公司法和合同法.docx

第一章 公司與公司法概述第一節(jié) 公司的概念與特征一、公司的概念:公司是指依法定條件和程序設(shè)立的，從事營利性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)法人。二、公司的特征 營利性; 社團(tuán)性; 法人性（人格性）;股東有限責(zé)任性 公司制度的優(yōu)勢: 減少投資者的風(fēng)險(xiǎn) ;有利于社會資本的集中 ;經(jīng)營管理科學(xué)化第二節(jié) 公司的分類與我國公司的種類 一、兩大法系關(guān)于公司的分類（一）無限公司、兩合公司、股份有限公司和有限公司（二）人合公司、資合公司、人合兼資合公司（三）封閉式公司和開放式公司四）母公司和子公司(五）總公司與分公司（六）本國公司與外國公司關(guān)聯(lián)公司與公司集團(tuán) 1.關(guān)聯(lián)公司 關(guān)聯(lián)公司亦稱關(guān)聯(lián)企業(yè)。廣義的關(guān)聯(lián)公司，指兩個(gè)以上獨(dú)立存在而相互之間又具有穩(wěn)定、密切的業(yè)務(wù)聯(lián)系或投資關(guān)系的公司。狹義的關(guān)聯(lián)公司，則僅指存在持股關(guān)系但未達(dá)到控制程度的公司。通常所稱的關(guān)聯(lián)公司是指廣義的關(guān)聯(lián)公司。 2.公司集團(tuán)亦稱企業(yè)集團(tuán)，是指在統(tǒng)一管理之下，由法律上獨(dú)立的若干企業(yè)或公司聯(lián)合組成的團(tuán)體。 公司集團(tuán)中處于主導(dǎo)地位的為母公司或支配公司，公司集團(tuán)的成員都屬關(guān)聯(lián)公司或稱從屬公司。 公司集團(tuán)本身只是表明母公司與眾多子公司之間的一種特殊聯(lián)系，其本身并不成為一個(gè)獨(dú)立的法律主體，不具有法人地位 二、我國公司法上公司類型 有限責(zé)任公司(Limited company)（一）概念:有限責(zé)任公司是指由50個(gè)以下股東出資設(shè)立的，每個(gè)股東以其所認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。二）有限責(zé)任公司的特征：股東人數(shù)的限制性 ；股東責(zé)任的有限性 ； 股東出資的非股份性 ；是與股份公司的最重要區(qū)別；公司資本的封閉性 ；公司設(shè)立程序簡便、組織簡便v （三）有限責(zé)任公司的評價(jià) v 1.優(yōu)勢： 有限責(zé)任，股東風(fēng)險(xiǎn)小。不發(fā)行股票，經(jīng)營穩(wěn)定。（被惡意收購的可能性?。┰O(shè)立程序簡便，條件要求低，易于成立。組織機(jī)構(gòu)靈活，便于管理協(xié)調(diào)。股東能直接參與管理（具人合性），且股東間相互信任、容易協(xié)調(diào)，利于體現(xiàn)所有股東意志，反映股東利益。決策成本低、效率高。監(jiān)管相對寬松，財(cái)務(wù)不須公開，公司保密性好。一般適合中小企業(yè)（不排除大企業(yè)，如國企改制），且經(jīng)營靈活、風(fēng)險(xiǎn)小。 v 2.弊端：企業(yè)人數(shù)限制及封閉性，不利于大規(guī)模集資，限制企業(yè)發(fā)展。易于損害債權(quán)人的利益。v （三）除一般有限責(zé)任公司外，我國有限責(zé)任公司還有兩種特殊情況，即一人公司和國有獨(dú)資公司。v 1、一人公司（One man Company），也稱一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。新公司法對一人公司作出了特別規(guī)定：（1）最低注冊資本額10萬元，且不得分期繳納。（2）一個(gè)自然人只能投資設(shè)立一個(gè)一人公司，且該一人公司不能再投資設(shè)立新一人公司。（3）一人公司應(yīng)在登記中注明自然獨(dú)資或法人獨(dú)資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。（4）一人公司的年度報(bào)告須經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。（5）一人公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。v 2、國有獨(dú)資公司，是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。與一般有限公司相比，其特征有： 公司股東是單一特定股東，即國家； 不必設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)管部門行使股東權(quán)；董事會、監(jiān)事會為必設(shè)機(jī)構(gòu)，且其中須有職工。股份有限公司(Stock Corporation或Company Limited by Shares) 一、概念：股份有限公司，是指注冊資本由等額股份構(gòu)成并通過發(fā)行股票籌集資本，股東以其認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。二、特征股東人數(shù)的廣泛性 公司資本的股份性股東責(zé)任的有限性 資本募集的公開性公司經(jīng)營狀況的公開性公司信用基礎(chǔ)的資合性三、股份有限公司的評價(jià)v 1.利：融資數(shù)量大，速度快，集資能力顯著。大量的股東和有限責(zé)任，分散了風(fēng)險(xiǎn)。股份可自由轉(zhuǎn)讓，投資者投資靈活，但不影響公司經(jīng)營。管理科學(xué)。v 2.弊：設(shè)立難度大，程序復(fù)雜。股東分散，缺乏凝聚力。公司易于被少數(shù)股東控制和操縱，使中小股東利益受到損害。股份自由轉(zhuǎn)讓，易導(dǎo)致投機(jī)行為，不利于交易安全第二章 公司設(shè)立第一節(jié) 公司設(shè)立概述一 公司設(shè)立的概念：公司設(shè)立是指發(fā)起人為組建公司，使其取得法人資格，而依照公司法規(guī)定的條件和程序所進(jìn)行的一系列法律行為的總稱。公司設(shè)立行為特征如下：1、由公司成立前的一系列籌建行為構(gòu)成。2是一種創(chuàng)設(shè)公司人格的行為。3是由發(fā)起人實(shí)施的行為。設(shè)立中公司的地位和性質(zhì) 設(shè)立中的公司不具有獨(dú)立的主體資格，其對內(nèi)對外關(guān)系視同為合伙，如果公司最終未獲準(zhǔn)登記，因設(shè)立公司所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，類推適用有關(guān)合伙的規(guī)定；如果公司得以成立，發(fā)起人所實(shí)施的法律行為，其后果歸屬于公司，其債務(wù)則由成立后的公司承擔(dān)。因此，有人形象地將設(shè)立中公司稱為“胎兒公司”。二、 發(fā)起人，也稱公司創(chuàng)辦人或設(shè)立人，是指出資、籌劃、實(shí)施公司設(shè)立，在公司章程上簽名并承擔(dān)設(shè)立責(zé)任的人。