淺談合同管理存在的問(wèn)題及解決措施.docx

淺談合同管理存在的問(wèn)題及解決措施法律事務(wù)及合規(guī)管理部 何玉鳴什么是合同管理？有的人將合同的訂立視為合同管理、有的人將合同管理視為合同文件管理、有的人將加蓋印章行為視為合同管理、也有的人將審查合同視為合同管理，這些觀點(diǎn)都是片面的，不利于合同管理制度的建立和完善。合同管理是指以實(shí)現(xiàn)合同價(jià)值為目的，以合同為管理對(duì)象，依照法律、法規(guī)等規(guī)定，在合同從準(zhǔn)備、談判、訂立、生效、履行、變更、解除、爭(zhēng)議解決、終止直至立卷歸檔整個(gè)過(guò)程的管理行為。其可分為三個(gè)部分：事前管理（合同書(shū)形成過(guò)程）、事中管理（合同履行過(guò)程）和事后管理（如合同不適當(dāng)履行時(shí)，違約責(zé)任的處理等）。我公司的合同文書(shū)主要有兩大類(lèi)，一類(lèi)是商業(yè)合同（信托和固有業(yè)務(wù)涉及的法律文件），一類(lèi)是勞動(dòng)合同（不在討論范圍）。合同種類(lèi)繁多、數(shù)量巨大及管理制度的不健全，使得合同日常管理難免存在疏漏和不暢，了解和分析現(xiàn)行的合同審查流程和管理職責(zé)有助于合同管理制度的規(guī)范化，有助于合規(guī)建設(shè)的推進(jìn)和合規(guī)文化的建立。通過(guò)對(duì)合同審查工作的總結(jié)和分析，發(fā)現(xiàn)并提出存在的下列四個(gè)主要問(wèn)題及解決措施。一、存在的主要問(wèn)題（一）合同管理的模式問(wèn)題通常情況下，多數(shù)公司的合同管理模式一般采用公司法律事務(wù)管理部門(mén)統(tǒng)一歸口管理和各業(yè)務(wù)部門(mén)（合同承辦部門(mén)）分級(jí)管理的模式。法律事務(wù)管理部門(mén)作為合同的統(tǒng)一管理部門(mén)，對(duì)合同的簽訂和履行負(fù)有規(guī)范、監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)的職責(zé)：如審查合同文本的合法合規(guī)性；獲得業(yè)務(wù)部門(mén)所有合同臺(tái)帳和履約情況統(tǒng)計(jì)報(bào)告以便用于監(jiān)督和檢查；有權(quán)在第一時(shí)間獲得公司內(nèi)部和外部自查和他查反饋的意見(jiàn)并提出整改建議；具有和業(yè)務(wù)部門(mén)、相關(guān)職能部門(mén)及外聘專(zhuān)家就合同審查事項(xiàng)進(jìn)行溝通的權(quán)利等等。但目前公司合同管理并沒(méi)有實(shí)行正真的合同歸口管理，法律事務(wù)管理部門(mén)無(wú)法掌握合同履約情況，法律事務(wù)管理部門(mén)、業(yè)務(wù)部門(mén)、相關(guān)職能部門(mén)及外聘專(zhuān)家之間缺乏有效的溝通機(jī)制，合同管理模式為粗放式管理模式。例如，公司合同文本的編號(hào)隨意性較大，存在各部門(mén)自行編號(hào)、各承辦人員自行編號(hào)、同類(lèi)型和不同類(lèi)型的關(guān)聯(lián)合同編號(hào)沒(méi)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)等情況，其不利于合同文本的歸檔和查詢，合同編號(hào)的規(guī)范程度是一個(gè)公司的合同管理狀況細(xì)節(jié)的反映。另外，還存在業(yè)務(wù)部門(mén)對(duì)合同的訂立、履行和執(zhí)行的全過(guò)程所應(yīng)擔(dān)負(fù)責(zé)任的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，甚至個(gè)別觀點(diǎn)認(rèn)為法律事務(wù)管理部門(mén)應(yīng)負(fù)合同的全部責(zé)任，這些情況都不利于合同的日常規(guī)范管理及責(zé)任人制度的建立。