中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓時其他股東行使優(yōu)先購買權問題探析.doc

.中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓時其他股東行使優(yōu)先購買權問題探析.txt22真誠是美酒，年份越久越醇香濃型；真誠是焰火，在高處綻放才愈是美麗；真誠是鮮花，送之于人手有余香。一顆孤獨的心需要愛的滋潤；一顆冰冷的心需要友誼的溫暖；一顆絕望的心需要力量的托慰；一顆蒼白的心需要真誠的幫助；一顆充滿戒備關閉的門是多么需要真誠這一把鑰匙打開呀！中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓時其他股東行使優(yōu)先購買權問題探析沈屮復旦大學【摘要】由于立法角度、保護對象的不同，現(xiàn)行有關法律法規(guī)之間存在中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓、其他股東行使優(yōu)先購買權時的法律沖突。應當增加國有股權進場交易的詢價環(huán)節(jié)，完善國有股權競買程序，進一步明確股東優(yōu)先購買權行權及法律救濟問題，并應根據(jù)公司法和國有資產(chǎn)管理的法律法規(guī)對股東優(yōu)先購買權作相應調整，特別要明確何時行權，怎樣行權?！娟P鍵詞】國有股東；國有股權；優(yōu)先購買權；行權；法律沖突引言Probe into Problems on Right of Preemption by Non State Shareholders in Transfer of Stock Ownership in Sinoforeign Joint Ventures中外合資公司（以下簡稱公司）成立后，在公司不縮資減資本金、持續(xù)經(jīng)營的狀態(tài)下，股東退出公司的唯一途徑是將其持有的股權依法轉讓。我國公司法第七十二條在保證公司股東相對自由轉讓股權的同時，盡可能地維護股東之間的信任，有限公司股東有優(yōu)先購買權。在股東行使優(yōu)先購買權時，如果中方是國有股東，由于國有資產(chǎn)所有者是一種特殊的民事主體，在我國現(xiàn)行體制下國有股權轉讓必須在企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例框架下實施，必須在產(chǎn)權交易市場實施公開轉讓。筆者認為，國有股權的公開轉讓與股東優(yōu)先購買權的實施在操作中存在一定的沖突，本文就中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓時其他股東能否行使優(yōu)先購買權、何時行使優(yōu)先購買權、如何行使優(yōu)先購買權等問題進行探討并提出相關建議。 一、中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓股東優(yōu)先購買權的法律現(xiàn)狀 股東優(yōu)先購買權是指當有限責任公司的股東在對外轉讓股權時，其他股東基于公司股東的資格和地位，在同等條件下，對該股權所享有的優(yōu)先購買的權利。公司法第七十二條規(guī)定：“股東向股東以外的人轉讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。”可見，股東行使優(yōu)先購買權必須滿足：（1）股東對外轉讓股權，這是股東行使優(yōu)先購買權的啟動條件：（2）優(yōu)先購買權人為轉讓人之外的其他股東，由于優(yōu)先購買權人與轉讓人之間存在特殊的法律關系，因此享有優(yōu)先權；（3）須在同等條件下實施，這是行使優(yōu)先購買權的實質要件；（4）須在一定期限內行使，這是行使股東優(yōu)先購買權的時效要件；（5）須經(jīng)股東同意轉讓。國資委、財政部聯(lián)合發(fā)布的企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法第四條規(guī)定：“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓應當在依法設立的產(chǎn)權交易機構中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關系的限制?！