保險代位求償權(quán)的若干法律問題研究.doc

保險代位求償權(quán)的若干法律問題研究保險代位求償權(quán)，是保險領(lǐng)域，尤其是財產(chǎn)保險領(lǐng)域的一項非常重要的法律制度。對此，我國海商法、保險法、海事訴訟特別程序法均有相應(yīng)的規(guī)定。也許是因為這項法律制度的確具有非常的重要性，也許是因為法律規(guī)定在理解上存在較大的分歧，較長時間以來，保險界、法律界、理論界、實務(wù)界一直一對其給予極大的關(guān)注，法律理解和適用上的重大分歧因此而產(chǎn)生。一、有關(guān)保險代位求償權(quán)的法律規(guī)定1、中華人民共和國海商法的規(guī)定：第252條 保險標(biāo)的發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險人。被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所需知道的情況，并盡力協(xié)助保險人向第三人追償。2、中華人民共和國保險法的規(guī)定：第45條因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。前款規(guī)定的保險事故發(fā)生后，被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)?，保險人賠償保險金時，可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。保險人依照第一款行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利。第46條保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三者的請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效。由于被保險人的過錯致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金。第47條除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第四十五條第一款規(guī)定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。第48條在保險人向第三者行使代位請求賠償權(quán)利時，被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所知道的有關(guān)情況。第68條 人身保險的被保險人因第三者的行為發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。二、保險代位求償權(quán)的基本問題(一)什么是保險代位求償權(quán)保險代位求償權(quán)又稱保險代位權(quán)，是指保險人依照法律規(guī)定所享有的，代位行使被保險人向造成保險標(biāo)的損害負(fù)有賠償責(zé)任的第三方請求賠償?shù)臋?quán)利。(二)保險代位求償權(quán)的法律特征保險代位求償權(quán)最重要的法律特征有兩個：一是來源的法定性。即保險代位求償權(quán)來源于法律的直接規(guī)定，屬于保險人的法定權(quán)利，當(dāng)事人不得通過約定而改變。二是屬性為債權(quán)的請求權(quán)。代位求償權(quán)并非屬于債權(quán)，而只是債權(quán)的請求權(quán)，是保險人將自己置于被保險人的地位，代替被保險人向第三人行使債權(quán)的請求權(quán)，這種債權(quán)的請求權(quán)并非是保險人對第三人的債權(quán)，而是被保險人對第三人的債權(quán)。保險代位求償權(quán)是法律特別賦予財產(chǎn)保險合同當(dāng)事人的一項權(quán)利和義務(wù)，人壽保險合同的當(dāng)事人不享有或承擔(dān)這項權(quán)利和義務(wù)。在財產(chǎn)保險合同中，因因第三人對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人在向被保險人賠償保險金后，在賠償金額范圍內(nèi)依法取得保險代位求償權(quán)，同時被保險人自然承擔(dān)依法讓渡對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利。保險法律之所以規(guī)定保險代位求償權(quán)，主要一方面是基于財產(chǎn)保險的補償原則(即不允許被保險人因同一損失獲得雙重補償而產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?;另一方面是為了防止因保險行為而產(chǎn)生道德風(fēng)險;再一方面有避免加害第三人逃避和免除其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。(三)保險代位求償權(quán)與委付(物上代位與權(quán)利代位)廣義的保險代位權(quán)，在法律上分為物上代位和權(quán)利代位。物上代位是保險人履行保險合同約定的支付保險賠款的義務(wù)后，對具有殘余利益的保險標(biāo)的擁有的所有權(quán)。權(quán)利代位是指保險人承保的保險標(biāo)的所發(fā)生的保險事故是由第三人造成的，根據(jù)法律規(guī)定，保險人賠償被保險人的損失后，可以代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)我國海商法、海事訴訟特別程序法的有關(guān)規(guī)定，保險代位求償權(quán)，是指保險人在其保險責(zé)任范圍內(nèi)賠付被保險人保險標(biāo)的的全部或者部分損失后，在賠償金額范圍內(nèi)享有的向海上保險事故的責(zé)任方即第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。由此可見，我國法律將保險代位求償權(quán)與實質(zhì)為物上代位的委付區(qū)分對待，即我國保險代位求償權(quán)的概念沒有包括物上代位，僅特指權(quán)利代位。(四)保險代位求償權(quán)與合同法中債權(quán)人代位權(quán)在理論和實踐中，保險代位求償與合同法中的債權(quán)人的代位權(quán)，二者有相同，但也有不同之處。兩者相同之處表現(xiàn)為：第一，權(quán)利均來源于法律的直接規(guī)定，屬于法定權(quán)利，當(dāng)事人不得依約定而改變;第二，權(quán)利指向的對象均為第三人。保險代位權(quán)是向?qū)ΡｋU事故發(fā)生具有法律責(zé)任的第三者行使，合同代位權(quán)是向債務(wù)人之債務(wù)人，即次債務(wù)人主張;第三，代位權(quán)是在兩個具有關(guān)聯(lián)性的債權(quán)之上產(chǎn)生的一種新的債權(quán)。