng)制解散，緣由就是出現(xiàn)公司僵局了。該程序規(guī)定公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，股東協(xié)商可以將其解散，如果股東協(xié)商不一致，可以訴請(qǐng)人民法院解散公司。法院在引用法律條文的時(shí)候，故意設(shè)置了一定的遺漏，就是窮盡其他救濟(jì)解決的途徑。判決中稱(chēng)該公司已經(jīng)沒(méi)有希望了，但所謂沒(méi)有希望的公司就一定是公司僵局嗎？法院一定可以強(qiáng)制公司解散嗎？法院的權(quán)力有這么大嗎？同樣的案件也出現(xiàn)在南京法院，南京的一家小公司，注冊(cè)資本金只有五十萬(wàn)，實(shí)際投資有兩千萬(wàn)，為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)將其余的投資稱(chēng)為對(duì)公司的債券。公司有五個(gè)人，股權(quán)比例一個(gè)人占60%，其余四個(gè)人占40%。為了表達(dá)誠(chéng)意，占60%股份的股東愿意只在董事會(huì)里占一個(gè)席位，其余四個(gè)人占董事會(huì)的五分之四。就是這樣機(jī)構(gòu)設(shè)置安排出現(xiàn)了問(wèn)題，即在公司運(yùn)作過(guò)程中由誰(shuí)主導(dǎo)?公司的控制權(quán)歸誰(shuí)?結(jié)果鬧得不可開(kāi)交,出現(xiàn)了四個(gè)人在董事會(huì)里占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，但在股東會(huì)里卻又處于劣勢(shì)地位的局面。最后發(fā)展到董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理代表的公司(可以)收錢(qián)，小股東也是董事，也可以收錢(qián)，收了錢(qián)以后沒(méi)有交到公司；對(duì)于大股東開(kāi)展的經(jīng)營(yíng)，小股東千方百計(jì)的搗亂，報(bào)警大概報(bào)了三十幾次，也沒(méi)有解決。后來(lái)出現(xiàn)了三件事：一是一個(gè)小股東拿走了公司的錢(qián)財(cái)，被公司告上法院，差點(diǎn)兒?jiǎn)?dòng)了刑事訴訟程序；第二個(gè)案件是大股東派的董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理控制公司長(zhǎng)達(dá)多少年，而其他股東對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)情況不知道，要求查詢(xún)也遭到拒絕，訴至法院要求行使股東執(zhí)行權(quán)；第三個(gè)案件，小股東稱(chēng)公司繼續(xù)下他們的利益將受到更大地?fù)p害，要求法院判決解散公司，認(rèn)為已經(jīng)出現(xiàn)公司僵局了。所有法官都認(rèn)為該公司早該解散了，這就是公司僵局。我的理解這兩個(gè)案件都不是公司僵局。包括已經(jīng)判決下來(lái)的北京法院的案件，其確實(shí)是有瑕疵；南京的案件我與主審法官交流過(guò)了，并且也拿出了最新最高人民法院最高負(fù)責(zé)人和今年在南京召開(kāi)的民商事會(huì)議的紀(jì)要的一個(gè)內(nèi)容，法官覺(jué)得我的意見(jiàn)還是有一定道理的。這個(gè)案件現(xiàn)在還沒(méi)有判。 2疑難問(wèn)題：如何理解公司僵局？公司成立以后，不同利益追求的股東目標(biāo)函數(shù)是不一樣的，所以在商業(yè)利益上鬧矛盾很正常，那就是公司僵局嗎?