論民法中的誠實信用原則.doc

【內(nèi)容提要】在民法中被譽為“帝王條款”的誠實信用原則（以下簡稱誠信原則），其地位是不言而喻的。民法通則第一次將誠信原則納入我國法律，這是一個突破，有其重大理論與現(xiàn)實意義。誠信原則本身所具有的“非規(guī)范性、模糊性、衡平性、強行性、強制性補充性”等特點，決定了其在適用上存在相當程度的困難。本文僅就誠信原則的概念，基本內(nèi)容和適用的范圍等作一些粗淺的闡述和探討。 【關鍵詞】民法 誠實信用原則 運用 【前 言】誠信原則，長期以來被學術界奉為民法諸原則中的“帝王條款”，并在現(xiàn)代各國立法、司法中得到廣泛認同。而且在當今經(jīng)濟活動中的作用有不斷加強的趨勢，它不僅是當事人的行為準則，而且具有衡平利益的功能，它賦予法官自由裁量權，以實現(xiàn)社會正義，因而在大陸法系合同法、英美法系合同法、中國合同法以及有關的國際條約和慣例中都作了規(guī)定。誠實信用原則具有高度的概括性，開放性和包容性，因而兩大法系的各國均采用判例形式或在司法實踐中將其具體化，以克服該原則適用的不正確定性和不可預測性。如今，該原則已經(jīng)成為具有世界意義的法律現(xiàn)象，而且隨著社會、經(jīng)濟的迅速發(fā)展，誠信原則在近一個世紀以來出現(xiàn)了擴張的跡象。隨著商品經(jīng)濟的空前繁榮和民商等立法的日趨復雜，誠實信用原則正以其對正義和公平的執(zhí)著追求而倍受青睞，許多法律概念、規(guī)則、規(guī)范乃至原理、制度，均在誠實信用原則的沖擊或影響下發(fā)生了或者正在發(fā)生著巨大的變化。 一、 誠信原則的概念，基本內(nèi)容與歷史沿革在民法上，誠實信用原則是指民事主體進行民事活動必須意圖誠實、善意，行使權利不得侵害他人與社會的利益，履行義務、信守承諾和遵守法律規(guī)定，最終達到獲取民事利益的目的，不僅應使當事人之間的利益得到平衡，而且也必須使當事人與社會之間的利益得到平衡的基本原則。我國民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循誠實信用原則。誠實信用原則是市場倫理道德準則在民法上的反映。我國民法通則將誠實信用原則規(guī)定為民法的一項基本原則，不難看出，誠實信用原則在我國法上有適用于全部民法領域的效力。誠實信用原則常被奉為帝王條款，有君臨法域的效力。作為一般條款，該原則一方面對當事人的民事活動起著指導作用，確立了當事人以善意方式行使權利、履行義務的行為規(guī)則，要求當事人在進行民事活動時遵循基本的交易道德，以平衡當事人之間的各種利益沖突和矛盾，以及當事人的利益與社會利益之間的沖突和矛盾。另一方面，該原則具有填補法律漏洞的功能。當人民法院在司法審判實踐中遇到立法當時未預見的新情況、新問題時，可直接依據(jù)誠實信用原則行使公平裁量權，調(diào)整當事人之間的權利義務關系。因此，誠信原則意味著承認司法活動的創(chuàng)造性與能動性。近代以來，作為誠實信用原則的延伸，各個國家和地區(qū)的民法上，又普遍承認了禁止權利濫用原則。該原則要求一切民事權利的行使，不能超過其正當界限，一旦超過，即構成濫用。 這個正當界限，就是誠實信用原則。關于誠信原則，古今中外，無一個統(tǒng)一的概念。在我國，民法通則頒布之前，理論界對誠信原則的研究甚少，一些有影響的民法教科書等學術著作中也鮮有提及。在民法通則頒布以后，這方面情況才有所改變。但對于誠信原則的概念和判斷是誠信的標準，學者們的看法也并不一致。有主張以“善意”為判斷標準的，有主張以“公平”為標準的，還有人主張應以誠實和信用本身為標準。 筆者認為，誠信原則的精髓或者關鍵在于“善意”，無論是“誠實”還是“信用”，均是以此作為出發(fā)點的?！罢\實”和“信用”只是“善意”的要求在某些方面的具體表述。如果從更加抽象的意義上講。誠信原則可以是指民事主體在進行民事活動時，不管是行使權利還是履行義務，都應符合“善意”的要求，對于誠信原則，不能僅就字面去理解，不能僅看作是“誠實”與“信用”這兩個方面的要求，而應把它看作是“誠實”、“信用”與“善意”等幾個方面要素的有機組合3。 因為誠信原則要求民事主體在民事活動中達成雙方的利益平衡，以及當事人利益與社會利益的平衡。這一原則包含兩個方面：一是“誠信要求”，二是法官的“自由裁量權”，在這一原則中最重要又是最基本的一點是“誠信要求”，4即民事活動中的任何一方必須本著善意進行民事活動，任何惡意的即以損害對方或社會利益為代價獲得己方利益的民事行為都違反了誠信原則。違反這一要求，盡管不違反任何法律條款和合同，但是，法官仍可裁定惡意方敗訴，以求達到個體公正。