（二）合同管理的制度問(wèn)題建立合理的合同管理制度是合同管理規(guī)范化、制度化、效率化的前提和基礎(chǔ)，合同管理制度應(yīng)包含合同承辦人制度、審核會(huì)簽制度、審查制度、監(jiān)督和檢查制度、重大合同備案制度等，其主要內(nèi)容為：合同的歸口管理；合同資信調(diào)查、審查、審批、會(huì)簽、登記、簽訂和備案；授權(quán)書(shū)的簽發(fā)和管理；合同示范文本管理；合同專(zhuān)用章管理；合同履行與糾紛處理，合同定期統(tǒng)計(jì)與考核檢查；合同管理人員培訓(xùn)；合同管理獎(jiǎng)懲與掛鉤考核等。通過(guò)建立合同管理制度做到管理層次清楚、職責(zé)明確、程序規(guī)范，從而使合同的簽訂、履行、糾紛處理和考核都處于有效的控制狀態(tài)。目前公司在合同管理制度上存在一些問(wèn)題。例如，沒(méi)有建立合同歸口管理制度；部分項(xiàng)目資信調(diào)查存在內(nèi)容不詳實(shí)（如資料的準(zhǔn)確性、真實(shí)性和合法性）、調(diào)查程序簡(jiǎn)單復(fù)制及調(diào)查結(jié)論的同質(zhì)化；對(duì)合同變更、履行缺乏有效監(jiān)督；合同歸口管理部門(mén)缺少合同履行資料，以至無(wú)法監(jiān)管；合同示范文本未能有效使用；缺少有效的合同責(zé)任人制度、考核機(jī)制及獎(jiǎng)懲措施等等。（三）合同審查的法律建議未能被充分注意合同審查包括業(yè)務(wù)審查和法律審查，法律審查是合同管理的核心環(huán)節(jié)，其審查目的在于解決三個(gè)問(wèn)題：一是合同的合法、合規(guī)性，審查內(nèi)容包括：當(dāng)事人有無(wú)簽訂、履行該合同的民事權(quán)利能力和行為能力；當(dāng)事人的意思表達(dá)是否真實(shí)、一致；合同是否存在法律規(guī)定的無(wú)效情形；簽字的合同經(jīng)辦人是否獲得有效授權(quán)；關(guān)聯(lián)合同的實(shí)際簽訂程序是否符合法律法規(guī)或公司內(nèi)部規(guī)定。二是合同的嚴(yán)密性，審查內(nèi)容包括：約定條款是否存在違背法律、法規(guī)和政策文件的情形；合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)之間是否存在沖突；合同應(yīng)具備的業(yè)務(wù)上條款是否齊全；文字表述是否確切無(wú)誤且無(wú)歧義。三是合同的可行性和利益性，審查內(nèi)容包括：合同當(dāng)事人特別是對(duì)方是否具備履行合同的能力和條件；預(yù)計(jì)取得的利益和可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；是否對(duì)合同非正常履行時(shí)可能遭受的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行預(yù)測(cè)。目前公司在對(duì)待法律審查建議是否被有效采納上存在一些認(rèn)識(shí)上的偏差。例如，對(duì)合同的當(dāng)事人、內(nèi)容和形式上提出的法律建議，尤其是技術(shù)性合同條款，個(gè)別人員存在理解上的偏差，從而影響合同風(fēng)險(xiǎn)防范措施的建立。有的業(yè)務(wù)人員盲目遵從商業(yè)習(xí)慣，抵制法律事務(wù)管理部門(mén)對(duì)業(yè)務(wù)工作的正常監(jiān)督，對(duì)潛在的法律風(fēng)險(xiǎn)不管不顧，產(chǎn)生法律糾紛后卻又責(zé)怪法律事務(wù)管理部門(mén)失職。（四）重視靜態(tài)管理、忽視動(dòng)態(tài)管理，合同履行監(jiān)控不足在合同的履行、變更或解除、終止過(guò)程中，有效的合同履行跟蹤、監(jiān)督、管理和控制機(jī)制的缺乏是合同糾紛多發(fā)的主要原因，這也是合同管理的重點(diǎn)階段。合同履行是指對(duì)合同約定的權(quán)利和義務(wù)的執(zhí)行，這需要合同承辦人的細(xì)致周密工作；履行監(jiān)控是指為保護(hù)合同的正當(dāng)履行而建立的合同執(zhí)行調(diào)整和控制制度。履行監(jiān)控機(jī)制的建立的前提是合同管理機(jī)構(gòu)、人員和職責(zé)制度的落實(shí)，合同臺(tái)賬、檔案制度的建立健全，如此才能使得合同管理制度化、簽約和履行行為規(guī)范化。