那公司僵局到底是什么情況？怎樣認(rèn)定呢？有如何處理？3法條依據(jù)主要涉及到兩條，一個(gè)是第181條關(guān)于解散條件的規(guī)定，與此案聯(lián)系不是很大，但是第五項(xiàng)提出在特定情況下，人民法院可以按照相應(yīng)的規(guī)則，強(qiáng)制司法解散。具體法院如何解散在183條中規(guī)定，但是這個(gè)規(guī)定是原則性規(guī)定，法條沒(méi)有對(duì)公司僵局下一個(gè)定義，但我們可以把183條歸納一下，對(duì)公司僵局可以形成一個(gè)大概的理解。4法理分析公司僵局，不是公司長(zhǎng)期鬧矛盾，也不是公司長(zhǎng)期虧損，也不是公司的問(wèn)題久拖不決，而是因?yàn)榉N種原因公司的議事規(guī)則已經(jīng)失去效力了，通過(guò)任何方式都不能形成公司的意思表示，這才是公司僵局。所以從法條的規(guī)定來(lái)看，要強(qiáng)制解散公司必須符合四個(gè)條件，缺一不可：第一，經(jīng)營(yíng)發(fā)生嚴(yán)重困難，不是嚴(yán)重虧損；第二，繼續(xù)存在會(huì)給股東利益造成更大的損害；第三，救濟(jì)手段窮盡，這是一個(gè)非常重要的條件。南京的案件就是在公司還有另外兩個(gè)訴訟沒(méi)有終結(jié)的時(shí)候提出司法解散，這就是沒(méi)有窮盡其他救濟(jì)途徑。第四，嚴(yán)格控制適用的理由，南京的這個(gè)案例，該公司有幾十個(gè)合同關(guān)系正在履行，股東之間因?yàn)榉制缫蠼馍⒐荆ㄔ喝绻患铀妓鞯嘏袥Q公司解散，那些合同關(guān)系如何解決？因?yàn)楣就蝗唤馍?，合同相?duì)人肯定會(huì)要求賠償損失，這時(shí)公司的利益才是受到最大損害的。這個(gè)理由可能被法官所接受了。我再向大家披露一下，最高人民法院五月份的全國(guó)民事審判工作會(huì)議紀(jì)要，里面有一段是對(duì)公司僵局的規(guī)定，它的基本意圖是嚴(yán)格限制。說(shuō)理比我還要充分。股東提起公司解散訴訟的事由，必須是公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失的情形。這里的經(jīng)營(yíng)管理的嚴(yán)重困難，不能理解為資金缺乏、虧損嚴(yán)重等經(jīng)營(yíng)性困難，而應(yīng)當(dāng)理解為管理方面的嚴(yán)重內(nèi)部障礙，主要是股東會(huì)機(jī)制失靈，無(wú)法就公司的經(jīng)營(yíng)管理進(jìn)行決策；這里的股東利益受損不是指?jìng)€(gè)別股東利益受到損失，而是指由于公司癱瘓導(dǎo)致公司無(wú)法經(jīng)營(yíng)造成的全體出資者的損失。我是通過(guò)四個(gè)案例加上一個(gè)帽子，意圖利用實(shí)務(wù)問(wèn)題上升到法律理論的角度，談了新公司在適用過(guò)程中碰到的一些問(wèn)題在公司法理論上的一些理解，并對(duì)法官的判決提出個(gè)人意見(jiàn)，也是有感而發(fā)吧。六、結(jié)語(yǔ)第一，公司法實(shí)務(wù)問(wèn)題的有效解決，離不開(kāi)現(xiàn)行法律規(guī)則；而法律規(guī)則是通過(guò)法條體現(xiàn)出來(lái)的，法條的設(shè)置是有緣由的，緣由包括實(shí)踐也包括法的理論和理念。所以我們學(xué)習(xí)法學(xué)而不是其他學(xué)科，法學(xué)理論、理念可能是最重要。我們要關(guān)注理論和理念的變化，以及變化的原因。