發(fā)起人與股東的區(qū)別主要在權(quán)利和責(zé)任上：發(fā)起人是特殊的股東是實(shí)施設(shè)立行為的股東，是公司的原始股東，要為設(shè)立行為付出努力并承擔(dān)公司設(shè)立的責(zé)任，法律一般允許發(fā)起人在公司成立后獲取其他股東不能享有的特別利益，如：優(yōu)先認(rèn)股權(quán)，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資等。相應(yīng)地，法律對其也有不同于一般股東的特別限制，如：發(fā)起人須承擔(dān)資本填補(bǔ)責(zé)任，發(fā)起人的股份在一定期限內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，承擔(dān)公司設(shè)立失敗的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任等。通常情況，在公司成立之前稱為發(fā)起人，公司成立后即稱為股東。 v 發(fā)起人的權(quán)利與責(zé)任 權(quán)利： 報(bào)酬請求權(quán)； 特別利益請求權(quán)； 非貨幣出資的權(quán)利； 選舉和被選舉為首屆公司機(jī)關(guān)成員的權(quán)利。 責(zé)任：1、在公司成立的場合，發(fā)起人的責(zé)任（1）資本充實(shí)的責(zé)任。發(fā)起人須保證公司在登記時(shí)，其財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值不得少于章程所規(guī)定的資本額。如：以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，其實(shí)際價(jià)額低于章程所定的數(shù)額的，應(yīng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額；其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種責(zé)任又稱“差額填補(bǔ)責(zé)任” （2）損害賠償責(zé)任。為了防止發(fā)起人借設(shè)立公司之名侵害公司及第三人利益，各國公司法要求發(fā)起人須就自己的設(shè)立行為對公司負(fù)責(zé)。 我國公司法第95條第3項(xiàng)規(guī)定：“在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。 2、 在公司不能成立的場合，發(fā)起人的責(zé)任 （1）對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。設(shè)立費(fèi)用及債務(wù)應(yīng)由成立后的公司承擔(dān)，但當(dāng)公司不能成立時(shí)，只能由實(shí)施設(shè)立行為的主體（發(fā)起人）承擔(dān)。由于發(fā)起人間的關(guān)系近似于合伙關(guān)系，所各國立法一般準(zhǔn)用合伙的有關(guān)規(guī)定，即由發(fā)起人對設(shè)立行為所生費(fèi)用和債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。（2）對已收股款負(fù)返還的連帶責(zé)任在采取募集方式設(shè)立公司的情況下，發(fā)起人對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)有返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。三、公司設(shè)立的方式 （發(fā)起設(shè)立 向社會公開募集設(shè)立（公募） 募集設(shè)立 定向募集設(shè)立（私募） 以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不能少于公司股份總數(shù)的35。）1、發(fā)起設(shè)立概念：發(fā)起設(shè)立又稱共同設(shè)立或單純設(shè)立，是指由發(fā)起人共同出資或認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司的一種方式。特征：公司資本或公司發(fā)行的全部股份不向社會公開募集，而由全體發(fā)起人出資或在全體發(fā)起人范圍內(nèi)認(rèn)購全部股份。設(shè)立公司時(shí)的發(fā)起人是未來公司的全部股東。 適用： 此種方式對社會公眾利益影響相對較小，法律規(guī)定的程序比較簡單，設(shè)立期限短、成本低；成立后的公司股東也具有穩(wěn)定性和封閉性，因此較為適宜中小型公司。 我國有限責(zé)任公司必須采用發(fā)起方式設(shè)立；股份有限公司則既可以采用發(fā)起方式設(shè)立也可采取募集方式設(shè)立。2、募集設(shè)立概念：募集設(shè)立也稱為招股設(shè)立、漸次設(shè)立或復(fù)雜設(shè)立，是指發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分按法定程序向社會公開募集或向特定對象募集而設(shè)立公司的方式。特征： A.招股設(shè)立。向社會公眾公開募集或定向募集股份。 B.漸次設(shè)立。募股順序是先由發(fā)起人認(rèn)購部分股份，再由社會公眾或特定對象認(rèn)購其余股份。 C.復(fù)雜設(shè)立。與發(fā)起設(shè)立相比，因涉及社會公眾利益，法律規(guī)定的程序嚴(yán)格復(fù)雜。適用： 募集設(shè)立適用于股份公司，有限公司不可采取募集設(shè)立方式。評價(jià)： 與發(fā)起設(shè)立相比，募集設(shè)立有利有弊：其利在于：便于籌集資金。其弊在于： A.監(jiān)管嚴(yán)格，程序復(fù)雜；B.股權(quán)分散，不利控制； C.易生欺詐，易損公益。v 第二節(jié) 公司設(shè)立的條件和程序一、公司設(shè)立的條件： 組織要件；發(fā)起人要件；物的要件； 行為要件二、公司設(shè)立的程序（一）訂立發(fā)起人協(xié)議（二）訂立公司章程（三）必要的行政審批（四）認(rèn)繳資本（五）確立公司組織機(jī)構(gòu)（六）申請登記 三、公司設(shè)立的效力 （一）公司設(shè)立的效力即公司設(shè)立活動(dòng)所產(chǎn)生的法律后果。最直接的法律后果有二：（1）、公司經(jīng)過設(shè)立程序，符合法定條件，被依法核準(zhǔn)登記，取得法人資格；（2） 經(jīng)過設(shè)立程序，但不符合法定程序、法定條件或違反強(qiáng)制性規(guī)定公司不能成立或?qū)е鹿驹O(shè)立無效和撤銷，即公司設(shè)立不能或有瑕疵。 第二種情況包括設(shè)立不能和設(shè)立瑕疵兩種：1、設(shè)立不能，即公司設(shè)立失敗，未能完成公司設(shè)立的情形。其原因有二種：（1）未獲準(zhǔn)登記注冊；(2)發(fā)起人自動(dòng)停止設(shè)立行為。2、設(shè)立瑕疵，指公司雖然在形式上已經(jīng)成立，即依法經(jīng)登記并獲得營業(yè)執(zhí)照，但實(shí)際上卻存在著未能滿足法定條件或程序或其他違反強(qiáng)制性法律要求的情形。如虛假出資、發(fā)起人未認(rèn)足、繳足出資、人數(shù)不足法定人數(shù)等等。