钡谖鍡l規(guī)定：“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓可以采取拍賣、招投標、協(xié)議轉讓以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他方式進行?！钡谑邨l規(guī)定：“經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產(chǎn)權交易機構協(xié)商，根據(jù)轉讓標的的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產(chǎn)權交易?！眹Y委、財政部聯(lián)合發(fā)布的關于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓有關事項的通知第二條第一款規(guī)定：“向外商轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權應在產(chǎn)權交易市場中公開進行?！敝腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則第二十條則規(guī)定：“合營一方向第三者轉讓其全部或者部分股權的，須經(jīng)合營他方同意，并報審批機構批準。合營一方轉讓其全部或者部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權。合營一方向第三者轉讓股權的條件，不得以向合營他方轉讓的條件優(yōu)惠。違反上述規(guī)定的，其轉讓無效?！币虼?，中外合資有限責任公司股東對外轉讓股權，未經(jīng)其他股東的一致同意或損害其他股東優(yōu)先購買權的，是無效的股權轉讓。 綜上可知，中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓股東優(yōu)先購買權在現(xiàn)行性的法律法規(guī)中存在一定的沖突，實際操作中易造成糾紛。例如，X公司是中外合資企業(yè)，股權比例為：股東A，國資，51：股東B，外資，25；股東C，外資，24。因產(chǎn)業(yè)結構調整股東A擬轉讓全部股權。X公司股東會形成決議，同意股東A轉讓其持有的股權（B股東不同意轉讓，但其他股東過半數(shù)同意）。股東A按國有股權轉讓有關規(guī)定到上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所（以下簡稱聯(lián)交所）公開掛牌轉讓信息。掛牌期滿后，征集到符合受讓條件的U公司、V公司、W公司，進入競價程序后，V公司競得該股權，隨即與轉讓方簽訂產(chǎn)權交易合同，聯(lián)交所出具了交易憑證。股東B獲知V公司競得股權的信息后，向聯(lián)交所提交行使優(yōu)先購買權的律師函，申明股東B沒有放棄優(yōu)先購買權，要求以V公司的同等價格優(yōu)先受讓股東A的股權。V公司認為其收購X公司股東A的股權程序合法，簽訂的產(chǎn)權交易合同已生效，要求召開股東會，完成合同、章程的修訂，履行報外資委、工商局審批的相關變更手續(xù)。股東B拒不認可C公司的收購行為，致使該中外合資企業(yè)的股權無法變更。如不能協(xié)商解決，則可能引起訴訟。 該案例中，股東各方?jīng)_突的焦點為：（1）公司法第七十二條第三款：“經(jīng)股東同意轉讓的股權，在同等條件下其他股東有優(yōu)先購買權?！薄巴葪l件”怎么體現(xiàn)？（2）已與第三人訂立的轉讓合同是否生效？（3）“優(yōu)先購買權”何時行權？怎樣行權？（4）如果轉讓方是國有企業(yè)，其轉讓股權必須進入產(chǎn)權交易市場公開轉讓，有“優(yōu)先購買權”的股東是否要像其他第三方一樣進場競價？（5）外資股東是否必須進場行權？ 二、股東優(yōu)先購買權的法理依據(jù)及沖突 在討論中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓股東優(yōu)先購買權的法律沖突時我們不妨先分析一下股東優(yōu)先購買權的法理依據(jù)，從法理推斷中尋找解決問題的途徑與方法。 