這一原則的內(nèi)涵和外延都具有不確定性，但它又是強制性原則，可以調(diào)整任何民事活動的任何階段，以補充具體法條與合同條款之不足。 所謂善意，筆者以為主要是指進行民事活動的主體在行使權利和履行義務時應給予對方的利益、第三人的利益和社會的利益以必要的考慮和保護，應當通過正當?shù)耐緩脚c方式去實現(xiàn)正當?shù)哪康?，對必要的和正當?shù)恼莆?，可由法院根?jù)當事人雙方的情況，交易的通常習慣，社會道德允許的范圍及法律和契約具體規(guī)定等加以確定。而誠信原則的基本內(nèi)容，由應根據(jù)誠實、信用及善意三個方面的要素予以確定。 1、設立民事權利義務時，應實事求是，不弄虛作假，不隱瞞重大情節(jié)。2、在民事權利義務設定以后，應恪守信用，嚴格依照法律或合同行事，并尊重社會的道德和交易規(guī)則，給予對方、他人及社會的利益以必要的考慮和保護，不得規(guī)避法律和濫用權利。（二）誠信原則的內(nèi)涵及本質(zhì)關于誠信原則的內(nèi)涵，筆者認為主要有以下四種學說：1、一般條款說。該說認為誠信原則乃外延不確定的但具有強制力的一般條款。14其作為一般條款來指導當事人正確進行民事活動，來授予法官自由裁量權以填補法律空白。2、雙重功能說。其認為，究其本質(zhì)，誠實信用原則，由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權，能夠據(jù)以排除當事人的意思自治，而直接調(diào)整當事人間的權利義務關系。15也就是說誠信原則具有法律調(diào)整和道德調(diào)整的雙重功能。3、利益平衡說。徐國棟先生認為，誠信原則要求民事主體當以善意心理狀態(tài)從事民事活動，行使民事權利，履行民事義務。在進行民事活動，履行民事義務時，既要維系各方當事人的利益平衡，還要維系當事人利益和社會利益的平衡。16即誠信原則謀求的是民事活動中當事人之間及當事人與社會之間利益的平衡。而這三方利益平衡的實現(xiàn)，有賴于人們以誠實之心理善意的行使權利，履行義務，并通過法官之公正的創(chuàng)造性的司法來最終加以維護。4、語義說。其認為誠信原則是對民事活動參加者不進行任何欺詐，恪守信用的要求。17亦有人認為還有“衡平說”18一說。但筆者認為“衡平說”實際上只是“利益平衡說”在司法領域的延伸。所謂“誠信原則是掌握在法官手中的衡平法”19只不過是說，在司法中法官須依誠信原則通過對當事人之間以及當事人與社會之間利益的平衡來得出公正之判決。筆者個人認為“語義說”有望文生義之嫌，并且只看到了誠信原則對在民事活動的指導意義，而并未看到其對司法活動的巨大價值意義，從而將誠信原則的指導功能限制在了一個較窄的范圍內(nèi)。而“雙重功能說”與“利益平衡說”是從不同角度對“一般條款說”的延伸性解釋，“雙重功能說”從功能的角度揭示了作為一般條款的誠信原則的內(nèi)涵，而利益平衡說則是從作用機制（筆者注：即通過利益平衡來實現(xiàn)公平。）的角度闡釋誠信原則的內(nèi)涵。因此，筆者個人認為將誠信原則的內(nèi)涵界定為“外延不確定的強制性一般條款”更佳。（三）誠信原則的本質(zhì)特征徐國棟先生在誠實信用原則的概念及其歷史沿革一文中認為，誠信原則具有補充性、不確定性、衡平性三大特點。20梁慧星先生認為誠實信用為市場經(jīng)濟活動的道德準則，為道德準則的法律化。筆者認為實際上徐先生和梁先生的兩種說法都構建在誠實信用原則道德規(guī)則本質(zhì)的基礎上。誠信原則之所以具有補充性、不確定性、衡平性，正是由于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化?！?2正是基于此，誠信原則才可以從善良與公平的角度補充當事人合同中未加規(guī)定的細節(jié)問題，而公平的實現(xiàn)有賴于衡平，但同時善良和公平本身就是一個不確定的概念。然而這種不確定性有可能會帶來一種不安全性，因此需要通過法律的技術手段來有效的規(guī)制其在個案中具體含義的釋放。綜上所述，筆者個人認為誠實信用原則的本質(zhì)特征在于其是善良公平的道德觀念的法律化。誠信原則首先是一道德規(guī)則，是道德對人的要求。而這一道德以善良和公平為內(nèi)涵，其希冀人們通過對其的遵守來實現(xiàn)社會個體間，以及社會個體與社會整體間的利益平衡。但由于道德約束力的微弱，加之法律其本身滯后性與社會前進性、其概括性與社會生活的多樣性的矛盾的突現(xiàn)，使得一方面需要將誠信原則上升為法律規(guī)則來加強其約束力，而另一方面需要在法律中引入一道德規(guī)則來增強法律的應變性。