（二）設(shè)立瑕疵的處理方式各國立法對公司設(shè)立瑕疵的處理有不同的方式：一是瑕疵設(shè)立有效；二是瑕疵設(shè)立無效；三是瑕疵設(shè)立可行政撤銷。 1、公司瑕疵設(shè)立有效，該理論認(rèn)為，即使公司設(shè)立存在著瑕疵，所設(shè)立的公司也是有效的，無論是公司股東還是債權(quán)人均不能以公司設(shè)立瑕疵為由而法院提起訴訟，要求法院宣告公司設(shè)立行為無效。英美國家采這一做法。v 2、公司瑕疵設(shè)立無效，該理論認(rèn)為，如果公司設(shè)立存在著瑕疵，則公司的設(shè)立行為應(yīng)屬無效，公司的股東或其他利害關(guān)系人可以提起無效訴訟。大陸法系國家采這種做法。v 3、瑕疵設(shè)立可行政撤銷，這一理論認(rèn)為，公司設(shè)立如果存在瑕疵，可由行政主管機(jī)關(guān)予以撤銷。我國內(nèi)地和臺灣地區(qū)均采這種做法。v 如我國公司法199條規(guī)定：虛報(bào)注冊資本、提交材料或采取其他欺詐手段隱瞞重要事實(shí)取得公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷公司登記或吊銷營業(yè)執(zhí)照。v 目前，學(xué)者認(rèn)為我國公司法應(yīng)當(dāng)規(guī)定設(shè)立無效制度。v 因?yàn)?，我國公司法雖然規(guī)定了行政撤銷制度，但是這一規(guī)定與公司法上的設(shè)立無效意旨相去甚遠(yuǎn)。因?yàn)楣痉ㄉ系脑O(shè)立無效主張是利害關(guān)系人可行使的一種權(quán)利，是私法自治的一種表現(xiàn)形式。v 而行政撤銷則是一種行政處罰措施，是主管機(jī)關(guān)行使監(jiān)管權(quán)力的一種表現(xiàn)形式，不能涵蓋設(shè)立無效的完整內(nèi)容。v 第三節(jié) 公司章程 一、公司章程的概念和意義1、概念：是指在公司設(shè)立過程中，依法由全體發(fā)起人共同制定的，以書面形式反映全體股東共同意思，體現(xiàn)公司法人組織自治規(guī)則的一種法律文件。即：公司章程是公司設(shè)立的要件之一。 公司章程須依法制定。章程由發(fā)起人共同制定(募集設(shè)立須創(chuàng)設(shè)大會通過）。 制定章程是要式行為。 反映股東的共同意思。 章程的性質(zhì)是體現(xiàn)法人組織自治規(guī)則的法律文2.公司章程的意義（作用）全面規(guī)范公司的組織和經(jīng)營活動(dòng)；對內(nèi)（股東）對外（第三人）表彰公司信用；公司章程向外公開申明的公司宗旨、營業(yè)范圍、資本數(shù)額以及責(zé)任形式等內(nèi)容，為投資者、債權(quán)人和第三人與該公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)交往提供了條件和資信依據(jù)，便于相對人了解公司的組織和財(cái)產(chǎn)狀況，便于公司與第三人間的經(jīng)濟(jì)交往。是公司對政府和社會的書面保證，也是國家對公司進(jìn)行監(jiān)督管理的主要依據(jù)。二、公司章程的制定和變更1、章程的制定：我國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司的章程應(yīng)當(dāng)由全體股東共同制定；股份有限公司的章程應(yīng)當(dāng)由全體發(fā)起人共同制訂，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過。由于國有獨(dú)資公司的特殊性，國有獨(dú)資公司的章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定；經(jīng)授權(quán)，也可以由董事會制訂，但須報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。2、章程的生效: 章程生效時(shí)間的問題存在爭議。有人認(rèn)為公司章程一經(jīng)出資人簽字、蓋章(募集設(shè)立的股份有限公司一經(jīng)創(chuàng)立大會通過)即發(fā)生法律效力。但也有人認(rèn)為，公司章程是以登記機(jī)關(guān)登記為生效要件的，在登記機(jī)關(guān)批準(zhǔn)之前并不具有任何約束力。3、章程的失效公司章程的效力終止時(shí)間應(yīng)以公司最后終結(jié)為準(zhǔn)。 4、公司章程的變更公司章程的變更，即公司章程的修改。把握三點(diǎn)即可： 1.修改公司章程的權(quán)限專屬于公司股東（大）會。 2.修改公司章程須以特別決議為之，即2/3以上（含本數(shù)，即“”）表決權(quán)通過： 有限責(zé)任公司修改章程的決議，必須經(jīng)代表23以上表決權(quán)的股東（理解為全體股東）通過。（新公司法第44條） 股份有限公司修改章程必須經(jīng)出席股東大會的股東（“出席”可理解為到場的和委托的表決權(quán)）所持表決權(quán)的23以上通過。（新公司法第104條） 3.公司變更章程須辦理相應(yīng)的變更登記，否則，對外不得以其變更對抗第三人。三、公司章程的內(nèi)容公司章程的內(nèi)容，即公司章程記載的事項(xiàng)。 公司章程記載的事項(xiàng)，依據(jù)其效力不同，可分為絕對必要記載事項(xiàng)、相對必要記載事項(xiàng)、任意記載事項(xiàng)。絕對必要記載事項(xiàng) 所謂絕對必要記載事項(xiàng)，是指法律所列舉并規(guī)定在公司章程中必須記載的事項(xiàng)。相對必要記載事項(xiàng) 所謂相對必要記載事項(xiàng)，是指法律所列舉的，但不強(qiáng)制記載的事項(xiàng)。 任意記載事項(xiàng) 所謂任意記載事項(xiàng)，是指法律未列舉，也不強(qiáng)制記載，可以由發(fā)起人根據(jù)需要記入章程的事項(xiàng)。第25條 有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng) (一)公司名稱和住所(二)公司經(jīng)營范圍；(三)公司注冊資本；(四)股東的姓名或者名稱；(五)股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；(六)公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；(七)公司法定代表人。第82條 股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：(一)公司名稱和住所；(二)公司經(jīng)營范圍；(三)公司設(shè)立方式；(四)公司股份總數(shù)、每股金額和注冊資本；(五)發(fā)起人的姓名或者名稱、認(rèn)購的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；(六)董事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(七)公司法定代表人；(八)監(jiān)事會的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；(九)公司利潤分配辦法；(十)公司的解散事由與清算辦法；(十一)公司的通知和公告辦法任意記載事項(xiàng)： 第25條 有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)： (八)股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。