從優(yōu)先購買權得以存在的本質和目的角度看，優(yōu)先購買權的意義在于在不損害他人合法權益的前提下盡可能地維護優(yōu)先購買權人的利益和穩(wěn)定業(yè)已建立的法律關系。民法理論認為，優(yōu)先股買權的存在，具有某種利益激勵的支持1。 “公司契約說”理論認為：公司是以公司章程這一契約化載體為中介組合而成的股東之間、股東與公司之間以及股東（公司）與政府之間的契約，對于公司章程的實際履行每一個股東均有期待的權利和利益。因此，股東一旦加入某公司，即可合理地期待該公司按其加入時的狀態(tài)運行下去，公司的股東結構、章程條款等未經(jīng)其同意均不得擅自更改，否則，即會導致其期待權的落空。股東優(yōu)先購買權就是對享有期待權股東的重要救濟手段，使得“優(yōu)先”成為必要和合理的是其專屬于股東的股東身份及資格2。 有限責任公司理論認為：有限責任公司是兼具人合性和資合性特點的封閉性公司，公司股東間存在特定的信任基礎，因此，在公司股東對外轉讓股權時，賦予其他股東以優(yōu)先購買權。此外，“在同等條件下”其他股東才有優(yōu)先權，也即優(yōu)先購買權人僅能得到交易機會的保護，不因其優(yōu)先購買權而得到交易中的優(yōu)惠；轉讓股東受交易對象選擇的限制，但其股權不會因為存在優(yōu)先購買權而受損。 國有資產(chǎn)管理理論認為：國資委是國有資產(chǎn)的出資人、國有股權的持有人，出資人應當實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值、防止國有資產(chǎn)流失，企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓必須在依法設立的產(chǎn)權市場中公開進行。企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例的“管資產(chǎn)和管事、管人”權利行使中的“管事”是指股東享有的“重大決策權”，包括對股東向股東以外的人轉讓資產(chǎn)作出的決策，國有投資主體向非國有投資主體轉讓資產(chǎn)，必須在產(chǎn)權市場上公開掛牌，根據(jù)市場的供求確定價格。外國投資者是非國有投資主體，所以“向外商轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權應在產(chǎn)權交易市場中公開進行”3，而“經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產(chǎn)權交易機構協(xié)商，根據(jù)轉讓標的的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產(chǎn)權交易。”4 從以上法理依據(jù)可以看出，中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓必須進入產(chǎn)權交易市場公開轉讓，因此，在現(xiàn)行法律法規(guī)下股東行使優(yōu)先購買權時將會發(fā)生法律沖突。 1、在股東不同意轉讓又不購買股權的優(yōu)先購買權實施時的法律沖突 股東優(yōu)先購買權，主要是基于股東身份而派生的一種法定權利，它優(yōu)先的對象是沒有股東身份的第三人，據(jù)此法理推定，不同意轉讓又不購買的股東擁有優(yōu)先購買權。但對照公司法中的“不同意的股東應當購買該轉讓的股權”，便會發(fā)現(xiàn)其中的矛盾。該類股東應當購買而拒絕購買的行為，應認定為其以行為方式放棄優(yōu)先購買權的意思表現(xiàn)。在事后股東對外轉讓股權時，該類股東若能繼續(xù)無條件享有股東優(yōu)先購買權，實質上是賦予其一個本已被放棄的權利。而且，在中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法及其實施條例中，只規(guī)定了優(yōu)先購買權問題，沒有“不同意的股東應當購買該轉讓的股權”的相關規(guī)定。在實踐中，轉讓股權的股東一般在“不同意股東”不購買后才向外尋求受讓人，一旦該類股東反悔，以行使股東優(yōu)先購買權的形式要求購買轉讓股權，將使轉讓股權股東與第三人的交易無效。前文案例中的外方股東B不同意轉讓且沒有放棄優(yōu)先購買權，在V公司通過產(chǎn)權市場競價競得該股權時，要求以V公司的同等價格行使優(yōu)先受讓權，股東B此時能否行權，在現(xiàn)行的法律法規(guī)中表述不清。 