對(duì)合同履行的監(jiān)控，目前公司存在不足之處，如給與合同談判等前期階段的關(guān)注度、經(jīng)費(fèi)和人員等方面的投入比例，而對(duì)合同簽訂之后的合同履行階段，則往往存在重視不足、管理不到位等情況。二、解決措施和合理化建議（一）建立合理、有效的合同管理模式建立健全合同管理制度，要注意三個(gè)方面。首先，落實(shí)合同管理的機(jī)構(gòu)、人員配備和人員培訓(xùn)，建立合同歸口審查和分級(jí)管理制度，使合同管理逐步規(guī)范化、制度化。其次，明確合同業(yè)務(wù)部門(mén)和承辦人、合同審查部門(mén)和承辦人、合同批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)和人員及合同歸檔部門(mén)和承辦人的職責(zé)。最后，規(guī)章制度一經(jīng)制定，除了嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行外，還應(yīng)有相應(yīng)的措施以保證該項(xiàng)制度的得以更新，以適應(yīng)法律法規(guī)、政策方面及商業(yè)習(xí)慣的變化。合理的合同管理模式不應(yīng)是靜態(tài)的、不應(yīng)是針對(duì)某個(gè)時(shí)點(diǎn)、也不僅僅是某個(gè)部門(mén)的事務(wù)，而應(yīng)該是動(dòng)態(tài)、連續(xù)、相關(guān)責(zé)任部門(mén)共同的管理過(guò)程，其中包括：對(duì)合同相對(duì)人資信狀況的調(diào)查、合同條款的談判、合同樣本的起草和制定、技術(shù)性條款的設(shè)立、特別條款的約定、爭(zhēng)議事項(xiàng)解決機(jī)制的設(shè)立、合同的簽訂、合同的履行及爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)相關(guān)部門(mén)的聯(lián)動(dòng)等一系列環(huán)節(jié)。合同的法律審查就是圍繞這一系列具體環(huán)節(jié)而展開(kāi)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防和實(shí)時(shí)控制活動(dòng)，是整個(gè)合同管理的核心，但其也離不開(kāi)相關(guān)部門(mén)依各自職責(zé)和從各自角度的密切合作。在具體操作上，對(duì)合同管理實(shí)行歸口、分級(jí)、劃塊管理模式；合同歸口管理部門(mén)為合同一級(jí)管理部門(mén)；負(fù)責(zé)為業(yè)務(wù)部門(mén)提供法律服務(wù)，建立健全合同管理制度，監(jiān)督檢查和考核合同管理情況，參與重大合同的論證、談判、起草、審查、簽訂及合同糾紛的處理，統(tǒng)一管理法定代表人授權(quán)委托書(shū)和公證事宜，負(fù)責(zé)合同備案文本的管理，考核合同管理人員，組織合同管理知識(shí)培訓(xùn)等；各業(yè)務(wù)部門(mén)為合同二級(jí)管理部門(mén)，負(fù)責(zé)本部門(mén)的合同立項(xiàng)、可行性調(diào)查、文本草擬、簽訂、履行、爭(zhēng)議解決和履行過(guò)程中的檔案管理等，并向合同歸口管理部門(mén)定期匯總、上報(bào)合同履行情況；相關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)合同專(zhuān)用章的使用及合同履行完成后的文本歸檔工作。（二）切實(shí)把好項(xiàng)目調(diào)查、合同審查和履行監(jiān)督環(huán)節(jié)在談判和簽訂合同時(shí)，嚴(yán)格審查合同當(dāng)事人的主體資格、資信情況和履約能力，必要時(shí)可向公司要求法律事務(wù)管理部門(mén)配合協(xié)助調(diào)查。業(yè)務(wù)承辦人員應(yīng)對(duì)涉及的業(yè)務(wù)事實(shí)詳細(xì)告知合同審查人員,在對(duì)合同背景了解的基礎(chǔ)上認(rèn)真對(duì)合同條款加以推敲，確保合同應(yīng)具備的條款齊全、準(zhǔn)確；確保文字表述確切無(wú)誤，避免條款之間的矛盾性；使用格式合同時(shí)應(yīng)注意避免存在免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利等情形出現(xiàn)；對(duì)加強(qiáng)對(duì)合同變更、新增程序文件的管理；及時(shí)適當(dāng)履行發(fā)送正確的函件等通知義務(wù)；重視證據(jù)（資料）的保留及保證其有效性；及時(shí)行使合同權(quán)利以確保訴訟時(shí)效。