第82條 股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)： (十二)股東大會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 三、 章程的效力 根據(jù)我國公司法的規(guī)定，章程的效力主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：1 法律授權(quán)章程規(guī)定。2章程規(guī)定優(yōu)于法律規(guī)定。3章程規(guī)定補(bǔ)充法律規(guī)定。 vvv 第三章 公司的人格與能力v 公司能夠具有獨(dú)立的法人人格，主要是因?yàn)樗邆淞藞F(tuán)體人格獨(dú)立的四大要素，即獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立名稱、獨(dú)立意思和獨(dú)立責(zé)任。v 公司能夠具有獨(dú)立的法人人格，還因?yàn)楣九c股東人格的分離，這種分離的基礎(chǔ)就是有限責(zé)任制。v 但公司實(shí)踐表明，將人格獨(dú)立和有限責(zé)任絕對化或推向極致，亦可能導(dǎo)致下列問題：對債權(quán)人有失公正，成為規(guī)避侵權(quán)責(zé)任的工具，為控制股東濫用公司的人格創(chuàng)造了機(jī)會。這就是公司人格獨(dú)立與有限責(zé)任的價(jià)值二重性。因此，有必要對公司人格予以暫時(shí)性否認(rèn)。一、公司人格否認(rèn)(disregard of the corporate entity)（一） 所謂公司人格的否認(rèn)，有兩層含義：1指國家對公司人格的徹底剝奪，即對公司法人人格的取締。2指在具體的法律關(guān)系中，基于特定事由，否認(rèn)公司的獨(dú)立法人人格，使股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。v 公司法中所講的公司人格否認(rèn)專指第二種情況，在這種意義上的公司人格否認(rèn)又被形象地概括為“揭開公司的面紗”（lifting the corporate veil）。（二）公司人格否認(rèn)原則的適用條件是：1. 公司須合法有效成立。未取得法人資格、法人資格被消滅或獨(dú)立人格存在其他無效事由，都有特定的救濟(jì)方法，不能適用該原則。2. 股東在客觀上存在著濫用公司法人人格和股東有限責(zé)任的行為。這些行為的主要表現(xiàn)：人格混同、財(cái)產(chǎn)混同、“鳳凰再生”等現(xiàn)象。3.股東濫用公司人格和有限責(zé)任的行為嚴(yán)重侵害了債權(quán)人的利益。這一要件是強(qiáng)調(diào)濫用行為應(yīng)與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系，且應(yīng)為“嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的”。v 此外，在適用人格否認(rèn)時(shí)應(yīng)注意：法律應(yīng)充分肯定公司人格獨(dú)立的價(jià)值，將維護(hù)公司的獨(dú)立人格作為一般原則；同時(shí)，又不能容忍股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，損害公司債權(quán)人的利益因此，公司人格否認(rèn)原則始終是也只能是對公司人格獨(dú)立原則的有益而必要的補(bǔ)充，在適用時(shí)應(yīng)慎重行事。v 正是人格獨(dú)立與人格否認(rèn)二者的功能互補(bǔ)，才能使法人制度得以發(fā)展和完善，才能張揚(yáng)法律的公平與正義。二、公司的能力（一）公司的權(quán)利能力的限制1、公司權(quán)利能力因性質(zhì)而受到限制。公司作為一個(gè)組織體區(qū)別于作為生命體的自然人，所以公司不能享有自然人的那些以自然性質(zhì)為前提的專屬于自然人的權(quán)利，如生命健康權(quán)、肖像權(quán)、親屬權(quán)、自由權(quán)、隱私權(quán)等。 2、公司權(quán)利能力因法律規(guī)定受到限制轉(zhuǎn)投資的限制；第15條規(guī)定，公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。16條：公司向其他企業(yè)投資，按照公司章程的規(guī)定由董事會或股東（大）會決議；公司章程對投資的總額及單項(xiàng)投資的數(shù)額有限額的，不得超過規(guī)定的限額。貸放款項(xiàng)的限制；第116條規(guī)定，公司不得直接或通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。 v 第149條第三項(xiàng)：公司董事、高級管理人員不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東（大）會或董事會同意，將公司資金借貸給他人。 這表明，公司可以貸款，但有限制條件：一是須由公司章程規(guī)定；二須由股東（大）會或董事會同意；三是對特定人提供借款（董事、監(jiān)事、高管）是禁止的。擔(dān)保的限制；第16條：公司為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔(dān)保的總額及單項(xiàng)擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。（實(shí)際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人）第122條：上市公司在一年內(nèi)擔(dān)保金額超過公司資產(chǎn)總額30的，應(yīng)當(dāng)由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。例：違規(guī)擔(dān)保給“啤酒花”帶來滅頂之災(zāi)設(shè)立中的公司不享有法人的權(quán)利能力，解散后的公司只能在清算范圍內(nèi)享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。對公司捐贈(zèng)行為的限制早期公司法理論認(rèn)為，公司是營利法人，以增加股東利益為唯一宗旨，所以公司不具有進(jìn)行捐贈(zèng)的能力。但公司社會責(zé)任理念的興起，修正了這一理論，認(rèn)為營利性固然是公司的本質(zhì)特征，但公司須兼顧其他社會相關(guān)者的利益?，F(xiàn)代各國公司法大都承認(rèn)公司得以在合理范圍內(nèi)從事捐贈(zèng)活動(dòng)。如美國示范公司法規(guī)定，公司具有為公共利益、慈善事業(yè)、科學(xué)研究或教育事業(yè)之目的進(jìn)行捐贈(zèng)的權(quán)力。 但捐贈(zèng)行為也應(yīng)受到一定的限制，須具有目的合理性及數(shù)額合理性，即捐贈(zèng)的對象須是“公認(rèn)的公益事業(yè)”，捐贈(zèng)的數(shù)量不能影響公司的存續(xù)、發(fā)展或損害中小股東及債權(quán)人的利益。 