因此誠信原則便順其自然的被引入到法律中，實現(xiàn)了道德觀念的法律化。而正因為誠信原則是道德的法律化，因此我們在發(fā)掘誠信原則的內(nèi)涵時，就要回到其本源加以思考。作為道德的誠信原則是直接作為道德規(guī)范的，要求人具有誠實的品德和信守自己的承諾，它是道德對人的無條件的命令。而作為法律的誠信原則，不是法律指導社會成員的具體規(guī)則，而是作為解釋和補充法律的原則，以克服法律所具有的不確定性，因此，它是有條件的、有限度的。23（四）誠信原則的地位誠信原則作為民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王條款”之地位無庸置疑，但如若要給誠信原則準確定位就必須明確誠信原則與民法其它相關原則的關系。首先，學界關于誠信原則與權利濫用原則之相互關系，向來有不同主張：1.誠實信用系原則，權利濫用禁止系違反誠信原則之效果，因此，運用于具體事件時，可重復適用，認為“依誠信原則，屬權利濫用”。2.誠信原則僅系如何行使權利及如何履行義務之指導原理，權利濫用禁止法理，并不受誠信原則之拘束，而應就各個具體場合加以處理。3.誠信原則乃債權法之原則，而權利濫用禁止則為物權法之原則。4.誠信原則系支配契約當事人間之特別權利義務關系，而權利濫用禁止則系支配無上述契約當事人間之一般權利義務關系。5.誠信原則為對人關系之法理，權利濫用禁止為對社會關系之法理。24筆者認為上述幾種學說中以第一種學說最為有力。實際上權利濫用的行為就是一種違背誠實信用原則行使權利的行為，其是為法律所不允許的。（筆者注：原文為EineRechtsausbung，diegegenTreuundGlaubenvers？t，istunzul？ssig.）25于德國法中，禁止權利濫用的制度其實是依德國民法典242條為基礎由德國法院創(chuàng)造出來的新制度。26由此可見，禁止權利濫用原則乃誠信原則的發(fā)展和延伸，其實際上只不過是誠信原則的具體化，是誠信原則在權利行使領域的具體作用的體現(xiàn)。其次，在誠信原則與善良風俗原則的關系方面，梁慧星先生認為，雖然誠實信用與善良風俗均屬于一種道德準則，但二者存在和發(fā)生作用的領域不同。誠實信用系市場交易中的道德準則，而善良風俗系家庭關系中的道德準則，亦即性道德和家庭道德。27臺灣學者何孝元對此舉了一個例子加以說明：如以金錢要求法官為公平裁判，要求證人為真實之證言，此乃違反善良風俗的行為，但并不能指責其違反誠信原則，故誠信原則實不能包括善良風俗于內(nèi)。28由此可見，善良風俗原則實際上是誠信原則的有益補充，其有效規(guī)制了誠信原則無法作用領域范圍中的法律關系。但同時筆者認為誠信原則與善良風俗原則并非絕對相區(qū)別，二者亦有相互重疊交叉之處，只不過善良風俗原則更側重于倫理道德方面，而誠信原則則更側重于市場交易基礎之方面。再者，誠信原則與合同法中相關原則的關系。情事變更原則淵源于誠實信用原則，是誠實信用原則在合同變更和解除領域的運用和具體化。29而誠信原則乃意思自治原則之修正，之補充，其目的在于在當事人之間、當事人與社會之間均衡利益之歸屬，風險之負擔，從而實現(xiàn)實質(zhì)之公平，維護交易之安全。誠信原則之勃興乃是意思自治原則衰落的結果。30同時誠信原則本身即內(nèi)涵公平正義之觀念，因此可以說公平原則與誠信原則具有同等之價值內(nèi)涵。由此可見，誠信原則乃民法的最高指導原則，是民法原則的“原則”，可謂之民法之“帝王條款”。史尚寬先生亦認為，誠信原則要優(yōu)于一般原則，因為法律的標準應當是社會的理想即愛人如己的人類最高理想，這種理想所處的地位要高于法律和契約，誠信原則便是這種最高理想的體現(xiàn)，而法律和契約則屬于實現(xiàn)這種思想境界的途徑和手段。31（五）誠信原則的功能梁慧星先生認為誠信原則具有以下三個功能：指導當事人行使權利，履行義務的功能。解釋、評價和補充法律行為的功能。解釋和補充法律的功能。32徐國棟先生認為誠信原則涉及兩個利益關系，當事人之間的利益關系和當事人與社會之間的利益關系，誠信原則的宗旨在于實現(xiàn)這兩個利益關系的平衡。33而于合同法中鄭強先生認為誠信原則具有三個重大的經(jīng)濟功能：首先，合同法誠實信用原則是對參與商品交換的各方當事人真誠守信地履行交換義務的法律規(guī)定，是交易安全的基本保證。第二，合同法誠實信用原則通過平衡合同當事人及其與社會之間的利益而實現(xiàn)其經(jīng)濟功能。第三，合同法城誠實信用原則具有降低交易費用的經(jīng)濟功能。34在德國合同法中，誠信原則有三項基本功能：作為司法填補立法空缺的合法基礎；私法訴訟中合法辯護的基礎；為在私人合同中重新分配風險提供制定法基礎。