第二，學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)非常寶貴，希望大家在學(xué)習(xí)的時(shí)候能夠沉下心來(lái)，這也是我最后提出的一點(diǎn)體會(huì)。而且法學(xué)的學(xué)習(xí)沒(méi)有應(yīng)用性和理論研究性的本質(zhì)的區(qū)別。個(gè)人發(fā)展的程度還是取決于理論功底。謝謝大家！提問(wèn)部分顧：謝謝吳教授！吳教授非常謙虛，應(yīng)該說(shuō)他的研究非常深的，尤其今天的講座他是結(jié)合典型的案例，來(lái)講新公司法實(shí)施中的有關(guān)問(wèn)題。給了我們很大的啟發(fā)！我們是通過(guò)學(xué)者之間的交流，相互學(xué)習(xí)。通過(guò)不同學(xué)者研究同意問(wèn)題的不同視角，得出不同的結(jié)論。我感覺(jué)到這種交流非常重要，可能對(duì)我過(guò)去的一些想法也會(huì)做出一些修改。下面給同學(xué)們提問(wèn)的機(jī)會(huì)學(xué)生一：吳老師您好！您提到濫用和混同是兩個(gè)概念，但從法條上看混同是濫用的表現(xiàn)形式之一？公司法人格反向否認(rèn)應(yīng)該是個(gè)法律漏洞問(wèn)題？謝謝！吳建斌：這個(gè)問(wèn)題比較難，在國(guó)際上也沒(méi)有形成一個(gè)比較一致的意見(jiàn)。但是國(guó)際上普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為公司法律人格否認(rèn)，包括人格濫用和人格混同，這是兩個(gè)情形，而不是一個(gè)情形。根據(jù)國(guó)內(nèi)有關(guān)文獻(xiàn)，有人對(duì)濫用如何理解認(rèn)為有一個(gè)行為人的主觀惡意，也有人認(rèn)為除了主觀惡意，還存在著客觀濫用的情形，而客觀濫用實(shí)際上就是人格混同的情形。但這是一部分學(xué)者的理解。根據(jù)日本學(xué)者的理論和日本司法實(shí)踐中確定下來(lái)的規(guī)則，說(shuō)明在日本學(xué)界特別是司法實(shí)踐中是把這兩個(gè)問(wèn)題分開(kāi)看待的。并且在我寫(xiě)的文章中說(shuō)明1969年以來(lái)已經(jīng)有大量的案件做出了相類(lèi)似的判決，將混同和濫用區(qū)分開(kāi)來(lái)。根據(jù)我的理解，如果濫用是講主觀惡意的話(huà)，混同事與主觀惡意沒(méi)有任何關(guān)系的，完全是根據(jù)股東與公司之間，或是關(guān)聯(lián)公司之間所表現(xiàn)出來(lái)的一個(gè)事實(shí)狀態(tài)。所以我認(rèn)為（濫用與混同）應(yīng)該是兩種情形而不是一種情形。羅培新：尊敬的吳教授您好，感謝您來(lái)到華政，為我們作了一場(chǎng)注重法理和方法，理論與實(shí)際并用的精彩的講演！我想向您請(qǐng)教一個(gè)問(wèn)題，就是您剛才談到的一個(gè)案例，99%得股東都通過(guò)了一項(xiàng)決議，而一個(gè)只占1%股份的小股東沒(méi)有得到通知，且被偽造簽名，所以主張決議無(wú)效。法院是判決決議有效，您認(rèn)為無(wú)效。那么在我看來(lái)，我有不同的觀點(diǎn)。我認(rèn)為法官的判決是妥當(dāng)?shù)?。我有幾點(diǎn)理由。第一是從法條本身的解讀來(lái)看。公司法第22條規(guī)定，股東會(huì)或者董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律法規(guī)屬于可撤銷(xiāo)，股東有權(quán)在一定的期限之內(nèi)請(qǐng)求撤銷(xiāo)；決議的內(nèi)容違反法律法規(guī)，屬于當(dāng)然無(wú)效。