3、公司權(quán)利能力受目的范圍的影響（1）西方“越權(quán)原則”的變革; 越權(quán)原則，也稱越權(quán)無效原則，指公司超越章程規(guī)定的目的和權(quán)力范圍所從事的行為歸于無效。這一原則始于英國，其初衷，一是為了保護(hù)股東，有效地約束董事或代理人的行為；二是保護(hù)交易相對人，維護(hù)交易安全。20世紀(jì)以來，越權(quán)原則被修正，如美國示范公司法（2002）賦予公司從事任何合法經(jīng)營的權(quán)力。英國1989年公司法第108條明確規(guī)定：“公司的能力不受公司章程的限制“，正式廢除了越權(quán)原則。 2）我國的越權(quán)原則v 原公司法：公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)。v 99年合同法第50條：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。 v 最高法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第10條進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。 v 新公司法第12條刪除了“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)”的規(guī)定，改為“公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)?！眝 既然現(xiàn)代公司可以從事“任何合法經(jīng)營”，并享有“從事”一切經(jīng)營管理的必要權(quán)力，那越權(quán)原則還有什么用處呢？ v 目的范圍對內(nèi)仍有約束力。目的范圍是對董事代表權(quán)的限制，公司實(shí)施目的外的行為，應(yīng)屬董事超越代表權(quán)限的行為，原則上有效（只有在第三人是惡意時(shí)才可能無效），只是董事須對公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。v 我國新公司法150條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。v 第四章 公司的資本制度v 公司最大的優(yōu)勢在于融資途徑的廣泛及其融資方式的靈便，因此，融資便成為公司法律制度中的一個(gè)焦點(diǎn)與核心問題。v 一方面。由于資本是經(jīng)營的基礎(chǔ)，因此，公司必須滿足一定的資本額要求；v 另一方面，又由于公司股東只負(fù)有限責(zé)任，而只有在特定情況下才對債權(quán)人直接負(fù)責(zé)任，因此，公司資本乃是債權(quán)人利益可得保障的基礎(chǔ)與最后的屏障。因此，公司始終要實(shí)現(xiàn)公司資本與公司資產(chǎn)之間的相合性。這就是大陸法系獨(dú)有的資本維持原則。一、公司的概念： 公司資本是指在公司成立時(shí)由章程所確定的由股東出資所構(gòu)成的公司資金數(shù)額。 表現(xiàn)在：v 第一，資本是成就公司人格的基本要素；v 第二，資本是公司營業(yè)的基礎(chǔ)和公司對外負(fù)債清償?shù)膿?dān)保，因此，應(yīng)維持公司的真實(shí)，保護(hù)股東利益和交易安全。正是由于這個(gè)原因，公司法對于資本由下列限制性規(guī)定：法定最低限額，限制現(xiàn)物出資的份額，需要列入章程并公告等。v 第三，是股東有限責(zé)任的對價(jià)與對外清償?shù)慕缦蕖 第四，資本是虧損警示，改革經(jīng)營的標(biāo)志。 v 公司的資本與公司的資產(chǎn)是兩個(gè)含義不同的概念。公司的資產(chǎn)，是指可供公司支配的以貨幣形式表現(xiàn)的公司財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，主要包括公司股東對公司的永久性投資、公司發(fā)行的債券、向銀行的貸款等。v 公司資產(chǎn)公司資本公司負(fù)債v 因此，公司資產(chǎn)是一個(gè)外延比公司資本更加寬泛的概念，公司資本只是公司資產(chǎn)的組成部分。二、公司資本三原則v 公司資本是公司賴以生存的“血液”，是公司運(yùn)營的物質(zhì)基礎(chǔ)，是公司債務(wù)的總擔(dān)保。資本作為公司的“血液”，猶如人的血液，人無血即無法生存，公司無資本則不能成立，更無法存續(xù)。同時(shí)，由于股東都承擔(dān)有限責(zé)任，公司資本便成為了公司債務(wù)的總擔(dān)保。當(dāng)公司資不抵債時(shí)，超出債務(wù)則無法受到清償。v 因此為保護(hù)債權(quán)人的利益和交易的安全，就必須確定和維持一定數(shù)額的公司資本，并將其公之于眾，以便使與公司發(fā)生經(jīng)濟(jì)往來的相對人，了解和掌握公司的資本狀況，決定其交易的范圍和條件。正是由于公司資本有著如此重要的意義，各國公司法都把公司資本作為一項(xiàng)不可或缺的重要內(nèi)容，作出明確具體的規(guī)定，并形成了種種不同的公司資本制度。資本三原則：資本確定原則；資本維持原則；資本不變原則v 公司資本三原則的含義：v 資本確定原則，是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對公司的資本總額作出明確的規(guī)定，并須由股東全部認(rèn)足，否則公司就不能成立。v 資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則，是指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。v 資本不變原則，是指公司的資本一經(jīng)確定，即不得隨意改變，如需增加或減少資本，必須嚴(yán)格按法定程序進(jìn)行。v 資本三原則的體現(xiàn) 1、股東不得退股的規(guī)定 2、最低資本的規(guī)定3、股份不得折價(jià)發(fā)行 4、虧損或無盈余時(shí)不得分配股利 5、對非貨幣出資加以限制 6、轉(zhuǎn)投資限制的規(guī)定 7、公司回購股份的限制 8、公司不得接受本公司的股票作質(zhì)押三、公司資本的構(gòu)成 公司資本的構(gòu)成實(shí)際上就是股東的出資方式，即股東以什么樣的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行出資，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)不是只有貨幣這種形式，如房屋、土地、機(jī)器設(shè)備、知識產(chǎn)權(quán)等實(shí)物或無形資產(chǎn)都有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，可以用于出資。v 我國新公司法第27、83條規(guī)定：股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。v 我國公司法的出資方式主要有以下幾種： 1、貨幣 2、實(shí)物 3、智力成果，包括知識產(chǎn)權(quán)（著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)）、非專利技術(shù)等。 