35綜合上述觀點，筆者認為誠信原則應具有如下三個功能：衡平功能，即均衡當事人之間、當事人與社會之間利益關系，重新分配風險，特別是交易風險負擔的功能。德國法上有billigesRecht這一法的分類，直譯過來即為衡平法或公平法，其突出之例即為德國民法典（BGB）157、242條有關誠實信用原則的一般條款之規(guī)定。36J其實際上就是允許法官通過價值補充來重新均衡利益關系，以謀求個案之公平。解釋功能。誠信原則解釋功能的發(fā)揮突出表現(xiàn)在司法領域。法官通過對事實和法律依誠信原則來加以解釋，以闡明事實之應有的法律含義，以及法律應有之價值含義，從而使案件得到公正之裁決。我國合同法125條第1款規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思?！钡聡穹ǖ?57條亦規(guī)定：“對合同的解釋，應遵守誠實信用原則，并考慮交易上的習慣?！保üP者注：原文為Vertr？gesindsoauszulegen，wieTreuundGlaubenmitRchsichtaufVerkehrssitteeserfordern.）同時由于誠信原則本身內(nèi)含法律之公平正義之價值，因此在對有關模糊性、不周延的法律規(guī)定解釋時，也應依誠信原則加以解釋，并通過這一解釋來達到法律具體化之目的。立法功能。盡管大陸法系國家不承認“法官造法”之功能，但實際上現(xiàn)代意義上的誠信原則意味著授予法官以相當大的衡平立法權，由此形成立法機關和司法機關二元的立法體制。37因此，一方面誠信原則實際上發(fā)揮著“造法”之功能，不斷發(fā)掘法之應有含義，不斷補充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到國家之認可，但依誠信原則所形成的大量判例也勢必將影響將來之立法，或推動立法活動之開展，或為未來之立法提供大量豐富而翔實的第一手資料。 二、誠信原則的作用及其在審判上的運用誠實與信用，原本是存在于商品交易中的一種道德規(guī)范，其上升為法律原則以后，則兼具了倡導與強制兩種屬性：一方面它要求、鼓勵和提倡當事人在進行民事活動時應講求誠實、信用和善意5；另一方面，它又給予當事人的民事活動以強制性的約束，直接對當事人所作行為的后果產(chǎn)生影響，因此，誠信原則既是當事人進行民事活動時應遵循的準則，也是人民法院審理民事案件的依據(jù)之一。 誠信原則的作用及在司法實踐中的運用主要表現(xiàn)在以下幾個方面： （一）彌補法律不足 誠信原則本身所具有的彈性條款的特點決定了它可以起到彌補實現(xiàn)行法律之不足的作用，這種作用表現(xiàn)為：1、現(xiàn)有法律對某種民事關系的調(diào)整未作具體的規(guī)定的，可根據(jù)誠信原則來調(diào)整此類關系，確定當事人的民事權利義務。2、法律雖有規(guī)定 ，但含糊不清或相互沖突，以致難以適用的，一方面可以基于誠信原則來探尋該法律規(guī)定的具體含義，正確地把握法律條文的內(nèi)涵；另一方面也可直接以誠信原則作為依據(jù)，判斷某一行為是否有效，確定當事人的民事權利義務和民事責任。3、法律規(guī)范無效時，用以調(diào)整某種具體的民事法律關系。憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的效力是各不相同的，下一層次的法律規(guī)范不得與上一層次的法律規(guī)范相抵觸，相抵觸者為無效。如人民法院認為某種法律規(guī)范與上一層次的法律規(guī)范相抵觸，又沒有其他法律規(guī)范可適用的，法院可以避開該法律規(guī)范，直接適用誠信原則處理案件。4、法律規(guī)定的字面含義過于寬泛或狹窄的，可依所依據(jù)誠信原則和案件的具體情況，作出合理的限制或擴大解釋，以利于案件的解決6。 （二）解釋或補充合同 合同的內(nèi)容，應當是當事人真實意思的反映。通常，應根據(jù)合同的文字表述確定合同的內(nèi)容，因為該文字表述直接反映當事人的真實意思。然而在某些情形下，也會出現(xiàn)合同的文字表述不能反映當事人真實意思的情況，如表述失誤、傳達失誤、文字表述含混不清。在這些情況下，可依照誠信原則，根據(jù)當事人的真實意思或能夠推斷當事人真實意思的行為對合同進行解釋，解釋合同，主要是為了探究當事人的真實意思，所以，在解釋時，可不必拘泥于合同的文字表述。 還有一類情況是：當事人所訂合同過于簡單，以致在履行中發(fā)生了爭議。這時，可根據(jù)誠信原則的要求對合同作相應補充，以便合同的履行。 