同時(shí)，可建立重大項(xiàng)目和合同專(zhuān)項(xiàng)審查管理制度。（三）提高合同管理人員素質(zhì)加強(qiáng)合同管理部門(mén)和合同管理人員，特別對(duì)管理層和機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)應(yīng)是公司合同管理的首要任務(wù)，如此可以提高全員的合同管理意識(shí)，產(chǎn)生“業(yè)務(wù)未動(dòng)、法律先行”的全局觀念。提高合同管理人員素質(zhì)首先是做好下列兩個(gè)方面：一要選好合同審查和管理的專(zhuān)職人員；二要建立崗位責(zé)任制，明確責(zé)、權(quán)、利。除此之外還應(yīng)加強(qiáng)業(yè)務(wù)和法律培訓(xùn)，法律培訓(xùn)應(yīng)側(cè)重民法通則、合同法、信托法、擔(dān)保法、物權(quán)法、公司法及刑法等基本常識(shí)方面。通過(guò)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，使得公司全員都能掌握基本法律知識(shí)和簽約技巧。例如，能區(qū)分和認(rèn)識(shí)到要約和要約邀請(qǐng)的不同構(gòu)成要件和法律后果；能區(qū)別沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)和表見(jiàn)代理的差異；能認(rèn)識(shí)無(wú)效合同、可撤銷(xiāo)合同和有效合同的差別；在合同簽署過(guò)程中，合同承辦人會(huì)有意識(shí)地看擬蓋章的合同全部條款是否與已審查的合同條款相一致，合同對(duì)方加蓋的公章是否為有效的公章（而不是加蓋部門(mén)章，分公司是否獲得總公司授權(quán)，簽字的經(jīng)辦人是否有有效的授權(quán)書(shū)），加蓋的公章是否清晰可辨及擬蓋章處的合同主體名稱(chēng)是否與合同約定權(quán)利義務(wù)一致（如有的合同保證人名稱(chēng)被變更見(jiàn)證人），在合同文本上修改過(guò)的地方對(duì)方當(dāng)事人是否蓋公章予以確認(rèn)；此外，還能加強(qiáng)和提高防詐騙（刑事）、反欺詐（民事）的識(shí)別能力等等。（四）建立靜態(tài)和動(dòng)態(tài)相結(jié)合的合同管理制度采取靜態(tài)和動(dòng)態(tài)相結(jié)合的管理方式，以減少合同管理中期和后期爭(zhēng)議的發(fā)生及避免措施建立的滯后性，對(duì)合同的履行情況進(jìn)行全程跟蹤。在合同糾紛處理完畢后，公司應(yīng)對(duì)整個(gè)事件過(guò)程作出評(píng)估和總結(jié)，在根據(jù)成因分清責(zé)任基礎(chǔ)上實(shí)行責(zé)任追究制。例如，對(duì)合同的履行和資金劃付予以監(jiān)督和管理，通過(guò)監(jiān)督可以知道各類(lèi)合同的履行情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)影響履行的原因，以便及時(shí)向相關(guān)部門(mén)和機(jī)構(gòu)反饋，防止或降低違約行為的發(fā)生。合同資金的劃付、匯入及合同清算作為合同履行的主要環(huán)節(jié)和內(nèi)容，可由業(yè)務(wù)部門(mén)、財(cái)務(wù)部門(mén)、法律事務(wù)管理部門(mén)密切配合把好此環(huán)節(jié)?？v觀當(dāng)前市場(chǎng)，對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的控制，多數(shù)公司存在重訴訟、輕預(yù)防的心理。事實(shí)上，對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的控制，一個(gè)公司的核心能力并非是其訴訟能力（具有不可控制性），而應(yīng)該是合同的管理能力（具有可預(yù)期性）。健全