4、土地使用權(quán)v 甲公司現(xiàn)有凈資產(chǎn)6000萬元，擬對外進(jìn)行投資，董事會的哪項(xiàng)意見是不正確的？A甲公司向其他公司投資，只能承擔(dān)有限責(zé)任B甲公司向其他公司投資，經(jīng)董事會同意，可以承擔(dān)無限責(zé)任C甲公司向其他公司的投資，經(jīng)過章程的規(guī)定，董事會、股東會都有權(quán)利決議。D章程記載公司對外投資不得超過凈資產(chǎn)的50，甲公司向其他公司的累計(jì)投資額可以是4000萬元 v 5、其他可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)。包括：（1）股權(quán)出資（2）債權(quán)出資（3）其他用益物權(quán)出資 另外，公司登記管理?xiàng)l例第14條規(guī)定：股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽(yù)、特許經(jīng)營權(quán)或設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)等作價(jià)出資。 第三章 股份與債券一、股份的概念、特征 根據(jù)公司法第126條的規(guī)定，股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等。股份是指：由股東出資構(gòu)成，被分割成的相等份額，體現(xiàn)股東權(quán)利義務(wù)的公司資本最小構(gòu)成單位。 股份具有以下特征： 1、平等性。股份是對股份有限公司資本的等額劃分，同種類的股份中,每一股份所代表的資本額是相等的，同樣每一股所代表的股東權(quán)利、義務(wù)也是相等的，正所謂，一股一權(quán)，同股同權(quán)。所以說股份具有平等性。 2、不可分性。股份是構(gòu)成公司資本的最小的計(jì)算單位，不可以再對其進(jìn)行分割。 3、可轉(zhuǎn)讓性。除法律有特別規(guī)定外，股東可以自由轉(zhuǎn)讓其股份，公司不得以章程對此作限制性規(guī)定，也無須征得其他股東的同意，股東的股份都可自由轉(zhuǎn)讓，但對一些具有特殊身份的股東轉(zhuǎn)讓股份法律規(guī)定了相應(yīng)的限制，例如發(fā)起人在法定的期限屆滿前不得轉(zhuǎn)讓其股份 。4、不可撤回性。這就是指股東繳納股款后，不得要求退股。公司法第92條規(guī)定：發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或交付抵做股款出資后，除法定情形外，不得抽回其股本。 5、股份表現(xiàn)為股票（證券性）。股份必須以股票作為載體，所以股票是股份的外在表現(xiàn)形式，是股東享有股權(quán)的憑證和依據(jù)。股票是有價(jià)證券，可以流通，體現(xiàn)出證券的特性。 股票是指股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證，是股份的表現(xiàn)形式。二、公司債券1、債券概念、特點(diǎn) 是指政府、金融機(jī)構(gòu)或公司依法向投資者出具的，在一定時(shí)期內(nèi)按約定的條件履行還本付息義務(wù)的一種有價(jià)證券。特點(diǎn)有：（1）發(fā)行人可以是中央或地方政府、也可以是金融機(jī)構(gòu)或企業(yè)。2）債券是債權(quán)憑證。（3）是有期限的投資證券。 我們這里主要是公司債券，股票與公司債券都是公司用以籌集資金的的手段，二者都是證券形式，都可以轉(zhuǎn)讓、流通，但二者也有明顯的區(qū)別：v 2、股票與公司債券的區(qū)別（1）發(fā)行主體不同。股票的發(fā)行主體只能是股份有限公司，而債券既可由股份有限公司也可由有限責(zé)任公司發(fā)行。 （2）持有人的法律地位不同。債券持有人的地位是公司的債權(quán)人，股票持有人則是公司股東。 （3）代表的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不同。債券代表的是債權(quán)，那公司需要對其定期支付利息，并在債券到期日償還本金。而股票體現(xiàn)的股權(quán)是公司在有盈利的情況下分配股利，在破產(chǎn)或解散時(shí)參與剩余財(cái)產(chǎn)的分配，不存在到期日，因?yàn)楣蓹?quán)沒有期限，所以也不存在償還本金的問題，只能在公司關(guān)閉分配所余財(cái)產(chǎn)。 （4）利益和風(fēng)險(xiǎn)不同。債券的利息是固定的，不管公司是否有盈利債券持有人都可以請求支付利息，并且它要在股票紅利分配之前支付，且在公司破產(chǎn)或解散時(shí)債券本金也先于股票本金分配，所以其投資風(fēng)險(xiǎn)遠(yuǎn)小于股票投資的風(fēng)險(xiǎn)。但也正因?yàn)槿绱?，他的收益也是固定的，不可能太高，而股票如果公司盈利多，則紅利也會高，可能會遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出債券利息。這就是高風(fēng)險(xiǎn)高收入，低風(fēng)險(xiǎn)低收益。 v 第四章 公司組織結(jié)構(gòu)v 我國對公司的治理是采用“三權(quán)分立”制度，即決策權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)分屬于股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會。通過權(quán)力的制衡，使三大機(jī)關(guān)各司其職，又相互制約，保證公司順利運(yùn)行。 董事會經(jīng)理 股東會 v 監(jiān)事會v 第一節(jié) 股東（大）會 一、股東（大）會的地位和特征 股東（大）會是指由全體股東組成的公司權(quán)力機(jī)關(guān)，也稱為公司的意思決定機(jī)關(guān)。股份有限公司稱為股東大會有限責(zé)任公司稱為股東會。其含義為： 1、股東（大）會是公司的意思形成機(jī)關(guān)和最高權(quán)力機(jī)關(guān)。董事會、監(jiān)事會都要對其負(fù)責(zé)，并根據(jù)股東（大）會的決議開展工作。 2、股東（大）會一般是公司的必設(shè)機(jī)構(gòu)。一般的有限責(zé)任公司和股份有限公司都應(yīng)分別設(shè)立股東（大）會，但對于一人有限責(zé)任公司和國有獨(dú)資公司等可不設(shè)股東會。 3、股東（大）會由全體股東組成。 二、股東（大）會的職權(quán) 新公司法第38條和第100條規(guī)定了二者的職權(quán)：1、決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；2、選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；3、審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；4、審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；5、審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；6、審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；7、對公司增加或者減少注冊資本作出決議；8、對發(fā)行公司債券作出決議；9、對公司合并、分立、解散、清算或變更公司形式作出決議；10、修改公司章程； 11、公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。