由此看來(lái)，立法者也為程序瑕疵留下了一個(gè)可撤銷(xiāo)的空間，換句話(huà)說(shuō)，可能是有效的，也可能是無(wú)效的。對(duì)具體案件來(lái)說(shuō)，需要法官對(duì)股東的持股比例以及如果他能夠參與股東會(huì)而帶來(lái)的后果進(jìn)行裁量以做出妥當(dāng)?shù)牟门小Ｄ侨绻桓诺卣J(rèn)為違反了法律法規(guī)所做出的決議，不論是程序上的還是內(nèi)容上的都統(tǒng)歸無(wú)效，和立法的初衷好像不是很一致。另外，從法理的方面來(lái)分析，股東沒(méi)有被通知，甚至簽名被偽造了，固然侵犯了股東的私權(quán)，但是股東權(quán)利被侵犯引起的權(quán)利救濟(jì)和會(huì)議本身是否有效應(yīng)當(dāng)屬于不同的法律概念，這同樣需要法官來(lái)考量，是否因?yàn)橐粋€(gè)只占1%的股東沒(méi)有出席股東會(huì)或是簽名被偽造，而認(rèn)定會(huì)議無(wú)效。我以前參加一些會(huì)議的時(shí)候，也有法官問(wèn)過(guò)這樣一個(gè)問(wèn)題，如果股東會(huì)召開(kāi)前十四天通知而不是十五天通知，一個(gè)股東他當(dāng)時(shí)參加了，但事后提出沒(méi)有在十五天前通知，主張決議無(wú)效，法官問(wèn)是否引發(fā)會(huì)議的絕對(duì)無(wú)效？我們也覺(jué)得恐怕不能做這種理解，因?yàn)槭鞘逄焓枪痉ㄕJ(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)條款，認(rèn)為十五天可以讓股東比較充分的考慮或是提出議案，如果是十四天，法官就應(yīng)該考量是否足夠充分，如果足夠充分的話(huà)，那決議就不一定要撤銷(xiāo)了。同樣就本案而言，如果1%的股東被侵權(quán)了，法官認(rèn)定決議無(wú)效，我認(rèn)為可能是非效率的，除非有情況能夠推定他來(lái)開(kāi)會(huì)表決能夠改變?cè)瓉?lái)決議的結(jié)果。所以法官判定決議有效，可能是運(yùn)用法理解釋的方法推論他沒(méi)有這個(gè)能力改變決議。第三，您談到的效率與公平的理念我非常贊同，在本案中撤銷(xiāo)決議重新再來(lái)的話(huà)，對(duì)其他股東的利益會(huì)造成損害，用這種方法來(lái)救濟(jì)1%股東的權(quán)益，可能是得不償失的。所以這個(gè)法官是采用了在您看來(lái)比較激進(jìn)的做法，但是遵循法律解釋的方法。不知我的考慮是否正確，向您請(qǐng)教！吳建斌：謝謝羅老師！對(duì)這個(gè)問(wèn)題的理解，可能很難達(dá)成一致的理解。對(duì)于你剛才談到的理由里面，第一點(diǎn)我還是要申明一下。此案中原告訴請(qǐng)判令無(wú)效，而沒(méi)有訴請(qǐng)將這個(gè)由瑕疵的決議撤銷(xiāo)，實(shí)際上確實(shí)是像羅老師說(shuō)的是可撤銷(xiāo)的決議的問(wèn)題?；氐竭@個(gè)案例，究竟應(yīng)不應(yīng)該撤銷(xiāo)？羅老師認(rèn)為畢竟是1%，如果讓他有這個(gè)機(jī)會(huì)，還是不能改變決議的結(jié)果。而如果法院采納原告的意見(jiàn)，那么公司付出的代價(jià)確實(shí)是太大了，這是否為無(wú)效率？但如果是70%對(duì)30%呢？是否也應(yīng)當(dāng)維持決議的效力？比例的考量是否能夠構(gòu)成決定性的因素呢？我想不是的。還是回到外觀主義原則上，公司有法律、有章程、有決議，而決議有不同層次的決議。