誠信原則對合同的解釋的補充作用，至少可以體現(xiàn)在以下具體事項上：一是設定合同履行中的附隨義務。這些義務，多是法律或合同規(guī)定以外而又與誠信原則有聯(lián)系的義務，例如，根據(jù)誠信的要求，在買賣人逾期提貨時，出賣人應妥善地保管貨物。二是指導合同履行時間的確定。例如，提前履行或未定期限的履行，應符合誠信原則的要求，應給予對方必要的準備時間等。三是指導合同履行地點的確定。合同中未定履行地點或所定地點不明確的債務人對實際履行地點的確定，應符合誠信原則的要求，應考慮在該地履行于債權人是否方便，是否符合于債權人的利益。四是指導合同履行方式的確定，當事人對履行方式的選擇，也有一個是符合于誠信原則的問題。例如，某債務人將所欠的300元錢歸還給債權人7歲的女兒，而債權人不在家，后債權人稱只收到了250元，雙方為缺少的50元發(fā)生了爭執(zhí)。若依誠信原則來衡量，債務人選擇的這種履行方式顯然是不當?shù)?，如果沒有其他的證據(jù)，其應會缺少的50元承擔責任。 （三）判斷民事行為的效力 違反誠信原則的行為，原則上為無效的或可變更、可撤銷的行為，在我國民法通則中，對某些違反誠信原則的無效或可變更的民事行為已作了具體規(guī)定7。對于法律未作具體規(guī)定的一些情況，則可根據(jù)誠信原則來判斷某一民事行為的效力，這里經(jīng)常會遇到的一個問題是，某一權利的任使是否構成了權利的濫用行為。 凡權利的先例，均應在一定的范圍內(nèi)進行，超過一定的范圍的權利行使。即為權利監(jiān)用。有的學者認為民法通則第七條關于“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序”的規(guī)定，就是我國民法禁止權利濫用的具體表述。 權利濫用的特點在于權利的行使超出了一定范圍，而某一權利的內(nèi)容及其界限，不僅應根據(jù)法律的規(guī)定（主要是具體的規(guī)定），更應根據(jù)該權利產(chǎn)生的依據(jù)，構成的要素及誠信原則的要求等確定，在大多數(shù)情況下，法律不給民事權利劃出一個大致的范圍，權利的具體內(nèi)容和行使的方式，可由當事人通過合意等形式自行確定。這種確定無疑是千變?nèi)f化的，法律的具體規(guī)定不能也無法將其統(tǒng)統(tǒng)包括和涵蓋。因此，在判斷某一權利的先例是否超越了界限時，具有很大靈活性的誠信原則比超法律的具體規(guī)定來有更大的優(yōu)勢。更何況誠信原則是當事人行使權利和履行義務時應當遵循的重大原則之一。至于民法通則第七條的規(guī)定，雖應承認該條有禁止權利濫用的內(nèi)容，但也應看到該條并非我國民法對禁止權利濫用的完整表述8。民法通則第四條規(guī)定的誠信原則，第五條規(guī)定的公民和法人的合法權益受保護原則，也應當是我國禁止權利濫用原則的組成部分。公共利益原則，公民和法人的權益受保護原則和誠信原則，三者既有聯(lián)系，又有區(qū)別。在用于禁止權利濫用時，它們可以有以下的分工：對損害社會公共利益（包括破裂國家經(jīng)濟計劃、擾亂社會經(jīng)濟秩序）的濫用權利行為，主要可依據(jù)民法通則第七條進行處理，而對于損害對方當事人和第三者利益的濫用權利行為，則可視濫用的個體情況分別或共同適用民法通則第四條、第五條予以處理。凡濫用權利的行為，均可根據(jù)上述三原則中的有權得出侵權損害賠償?shù)脑V訟。 （四）、調(diào)整民事權利義務關系 誠信原則對民事權利義務的調(diào)整方面，也有廣泛的作用。不僅可以用之調(diào)整債權債務關系，還可以用之調(diào)整所有權關系和其他物權關系（如相鄰關系等）。誠信原則對民事權利義務關系的調(diào)整作用，當前至少可在以下三個方面得到明顯的發(fā)揮： 1、替代情勢變更原則，情勢變更原則是第一次世界大戰(zhàn)后各國民事立法和司法領域內(nèi)廣泛采用的一個原則。其主要內(nèi)容為：作為合同成立基礎的情況在發(fā)生重大變化（這種變化的發(fā)生必須是當事人不可能預見和不可歸責于當事人的）以后，如果繼續(xù)按原合同履行，將會對一方當事人明顯不利時，當事人有權申請變更或解除合同。通常認為，情勢變更原則起源于誠信原則。 我國法律已經(jīng)對情勢變更原則作出明確規(guī)定9。根據(jù)合同法第九十四條第一項的規(guī)定“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”；第五項的規(guī)定“法律規(guī)定的其他情形”。