2、在國有股權轉讓合同生效時受讓人不能行使股東權利的法律沖突 企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法規(guī)定：“企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓成交后，轉讓方與受讓方應當簽訂產(chǎn)權交易合同，并應當取得產(chǎn)權交易機構出具的產(chǎn)權交易憑證?！?在中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓時，其簽訂的產(chǎn)權交易合同就是股權轉讓合同，而股權轉讓合同的標的是股權，股權是股東對公司的權利，股權轉讓合同的生效，僅是在轉讓人與受讓人之間生效，并不意味著受讓人股東資格的取得6。合同法第四十四條和最高人民法院關于適用若干問題的解釋（一）第四條規(guī)定，“法律、行政法規(guī)”有權規(guī)定合同應當在辦理批準、登記等手續(xù)后生效。而目前，我國法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應在辦理登記手續(xù)后生效的，主要是指對抵押、質押、對外擔保等擔保合同的登記手續(xù)，尚未涉及公司股權的轉讓問題。因此，受讓人未辦理股東名冊變更與工商登記變更手續(xù)不影響合同的效力，但是受讓人不能對公司要求行使股東的權利義務。如果國有股東只強調進場交易，而不考慮非國有股東特別是中外合資企業(yè)的外方股東的優(yōu)先購買權行權問題，將導致企業(yè)股權轉讓合同生效而受讓人不能行使股東權利的法律沖突，進而影響投資環(huán)境。上文的案例就是V公司受讓A股東股權產(chǎn)權交易合同已生效，但V公司無法變更該中外合資企業(yè)的股權的例子。 3、在拍賣制度和股東優(yōu)先購買權制度中顯現(xiàn)的法律沖突 企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法規(guī)定：“經(jīng)公開征集產(chǎn)生兩個以上受讓方時，轉讓方應當與產(chǎn)權交易機構協(xié)商，根據(jù)轉讓標的的具體情況采取拍賣或者招投標方式組織實施產(chǎn)權交易。采取拍賣方式轉讓國有產(chǎn)權的，應當按照中華人民共和國拍賣法及有關規(guī)定組織實施。采取招投標方式轉讓國有產(chǎn)權的，應當按照國家有關規(guī)定組織實施?！?根據(jù)筆者在上海聯(lián)合產(chǎn)權交易所抽樣調查的發(fā)現(xiàn)，進場交易的國有產(chǎn)權產(chǎn)生兩個以上受讓方時，交易所大多采用類似拍賣的方式實施競價，價高者得。 股東優(yōu)先購買權制度與拍賣制度的沖突源于各自基本規(guī)則不同，優(yōu)先購買權制度要求權利人在同等條件下優(yōu)先買受；拍賣要求價高者得8。拍賣法第三十八條規(guī)定：“買受人是指最高應價購得拍賣標的的競買人?！钡谖迨粭l規(guī)定：“競買人的最高應價經(jīng)拍賣師落槌或者以其他公開表示買定的方式確認后，拍賣成交?！钡谖迨l規(guī)定：“拍賣成交后，買受人和拍賣人應當簽署確認書?！边@些規(guī)定中，均未提及拍賣價格確定后股東優(yōu)先購買權如何行使的問題。在拍賣過程中，競買人的應價在性質上屬于要約，而拍賣師的落槌或以其他公開表示買定的確認方式為承諾，當承諾生效時則合同成立。既然合同已成立，則給出最高應價的競買人對該股權取得了購買權利，其他股東又如何行使優(yōu)先購買權以排除競買人的權利呢？上文案例中的V公司就是最高應價的競買人，而B股東在競買結束后要求以V公司的同等價格優(yōu)先受讓股東A的股權，現(xiàn)行的法律法規(guī)對B股東能否行使優(yōu)先購買權存在沖突。 三、解決中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓股東優(yōu)先購買權法律沖突的途徑 在中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓時股東優(yōu)先購買權問題上存在法律沖突，其根本原因有三個。