公司就應(yīng)當(dāng)按章辦事，如果說(shuō)程序有瑕疵了，法律已經(jīng)規(guī)定不同瑕疵之下有不同的處理方式了，就應(yīng)當(dāng)按照法律來(lái)辦事。如果法院都不按照法律來(lái)辦事，公司在運(yùn)營(yíng)過(guò)程中也八仙過(guò)海各顯神通，那么一定會(huì)出現(xiàn)天下大亂的局面。那么到底從那些角度來(lái)考慮，是否周延，結(jié)論肯定是會(huì)有差異的。我們還是允許有這樣的差異的。謝謝羅老師！學(xué)生二：尊敬的吳老師，我有個(gè)問(wèn)題想請(qǐng)教您。關(guān)于公司的司法解散問(wèn)題，一部分股東在請(qǐng)求司法解散公司的時(shí)候，關(guān)于公司主體的資格問(wèn)題。有人認(rèn)為是將另外的一些股東列為被告；也有人認(rèn)為是將公司列為被告，而將其他的股東列為的第三人。您對(duì)此問(wèn)題的觀點(diǎn)如何？第二個(gè)問(wèn)題就是關(guān)于183條立法的原意是為了降低處于不利境地的公司繼續(xù)經(jīng)營(yíng)所造成的社會(huì)成本還是為了保護(hù)其中一部分股東的利益？那如果是后者，那么原告在起訴的時(shí)候如何舉證公司的經(jīng)營(yíng)管理方面嚴(yán)重困難呢？法院應(yīng)如何把握呢？因?yàn)檫@時(shí)處于弱勢(shì)地位的股東向獲取公司經(jīng)營(yíng)管理嚴(yán)重困難的證據(jù)也許不那么容易。謝謝！吳建斌：因?yàn)槲也皇窃V訟法專(zhuān)家 ，所以我對(duì)程序法的規(guī)則不是很了解。但是從我參加的訴訟實(shí)踐來(lái)看，一般在南京法院的做法是將公司作為被告，而將控制公司的人，或是導(dǎo)致公司僵局的人列為共同被告或多數(shù)是列為第三人，因?yàn)樵V訟的結(jié)果與他有厲害關(guān)系。第二個(gè)對(duì)于公司僵局的認(rèn)定問(wèn)題，法院到底憑什么依據(jù)？現(xiàn)在沒(méi)有統(tǒng)一的依據(jù)，但是按照紀(jì)中理解大概是這樣，是公司的治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)僵局，而不是公司經(jīng)營(yíng)型虧損。所以要舉證就圍繞這個(gè)事由去舉證，但究竟如何舉證，就很難說(shuō)了。具體問(wèn)題具體分析了。謝謝大家！顧功耘：謝謝！從討論中，可以看出我們的同學(xué)也在獨(dú)立的思考一些問(wèn)題。吳教授對(duì)一些問(wèn)題更是有自己的獨(dú)立的見(jiàn)解。我想在學(xué)術(shù)上大家各自保持自己的觀點(diǎn)應(yīng)該是沒(méi)有問(wèn)題的。通過(guò)交流能夠帶給我們一些啟發(fā)和思考，我們的講座就達(dá)到目的了。我們?cè)俅胃兄x吳教帶給我們的精彩的講座！也謝謝大家！日本公司法修改的歷史與趨勢(shì)2006-4-18 8:27 來(lái)源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯(cuò)】趙旭東教授：各位同學(xué)，晚上好。今天晚上我們很榮幸請(qǐng)到了日本早稻田大學(xué)的大冢英明教授給我們做一個(gè)講演，講演的題目是：日本公司法修改的歷史與趨勢(shì)以公司機(jī)構(gòu)為主線(xiàn)。在講演開(kāi)始之前，首先讓我介紹一下大冢英明教授的簡(jiǎn)歷：大冢英明教授1980年本科畢業(yè)于早稻田大學(xué)，1987年在早稻田大學(xué)獲得博士學(xué)位，同年擔(dān)任早稻田大學(xué)的講師，1990年擔(dān)任早稻田大學(xué)副教授，1995年擔(dān)任早稻田大學(xué)的教授。