當有上述情形出現(xiàn)，允許當事人解除合同。但不能認為該兩項規(guī)定就是情勢變更原則的完全表述。因為適用情勢變更原則的條件之一，并非合同無法履行，而且是如繼續(xù)履行將對一方產(chǎn)生重大不利。即使是第五項有表述，但是那是口袋條款，很難實施，因此完全有必要根據(jù)誠信原則來判斷。 隨著改革開放的深入，我國確有必要在法律中規(guī)定情勢變更原則，近年來，由于國家價格體制和有關政策的重大變化，市場經(jīng)濟的確立，致使許多合同因價格的突變而失去履行的基礎，不少合同當事人陷入了兩難的境地；如果繼續(xù)履行，將隨重大不利，或者虧損，或者倒閉；如果要變更或解除合同，對方又不同意。這些情況，嚴重阻礙了經(jīng)濟的正常運轉(zhuǎn)，也給法院的審判帶來了難題。正是基于此，理論界和司法部門根據(jù)誠信原則來補充情勢變更原則的做法很有必要。筆者認為，對引起確需按情勢變更原則來處理的民事、經(jīng)濟糾紛，可根據(jù)誠信原則，公平原則和其他的有關規(guī)定來處理；調(diào)解給付的標準，或終止合同的效力。 2、設立締約上的附隨義務。我國法律已經(jīng)對締約上的過失責任問題作出明確的規(guī)定10。在現(xiàn)實生活中，因締約上的過失而給對方造成損害的情況是大量存在的。例如，某單位與外商已基本洽談好一引進項目，雙方約定某日正式簽約，后某單位因故取消了該引進項目，但未及時通知外商，致使外商滯留數(shù)日。外商便以某單位在締約中有過失為由，起訴要求賠償損失。在實際上，這就是一起典型的因違反締約上的附隨義務而應承擔締約上的過失責任的案件。 締約上的附隨義務，可根據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，法律無規(guī)定的，則可根據(jù)誠信原則的要求推定其存在。一般認為，這些義務包括：重要等次的告知義務。即當事人負有將有關可能影響合同成立的重要情況告訴給對方的義務。避免錯誤陳述的義務。即在締約中，當事人不僅應告知對方有關情況，還應保證所告知的情況是正確的，是能夠與事實相符合的。物品瘕疵的告知義務，如機器設備應如何使用，也應告知對方。不得隨意反悔的義務，即雙方一旦開始締約談判，任何一方不得隨意終止談判，對作出的許諾應當信守，否則應對他方因此而受到的損失承擔責任。遵守要約與承諾規(guī)則的義務，如要約人在要約的有效期內(nèi)不得撤回要約，不得就同一特定物再向他人發(fā)出要約，遵守要約中提出的各種條件等。 當事人對于上述義務的違反，可認為其具有締約上的過失。對締約上的過失行為進行處理時，應區(qū)別兩種不同的情形：契約已成立時，受損害一方可要求取消合同，確認合同無效，也可要求賠償損失。契約未成立時，可要求對方賠償損失。根據(jù)我國現(xiàn)有立法情況，對締約上的過失的處理，可將誠信原則和民法通則第六十一條以及合同法第四十二條的規(guī)定作為依據(jù)。 3、設定合同結束后的隨附義務11。一般來說，合同結束后當事人間的權利和義務即告終了。但若從社會和有關各方的利益考慮，還應為合同結束后的當事人設定一些義務。這些義務主要是一些必要的告知義務。例如：在承包、代理、聘用等合同結束后，發(fā)包人、被代理人、聘用人應將終止合同的情況及時告知有關各方（主要是以前與其有業(yè)務來往的公民、法人等），以免有關各方因承包人、代理人、被聘人可能繼續(xù)以原來名義活動而受到損失。近年來報刊上的一些聲明，不少即屬于此類。 結束語隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展與不斷完善，市場經(jīng)濟不僅作為法治經(jīng)濟而存在，它也是一種道德經(jīng)濟，在市場活動中不僅形成了一系列日趨完整的法律規(guī)則，同樣也需要與之相適應的道德規(guī)則。誠實信用原則本是在商業(yè)習慣中形成的市場經(jīng)濟中商人之間進行交易所遵循的道德準則。在現(xiàn)代商品經(jīng)濟與社會發(fā)展中，法律觀念也隨之發(fā)生了深刻而廣泛的變化，權利本位，社會本位逐漸取代義務本位、個人本位等思潮，誠信原則在法律中的地位也逐漸提高，甚至被奉為民法的最高指導原則，是“帝王條款，君臨全法域之基本原則”12。雖然我國在民法通則和合同法中對誠實信用原則作了規(guī)定，但是在司法實踐中還很少適用，也不承認以判例作為法律淵源來擴展和豐富誠實信用原則，這與誠實信用原則本身的特性和內(nèi)在需要判例來將其具體化的要求不相適應。尤其在現(xiàn)實生活中，虛假廣告泛濫成災，假冒偽劣商品屢禁不絕，暴利現(xiàn)象極為嚴重?！