三、股東（大）會的會議制度（一）股東（大）會會議種類v 1、定期會議。也稱為普通會議、股東年會、股東常會等。它是指公司按照法律或公司章程的規(guī)定每年定期召開的股東會議。定期會議主要決定股東（大）會職權(quán)范圍內(nèi)的例行重大事項(xiàng)。如審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案；審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會的報(bào)告等。我國新公司法第101條規(guī)定，股東大會應(yīng)當(dāng)每年召開一次年會。但對于具體的召開時(shí)間則沒有規(guī)定，一般由公司章程作出規(guī)定。對于上市公司應(yīng)在每個(gè)會議年度結(jié)束后的6個(gè)月內(nèi)召開。3、臨時(shí)會議。也稱特別會議，是指在定期會議之外，由于發(fā)生特定事由或者根據(jù)法定人員、機(jī)構(gòu)的提議而召開的股東會議。新公司法第40條規(guī)定了股東會臨時(shí)會議召開的情形：（1）是代表十分之一以上表決權(quán)的股東請求召開；（2）是三分之一以上的董事提議召開；（3）監(jiān)事會或不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開。這些都是基于特定人員的提議而應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會議。新公司法第101條規(guī)定，股份有限公司在以下情形下應(yīng)在兩個(gè)月內(nèi)召開股東大會臨時(shí)會議：（1）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)；（2）公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額三分之一時(shí)；（3）單獨(dú)或者合計(jì)持有公司10%以上股份的股東請求時(shí)；（4）董事會認(rèn)為必要時(shí)；（5）監(jiān)事會提議召開時(shí)；（6）公司章程規(guī)定的其他情形。第（3）、（6）是新增加的條款，體現(xiàn)了新公司法對中小股東利益的保護(hù)和公司章程自治的理念。 （二）股東（大）會會議的的召集和主持 根據(jù)新公司法第41、102條的規(guī)定，股東（大）會會議由董事會召集，由董事長主持，董事長不能或不履行職責(zé)的，由副董事長或其他推舉的董事主持，董事會或執(zhí)行董事不履行職責(zé)的，由監(jiān)事會或執(zhí)行監(jiān)事召集、主持，如果他們都不履行職責(zé)的，由代表十分之一以上表決權(quán)的股東，連續(xù)90日以上單獨(dú)或合計(jì)持有公司10%以上股份的的股東召集、主持。 （三）股東（大）會的決議 1、股東（大）會決議的方式。股東（大）會的決議，采用由股東對決議事項(xiàng)進(jìn)行投票表決的方式，依照資本多數(shù)決原則作出。股份公司股東投票實(shí)行一股一票，而有限責(zé)任公司股東按出資比例行使表決權(quán)，但公司法又允許公司章程可以對有限責(zé)任公司股東表決權(quán)的行使另行作出規(guī)定，股份有限公司則不允許另作規(guī)定。 2、股東（大）會決議的種類 v 股東（大）會決議是指股東依照法律和章程規(guī)定的程序所作出的決定，也稱公司決議，它以股東的意思表示為基礎(chǔ)，依據(jù)資本多數(shù)決原則形成，按決議方法和程序的不同，可分為普通決議和特別決議。v 普通決議，是指公司決議獲得簡單多數(shù)贊成即可通過的決議 。v 特別決議是指在決議公司的特別事項(xiàng)時(shí)，必須獲得絕對多數(shù)贊成才可通過的決議。我國公司法第44條第2款和第104條第2款，對有限公司與股份公司特別決議的事項(xiàng)的規(guī)定是相同的，包括：修改公司章程、增加減少注冊資本、公司合并、分立、解散或變更公司形式，但對有限責(zé)任公司則要求公司總表決權(quán)的三分之二以上通過，股份有限公司只要求出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。 v 第二節(jié) 董事會 一、董事會v （一）董事會的概念和法律地位董事會是由股東（大）會選任的全體董事組成的公司經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行并對外代表公司的組織機(jī)構(gòu) 1、董事會一般為法定必備的常設(shè)機(jī)構(gòu)。 2、董事會是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營決策機(jī)構(gòu)。 3、董事會對股東（大）會負(fù)責(zé)。一般公司法都規(guī)定董事由股東（大）會選舉并解任，董事會與股東（大）會是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，董事會必須執(zhí)行股東（大）會的決議，對其負(fù)責(zé)并向其匯報(bào)工作。v （二）董事會的職權(quán) v 我國新公司第47和109條對董事會的職權(quán)進(jìn)行了列舉式的規(guī)定。概括而言主要有：業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、日常經(jīng)營決策權(quán)和對外代表權(quán)。v 三）董事會的組成 1董事人數(shù)和任期。我國有限責(zé)任公司為3-13人，股份有限公司為5-19人。國有企業(yè)投資設(shè)立的有限責(zé)任公司中還要有職工董事，具體比例由公司自已確定（第45和109條）。董事會應(yīng)設(shè)董事長一人，副董事長可設(shè)可不設(shè)，董事會的成員應(yīng)以奇數(shù)組成為好。我國董事的任期為三年，可以連任 。2、董事的產(chǎn)生方式。股東（大）會選舉是董事產(chǎn)生的主要方式，而對于職工董事則由公司職工代表大會或其他民主形式選出。3董事的任職資格。主要有行為能力、品行、能力、特殊身份的限制等方面。4董事會會議的出席和議事規(guī)則。董事應(yīng)本人出席會議，如因故不能出席，可以書面委托（寫明授權(quán)范圍）其他董事代為出席，董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行，董事會決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過，董事會的表決實(shí)行一人一票。 v 二、董事長 v （一）董事長的地位和職權(quán) v 股份有限公司董事長由董事會選舉產(chǎn)生，必須由全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。有限責(zé)任公司產(chǎn)生辦法由章程規(guī)定。董事長既是董事會的成員，同時(shí)也可能是公司的法定代表人，但新公司也規(guī)定了可以由經(jīng)理擔(dān)任法定代表人。