他發(fā)表了很多商法和公司法方面的論文，是日本著名的商法和公司法學(xué)者、專(zhuān)家。同時(shí)要介紹的是，大冢教授從1998年到現(xiàn)在已經(jīng)培養(yǎng)出了10名在日本留學(xué)的中國(guó)碩士，其中有7名是我們中國(guó)政法大學(xué)的本科畢業(yè)生。這位坐在旁邊擔(dān)任翻譯的陳景善女士，現(xiàn)在在早稻田大學(xué)就讀，拜在大冢教授名下，她本科也是在我們中國(guó)政法大學(xué)畢業(yè)的。介紹就簡(jiǎn)單到這兒，下面讓我們用掌聲歡迎大冢教授的講演。大冢英明教授：大家好。我是早稻田大學(xué)的大冢英明，我是政法大學(xué)的老朋友了，跟趙老師也是老朋友。我們研究室像剛才趙老師介紹的一樣，已經(jīng)有七個(gè)中國(guó)政法大學(xué)的畢業(yè)生了，所以親身體驗(yàn)到了政法大學(xué)的學(xué)生還是挺優(yōu)秀的。我今天要講的題目是一個(gè)以股份公司作為中心的題目，也就是在公司中怎么樣來(lái)監(jiān)視董事的問(wèn)題，我想說(shuō)明一下它的淵源。從近代股份公司股東對(duì)經(jīng)營(yíng)者的問(wèn)題開(kāi)始。大家會(huì)不會(huì)認(rèn)為股東是出資者，從而認(rèn)為股東就是公司的主人呢？但一般來(lái)說(shuō)，讓股東來(lái)經(jīng)營(yíng)公司的話(huà)會(huì)出現(xiàn)一些很難想象的問(wèn)題。因?yàn)楣居捎泻苌儋Y金的零散股東組成的情況比較多，他們的資本由零散的自己的錢(qián)變成產(chǎn)業(yè)資本。產(chǎn)業(yè)革命發(fā)生以后世界變成兩種傾向：產(chǎn)業(yè)資本家和勞動(dòng)者兩個(gè)階層。勞動(dòng)者階層的人數(shù)是眾多的，應(yīng)該說(shuō)除了產(chǎn)業(yè)資本家之外的人都屬于勞動(dòng)者，像我這種大學(xué)教授也是屬于勞動(dòng)者階層。我們現(xiàn)今的社會(huì)，勞動(dòng)者占絕對(duì)多數(shù)，可能大家也屬于這個(gè)階層，也就是說(shuō)我們大家都生活在比較貧窮的階層，不是產(chǎn)業(yè)資本家。我們大家所有的錢(qián)在日本稱(chēng)為閑散資本，也就是說(shuō)這個(gè)錢(qián)是閑著的錢(qián)。產(chǎn)業(yè)資本家把我們這些窮人拿著的錢(qián)叫做閑散資本，因?yàn)闆](méi)有產(chǎn)業(yè)化。如果閑散資本被運(yùn)作，產(chǎn)業(yè)資本家一般都會(huì)將自己的錢(qián)投資到具體的產(chǎn)業(yè)活動(dòng)中去。但一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)人擁有這么多錢(qián)是比較困難的，所以就利用勞動(dòng)者階層閑散的資本，集中起來(lái)，這也就是近代產(chǎn)業(yè)中股份公司起點(diǎn)。閑散資本變成產(chǎn)業(yè)資本將會(huì)產(chǎn)生一系列很重要的事情。會(huì)產(chǎn)生一個(gè)股東的集團(tuán)，但股東的特征就是他的資本根本就不是產(chǎn)業(yè)資本，所以一般股東根本就不知道這個(gè)錢(qián)應(yīng)該怎樣來(lái)運(yùn)用。比如說(shuō)把大家的錢(qián)集中起來(lái)，組成一個(gè)基金，辦一個(gè)企業(yè)，但怎樣來(lái)投資，怎樣才能賺錢(qián)，可能大家都不太清楚。