叭莻眴栴}久拖不決，各種民事糾紛逐年遞增。種種現(xiàn)象表明：惡性的經(jīng)濟現(xiàn)象，不僅嚴重損害了廣大消費者的合法權益，擾亂了社會的經(jīng)濟秩序，而且阻礙著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立。誠信原則反映了市場經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求，被確認為民法的基本原則，為民法理論增添了嶄新的內(nèi)容，歷經(jīng)了漫長的歲月，艱難的過程，而愈顯彌堅。因此，重視誠信原則，加強該原則作用的發(fā)揮，對于保護廣大消費者的合法權益，維護社會正常的經(jīng)濟秩序，保障社會主義市場經(jīng)濟的運行，促進社會的繁榮和穩(wěn)定，具有重大而深遠的意義。 注釋與參考文獻1. 美E.博登海默：法理學法哲學及其方法，華夏出版社1987年版。 2. 張文顯著 ：法理學，高等教育出版社 1999 年出版 。 3. 弗蘭克：法律與現(xiàn)代精神，轉(zhuǎn)引自沈宗靈：現(xiàn)代西方法律哲學，北京大學出版社，1996年版。 4. 日森田三男：債權法總論，學陽書房1978年版，轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠著：合同法新論總則，中國政法大學出版社，1997年版。 5. J.4,6,30，張企泰譯：優(yōu)士丁尼.法學階梯，商務印書館，1989年版。 6. 意桑德羅.斯契巴尼選編，丁玫譯：契約之債與準契約之債，中國政法大學出版社，1998年版。 7. 徐國棟著：民法基本原則解釋，中國政法大學出版社，1996年版。 8. 何孝元：誠實信用原則與衡平法，轉(zhuǎn)引自王利明、崔建遠著；合同法新論.總則。 9. 德羅伯特.霍恩等著，楚建譯；德國民商法導論，中國大百科全書出版社，1996年版。 10. 德康拉德.茨威格特等：略論德國民法典及其世界影響，載法學譯叢1983年第1期。 11. 尹田編著：法國現(xiàn)代合同法，法律出版社，1995年版。 12. 梁慧星著：民法解釋學，中國政法大學出版社，1997年版。 13. 史尚寬著：民法總論， 中國政法大學出版社 2000年出版 。 14. 史尚寬著：債法總論， 中國政法大學出版社 2000年出版。 15. 徐國棟：民法基本原則解釋，中國政法大學出版社1992年版。 16. 徐國棟：誠實信用原則研究，中國人民大學出版社2002年版。 17. 鄭 強：論合同誠實信用原則比較研究，法律出版社2000年版。 18. 彭萬林：民法學，中國政治大學出版社1999年版。 19. 梁慧星：誠實信用原則與漏洞補充，載法學研究1994年第2期。（二）誠信原則的內(nèi)涵及本質(zhì)關于誠信原則的內(nèi)涵，筆者認為主要有以下四種學說：1、一般條款說。該說認為誠信原則乃外延不確定的但具有強制力的一般條款。14其作為一般條款來指導當事人正確進行民事活動，來授予法官自由裁量權以填補法律空白。2、雙重功能說。其認為，究其本質(zhì)，誠實信用原則，由于將道德規(guī)范與法律規(guī)范合為一體，兼具有法律調(diào)節(jié)和道德調(diào)節(jié)的雙重功能，使法律條文具有極大的彈性，法院因而享有較大的裁量權，能夠據(jù)以排除當事人的意思自治，而直接調(diào)整當事人間的權利義務關系。15也就是說誠信原則具有法律調(diào)整和道德調(diào)整的雙重功能。3、利益平衡說。徐國棟先生認為，誠信原則要求民事主體當以善意心理狀態(tài)從事民事活動，行使民事權利，履行民事義務。在進行民事活動，履行民事義務時，既要維系各方當事人的利益平衡，還要維系當事人利益和社會利益的平衡。16即誠信原則謀求的是民事活動中當事人之間及當事人與社會之間利益的平衡。而這三方利益平衡的實現(xiàn)，有賴于人們以誠實之心理善意的行使權利，履行義務，并通過法官之公正的創(chuàng)造性的司法來最終加以維護。4、語義說。其認為誠信原則是對民事活動參加者不進行任何欺詐，恪守信用的要求。17亦有人認為還有“衡平說”18一說。但筆者認為“衡平說”實際上只是“利益平衡說”在司法領域的延伸。所謂“誠信原則是掌握在法官手中的衡平法”19只不過是說，在司法中法官須依誠信原則通過對當事人之間以及當事人與社會之間利益的平衡來得出公正之判決。筆者個人認為“語義說”有望文生義之嫌，并且只看到了誠信原則對在民事活動的指導意義，而并未看到其對司法活動的巨大價值意義，從而將誠信原則的指導功能限制在了一個較窄的范圍內(nèi)。