董事長的職權(quán)也比修訂前范圍小了。董事長的職權(quán)主要是：主持股東大會、召集和主持董事會會議并檢查董事會決議的實(shí)施情況。 v 三、獨(dú)立董事 v 所謂獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與該公司及經(jīng)營者和主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。 這是對上市公司的一個(gè)特別規(guī)定，公司法第123條規(guī)定：上市設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。v 四、經(jīng)理v 經(jīng)理是指公司聘任的主持公司日常經(jīng)營管理活動(dòng)的負(fù)責(zé)人。v 經(jīng)理一般由董事會聘任，其職權(quán)主要是主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計(jì)劃、董事會決議等。第五章 公司并購與分立 第一節(jié) 公司并購 公司并購公司合并（吸收合并，新設(shè)合并） 公司收購 公司并購包括公司合并與公司收購兩種情形，二者目的都在于獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)，但公司合并中至少有一個(gè)參與交易的公司歸于消滅;而公司收購只是為了通過收購目標(biāo)公司的的股份、資產(chǎn)或營業(yè)，而獲得對其實(shí)際控制權(quán)。v 一、公司合并 （一）含義：公司合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司訂立合并協(xié)議，依法合并為一個(gè)公司的法律行為。包括吸收合并與新設(shè)合并。v 1、吸收合并也稱兼并，指一個(gè)公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。如：96年12月美國的世界第一大航空公司波音公司對世界第三大航空公司麥道公司的合并，具有76年歷史的麥道航空公司在合并之后不復(fù)存在。 A A A C B B 吸收合并 新設(shè)合并v 2、新設(shè)合并，是指兩個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方均解散。例如：98年國泰證券公司與君安證券公司的合并，原國泰證券有限公司和原君安證券有限公司不再存在，而成立一個(gè)新的公司國泰君安證券股份有限公司。 無論是吸收合并，還是新設(shè)合并，其法律后果必然導(dǎo)致合并一方或雙方公司的解散，被解散的公司的全部權(quán)利和義務(wù)由存續(xù)公司或新設(shè)公司承受，即公司的全部財(cái)產(chǎn)及債權(quán)、債務(wù)被概括承受。v （二）公司合并的意義 公司合并中，有積極合并者，也有消極合并者，對于前者，意義主要在于：通過公司合并擴(kuò)張公司規(guī)模，減少競爭對手，并發(fā)展多樣化協(xié)作經(jīng)營;如波音和麥道的合并就是為與歐洲的空客公司相抗衡。 對于后者，意義主要在于：通過與大企業(yè)合并，小企業(yè)可以減少經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。此外，當(dāng)公司無力經(jīng)營時(shí)，通過合并可以避免破產(chǎn)。v 二、公司收購 收購指公司依法以股份、現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)為對價(jià)，取得他公司的股份或財(cái)產(chǎn)，從而獲得或可能獲得對他公司的實(shí)際控制權(quán)的行為。收購與合并不同，收購并不導(dǎo)致任何公司的消滅，只是為了獲得目標(biāo)公司的實(shí)際控制權(quán)。 合并是一種基于雙方合意達(dá)成的合同行為，收購則不完全是，目標(biāo)公司同意的，可以進(jìn)行協(xié)議收購；不同意的，亦可收購，所以收購并不只有協(xié)議形式，還可有要約收購等。 公司收購 一 般 特 殊 協(xié) 要 間 管 議 約 接 理 收 收 收 層 購 購 購 收 購v 1、協(xié)議收購 協(xié)議收購，指收購人與目標(biāo)公司的股東就股份收購價(jià)格和其他條件達(dá)成一致，從而由股東向收購人轉(zhuǎn)讓目標(biāo)公司股份的收購方式。（一般是收購人與股東一對一進(jìn)行談判，缺乏公開性、公平性） 例：中石油協(xié)議收購PK公司v 2、要約收購 指收購人為取得或鞏固對目標(biāo)公司的控制權(quán)，通過向目標(biāo)公司全體股東公開發(fā)出購買其持有的該公司股份的要約方式，而進(jìn)行的收購。（具有公開性和公平性）例：南鋼聯(lián)合收購南鋼股份，國內(nèi)首例要約收購案。v 3、間接收購 是指實(shí)際控制人控制公司的情形，即收購人并不成為公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或其他安排，從而取得實(shí)際控制權(quán)。典型的表現(xiàn)是一公司通過投資關(guān)系取得對目標(biāo)公司的股東的控制權(quán)，而實(shí)際控制該目標(biāo)公司的情形。v 4、管理層收購 是指管理層購買其所經(jīng)營公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變，并得公司控制權(quán)的收購行為。即目前我們通常所說的MB0(Management butouts) 管理層收購的特殊性在于： 收購人身份的特殊，即由公司的董事、監(jiān)事、高管、員工或其他主體； 收購對象則是這些管理者所經(jīng)營的公司的股份; 收購的法律后果是這些管理者取得了公司股東的身份，并獲得對公司的控制權(quán)。 v 第二節(jié) 公司分立v 一、含義 公司分立是指一個(gè)公司依法分成兩個(gè)以上公司的行為。包括兩種：派生分立和新設(shè)分立 1、派生分立：是指一個(gè)公司分立成兩個(gè)以上的公司，原公司繼續(xù)存續(xù)。 2、新設(shè)分立：是指一個(gè)公司分解成兩個(gè)以上的公司，而原公司消滅。 二、法律后果 公司分立的法律后果：分立后的公司按照協(xié)議的約定和法律規(guī)定，承受原公司的債權(quán)、債務(wù)。公司法第177條規(guī)定：公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達(dá)成書面協(xié)議另有約定的除外。 前者是公司將部分財(cái)產(chǎn)或營業(yè)依法分離出去，由一個(gè)或多個(gè)新公司接受，而后者則是公司將其全部財(cái)產(chǎn)或營業(yè)分解給兩個(gè)以上的新公司。 A B A A B C 派生分立 新設(shè)分立v 第六章 公司的解散與清算 第一節(jié) 公司的解散v 一、公司解散的概念 是指已成立的公司，因發(fā)生法律或章程規(guī)定的解散事由而停止其積極的業(yè)務(wù)活動(dòng)，并開始處理未了解事務(wù)的法律行為。 公司的解散、清算是關(guān)于公司市場退出機(jī)制的重要法律制度，其目的和結(jié)果是公司將要永久性停止存在，消滅其法人資格