近代股份公司的一個(gè)特點(diǎn)就是股東根本不知道他的錢(qián)應(yīng)該做什么。所以就出現(xiàn)了專(zhuān)門(mén)的經(jīng)營(yíng)人員，股東把組成的基金全部委托給經(jīng)營(yíng)者，也就是我們所稱(chēng)的董事。此外還會(huì)出現(xiàn)一個(gè)特點(diǎn)：經(jīng)營(yíng)者一般都是拿到錢(qián)之后知道怎樣賺錢(qián)的人，都是賺錢(qián)的專(zhuān)家，跟他們比起來(lái)出錢(qián)的股東是業(yè)余者。大家都玩過(guò)撲克，比如有人在我們面前玩撲克魔術(shù)，第一次看大家都會(huì)被騙，就像魔術(shù)師一樣，經(jīng)營(yíng)者怎么利用股東的錢(qián)，股東一般都不知道。所以股份公司還需要有一個(gè)機(jī)構(gòu)的出現(xiàn)，要有一個(gè)人來(lái)監(jiān)督這些經(jīng)營(yíng)者。監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的機(jī)構(gòu)已經(jīng)成為公司治理的一個(gè)環(huán)節(jié)，監(jiān)視的方法有以下幾種：監(jiān)督董事的是監(jiān)事，監(jiān)事是代表股東時(shí)常監(jiān)視董事的，但設(shè)立一個(gè)監(jiān)事或監(jiān)事會(huì)的話(huà)也有一個(gè)缺陷，股東首先把自己集資的錢(qián)給董事，他會(huì)選擇把錢(qián)給哪個(gè)董事。由于監(jiān)事也是代表董事的利益，如果兩個(gè)機(jī)關(guān)溝通起來(lái)，監(jiān)事就沒(méi)有意義了。監(jiān)事為什么要為股東工作，這一點(diǎn)一定要明確，如果這一點(diǎn)不明確的話(huà)，監(jiān)事的存在就沒(méi)有意義了。監(jiān)事制度還有一個(gè)缺點(diǎn)。董事是經(jīng)營(yíng)的專(zhuān)家，監(jiān)督董事的應(yīng)該是比他更優(yōu)秀的人。比如有四個(gè)人在打麻將，在旁邊看的人只有比正在打的人水平更高，才能看得出哪個(gè)人打得好，哪個(gè)人打得不好。如果看的人水平不夠的話(huà)，也就看不出正在打的人的水平了。所以監(jiān)事應(yīng)該比董事更加優(yōu)秀才是。如果設(shè)置監(jiān)事這個(gè)公司機(jī)關(guān)，也就是把一個(gè)比董事更優(yōu)秀的人放在一邊，只是讓他做監(jiān)督而已，不讓他們做經(jīng)營(yíng)是很可惜的，太浪費(fèi)人才。世界上各個(gè)國(guó)家為了彌補(bǔ)監(jiān)事的這兩個(gè)缺陷，現(xiàn)在基本上有兩種學(xué)說(shuō)傾向：一是德國(guó)模式。在這個(gè)模式中，首先存在股東，然后從股東當(dāng)中選舉監(jiān)事，再由監(jiān)事來(lái)決定董事。監(jiān)事不僅可以選舉董事，而且還可以解聘董事。所以在此間我們就可以看出監(jiān)事制度的缺陷。監(jiān)事是由股東選舉的，應(yīng)該代表股東的利益。監(jiān)事再選舉董事，也就是監(jiān)事代表股東來(lái)選舉經(jīng)營(yíng)者。另外一個(gè)是美國(guó)模式。美國(guó)的模式是來(lái)彌補(bǔ)監(jiān)事制度的另一種缺陷的，也就是如果設(shè)立監(jiān)事的話(huà)就是讓一個(gè)比董事更優(yōu)秀的人只來(lái)做監(jiān)督是很可惜的。美國(guó)就將監(jiān)督者和經(jīng)營(yíng)者都放到一