而“雙重功能說”與“利益平衡說”是從不同角度對“一般條款說”的延伸性解釋，“雙重功能說”從功能的角度揭示了作為一般條款的誠信原則的內(nèi)涵，而利益平衡說則是從作用機制（筆者注：即通過利益平衡來實現(xiàn)公平。）的角度闡釋誠信原則的內(nèi)涵。因此，筆者個人認為將誠信原則的內(nèi)涵界定為“外延不確定的強制性一般條款”更佳。（三）誠信原則的本質(zhì)特征徐國棟先生在誠實信用原則的概念及其歷史沿革一文中認為，誠信原則具有補充性、不確定性、衡平性三大特點。20梁慧星先生認為誠實信用為市場經(jīng)濟活動的道德準則，為道德準則的法律化。筆者認為實際上徐先生和梁先生的兩種說法都構建在誠實信用原則道德規(guī)則本質(zhì)的基礎上。誠信原則之所以具有補充性、不確定性、衡平性，正是由于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化?！?2正是基于此，誠信原則才可以從善良與公平的角度補充當事人合同中未加規(guī)定的細節(jié)問題，而公平的實現(xiàn)有賴于衡平，但同時善良和公平本身就是一個不確定的概念。然而這種不確定性有可能會帶來一種不安全性，因此需要通過法律的技術手段來有效的規(guī)制其在個案中具體含義的釋放。綜上所述，筆者個人認為誠實信用原則的本質(zhì)特征在于其是善良公平的道德觀念的法律化。誠信原則首先是一道德規(guī)則，是道德對人的要求。而這一道德以善良和公平為內(nèi)涵，其希冀人們通過對其的遵守來實現(xiàn)社會個體間，以及社會個體與社會整體間的利益平衡。但由于道德約束力的微弱，加之法律其本身滯后性與社會前進性、其概括性與社會生活的多樣性的矛盾的突現(xiàn)，使得一方面需要將誠信原則上升為法律規(guī)則來加強其約束力，而另一方面需要在法律中引入一道德規(guī)則來增強法律的應變性。因此誠信原則便順其自然的被引入到法律中，實現(xiàn)了道德觀念的法律化。而正因為誠信原則是道德的法律化，因此我們在發(fā)掘誠信原則的內(nèi)涵時，就要回到其本源加以思考。作為道德的誠信原則是直接作為道德規(guī)范的，要求人具有誠實的品德和信守自己的承諾，它是道德對人的無條件的命令。而作為法律的誠信原則，不是法律指導社會成員的具體規(guī)則，而是作為解釋和補充法律的原則，以克服法律所具有的不確定性，因此，它是有條件的、有限度的。23（四）誠信原則的地位誠信原則作為民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王條款”之地位無庸置疑，但如若要給誠信原則準確定位就必須明確誠信原則與民法其它相關原則的關系。首先，學界關于誠信原則與權利濫用原則之相互關系，向來有不同主張：1.誠實信用系原則，權利濫用禁止系違反誠信原則之效果，因此，運用于具體事件時，可重復適用，認為“依誠信原則，屬權利濫用”。2.誠信原則僅系如何行使權利及如何履行義務之指導原理，權利濫用禁止法理，并不受誠信原則之拘束，而應就各個具體場合加以處理。3.誠信原則乃債權法之原則，而權利濫用禁止則為物權法之原則。4.誠信原則系支配契約當事人間之特別權利義務關系，而權利濫用禁止則系支配無上述契約當事人間之一般權利義務關系。5.誠信原則為對人關系之法理，權利濫用禁止為對社會關系之法理。24筆者認為上述幾種學說中以第一種學說最為有力。實際上權利濫用的行為就是一種違背誠實信用原則行使權利的行為，其是為法律所不允許的。（筆者注：原文為EineRechtsausbung，diegegenTreuundGlaubenvers？t，istunzul？ssig.）25于德國法中，禁止權利濫用的制度其實是依德國民法典242條為基礎由德國法院創(chuàng)造出來的新制度。26由此可見，禁止權利濫用原則乃誠信原則的發(fā)展和延伸，其實際上只不過是誠信原則的具體化，是誠信原則在權利行使領域的具體作用的體現(xiàn)。其次，在誠信原則與善良風俗原則的關系方面，梁慧星先生認為，雖然誠實信用與善良風俗均屬于一種道德準則，但二者存在和發(fā)生作用的領域不同。誠實信用系市場交易中的道德準則，而善良風俗系家庭關系中的道德準則，亦即性道德和家庭道德。27臺灣學者何孝元對此舉了一個例子加以說明：如以金錢要求法官為公平裁判，要求證人為真實之證言，此乃違反善良風俗的行為，但并不能指責其違反誠信原則，故誠信原則實不能包括善良風俗于內(nèi)。28由此可見，善良風俗原則實際上是誠信原則的有益補充，其有效規(guī)制了誠信原則無法作用領域范圍中的法律關系。但同時筆者認為誠信原則與善良風俗原則并非絕對相區(qū)別，二者亦有相互重