一是國資委作為國有資產(chǎn)出資人，為防止國有資產(chǎn)流失，追求出資收益的最大化，立法者在制定企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法等相關國有資產(chǎn)管理相關法規(guī)時，要求在國有產(chǎn)權轉讓過程中，最充分的發(fā)揮市場機制，形成合理的市場價格。因此，國有股東不能像非國有股東那樣在公司股東間自由轉讓，也不能在同等條件下優(yōu)先考慮向公司的其他股東轉讓，而且必須進入市場公開交易。二是公司法對股東優(yōu)先購買權的規(guī)定過于籠統(tǒng)，且缺乏配套規(guī)定，無法適應公司股權的各種轉讓方式。三是中外合資企業(yè)的相關法律法規(guī)對股東優(yōu)先購買權問題的表述比較簡單，只規(guī)定“合營一方轉讓其全部或部分股權時，合營他方有優(yōu)先購買權”，而對怎樣行權、何時行權沒有規(guī)定。因此，筆者建議，為解決中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓股東優(yōu)先購買權的現(xiàn)存問題，有必要修改相關的法律法規(guī)。 1、國有資產(chǎn)管理法層面 從根本上說，解決國有資產(chǎn)管理中的法律沖突問題就要改變立法現(xiàn)狀，盡快出臺國有資產(chǎn)法。國有資產(chǎn)法（草案）起草小組專家李曙光在答記者問時說：“建立委托人、出資人、經(jīng)營人、監(jiān)管人和司法人五種角色，既有全國人大和各級人大以及政府作為委托人；有幾個國資委（經(jīng)營性資產(chǎn)國資委、金融國資委、資源性資產(chǎn)國資委、行政事業(yè)資產(chǎn)國資委等）作為出資人；由國有控股公司作為經(jīng)營人；有獨立的政府機構出任監(jiān)管人；由司法部門履行司法管轄職能和司法救濟的程序。處理好這五種角色的關系，五種職能相分離，就可以有效地避免國有資產(chǎn)流失，并實現(xiàn)國有資產(chǎn)的股東權益最大化?！蹦敲?，在國有資產(chǎn)法出臺前，怎么解決中外合資企業(yè)國有股東股權轉讓時股東優(yōu)先購買權問題？筆者認為，應在現(xiàn)行的企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法、關于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓有關事項的通知的基礎上，明確股東行使優(yōu)先權的程序，具體建議如下。 （1）增加國有股權進場交易的詢價環(huán)節(jié) 在國有股權轉讓信息在產(chǎn)權交易市場發(fā)布后，增加以評估價格為底價的詢價環(huán)節(jié)，國有股權轉讓人把詢價結果在產(chǎn)權市場公告的同時告知公司其他股東。在詢價結果公告期間，如只有一個競買人的，國有股權轉讓人即通知其他股東現(xiàn)在的競買人和擬轉讓價格條件。此時，其他股東可行使同等條件下的優(yōu)先購買權。 在詢價結果公告期間，如有多個競買人，國有股權轉讓人應當向其他股東通知競買人情況和擬轉讓價格條件。其他股東應當在20個工作日內答復是否行使優(yōu)先購買權，逾期未答復的，視為放棄優(yōu)先購買權。 （2）完善國有股權競買程序 若其他股東在20個工作日內答復行使優(yōu)先購買權的，則在競價程序開始前2個工作日通知競買人，其他股東在詢價條件下不放棄優(yōu)先購買權。 通過競價程序競出擬受讓人，國有股權轉讓人把競價結果告訴其他股東。沒有放棄優(yōu)先購買權的股東可行使同等條件下的優(yōu)先購買權。 若具有優(yōu)先購買權的股東放棄行使優(yōu)先購買權，則競買人與國有股權轉讓人簽訂產(chǎn)權交易合同。 2、公司法層面 為了進一步明確股東優(yōu)先購買權行權及法律救濟問題，建議在公司法中增加如下條款： 第X1條股東向非股東轉讓股權時，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權。 第X2條優(yōu)先購買權股東在擬轉讓股權的股東與非股東訂立有效股權轉讓合同時，可以行使優(yōu)先購買權。 第X3條擬轉讓股權的股東應當向其他股東通知擬受讓人和擬轉讓價格條件。其他股東應當在三十日以內答復，逾期未答復的，視為放棄優(yōu)先購買權。 前款期限，當事人可以自行約定，但約定期限不得短于法定期限。 通知可以采取書面形式或者合同法規(guī)定的其他形式。 第X4條行使優(yōu)先購買權