代位權(quán)與基礎(chǔ)債權(quán)既相互牽連，又相互獨立。兩者的不同之處，法學(xué)理論上認(rèn)為，保險代位求償權(quán)與合同代位權(quán)同名而異義，兩者有著本質(zhì)的不同。合同代位權(quán)的功能在于保全債權(quán)，為使債權(quán)人的債權(quán)不致因債務(wù)人的懈怠或惡意而徒有其名，合同法中增設(shè)代位權(quán)制度以使債務(wù)人的財產(chǎn)恢復(fù)如初。而保險代位求償權(quán)是實現(xiàn)被保險人對第三人的債權(quán)。保全債權(quán)與實現(xiàn)債權(quán)兩者間不僅存在理論鴻溝，而且實際運用效果差異明顯。合同債權(quán)人代位權(quán)行使的效力歸債務(wù)人所有，并納入其一般財產(chǎn)，債務(wù)人的其他債權(quán)人因債權(quán)平等對該結(jié)果均享受請求權(quán)。而保險代位權(quán)行使的效力歸保險人獨享，保險人有權(quán)直接處分實體權(quán)利，其效力直接歸于自己。在保險關(guān)系中，第三人根據(jù)保險人的要求所為的履行具有雙重性，一方面是履行對被保險人的賠償責(zé)任，另一方面則是履行對保險人的義務(wù)。也就是說，保險代位求償權(quán)的權(quán)利內(nèi)容實際就是要求第三人向保險人履行。而合同代位權(quán)的權(quán)利內(nèi)容是要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行但是，在司法實踐中，上述理論上的區(qū)別逐漸模糊，二者的實際法律效果已經(jīng)漸趨相同。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋(一)=第16條、第20條的規(guī)定，次債務(wù)人不應(yīng)向債務(wù)人履行，而應(yīng)直接向債權(quán)人履行。由此可理解為，合同代位權(quán)制度并非保全債權(quán)的法律手段，而是實現(xiàn)債權(quán)的法律手段。對此有學(xué)者認(rèn)為，此實屬我國合同代位權(quán)制度與大陸法系各國相關(guān)規(guī)定差異最大之所在。認(rèn)為這樣會影響民法理論的完整性。(五)保險代位求償權(quán)與合同法中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同法第79條規(guī)定：債權(quán)人可以將合同權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，由此，合同法中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是債權(quán)人不改變債的內(nèi)容，而將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有。保險代位求償權(quán)中，保險人因支付保險金取得原來由被保險人享有的債權(quán)，全部支付享有全部債權(quán)，部分支付享有部分債權(quán)。所不同的是，合同法明確規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力(合同法第80條);而保險法和海商法對被保險人是否應(yīng)當(dāng)通知第三人未作規(guī)定，一般理解和通說認(rèn)為無須通知。我們認(rèn)為，保險代位求償權(quán)雖然與合同法中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定有一些區(qū)別，但是，從保險代位求償權(quán)的本質(zhì)而言，應(yīng)屬于債的轉(zhuǎn)讓的情形，除了基于法定，無須通知債務(wù)人和保險法的一些特別的限制性規(guī)定(如第47條)外，合同法關(guān)于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)則應(yīng)當(dāng)普遍適用于保險代位求償權(quán)，也即，在此問題上，合同法屬于普通法，保險法屬于特別法。我國臺灣學(xué)者史尚寬也認(rèn)為，關(guān)于債權(quán)讓與之規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于保險代位權(quán)。三、保險代位求償權(quán)的取得方式和行使要件(一)保險代位求償權(quán)的取得方式保險代位求償權(quán)是各國保險立法的通例。就保險代位權(quán)的取得方式而言，世界各國大致有兩種立法例：一是當(dāng)然代位主義，即代位求償權(quán)的取得僅以理賠為充分必要條件，只要保險人向被保險人賠償保險金后即自動取得代位求償權(quán);另一是請求代位主義，即保險人向被保險人賠償保險金后并不能自動取得代位求償權(quán)，還須被保險人明示讓渡對第三人的損害賠償請求權(quán)給給保險人，即簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書一類的法律文書，保險人方能取得代位求償權(quán)。根據(jù)我國保險法和海商法的規(guī)定，我國保險法采取當(dāng)然代位主義，保險人支付保險金后當(dāng)然取得代位求償權(quán)，無須被保險人簽署或出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書一類的法律文書。(二)保險代位求償權(quán)的成立和行使要件1、保險代位求償權(quán)何時成立?學(xué)術(shù)界比較有代表性的觀點認(rèn)為，保險代位求償權(quán)成立于保險合同訂立之時。只要有保險合同的成立，就有保險代位求償權(quán)的發(fā)生;成立于保險合同訂立時的保險代位求償權(quán)，可以認(rèn)為是保險人對于第三人享有的代位求償?shù)钠诖龣?quán);自保險人賠償保險金之日起，保險人的代位求償權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)。不論保險合同對保險代位權(quán)是否有所約定，保險人依法享有保險代位求償權(quán)。保險合同的當(dāng)事人是否可以在保險合同訂立時，在保險合同中明確約定保險人不適用保險代位求償權(quán)呢?理論界和實務(wù)界均存在著較大的分歧，有認(rèn)為保險代位求償權(quán)既然是法定權(quán)利，就不應(yīng)允許當(dāng)事人自由約定;但我們認(rèn)為基于商事行為的意思自治原則，當(dāng)事人可以在保險合同中明確約定適用或不適用保險代位求償權(quán)的，但是約定不適用保險代位求償權(quán)的，該約定在適用時不得違反填補損害的財產(chǎn)保險的基本原則。2、保險代位求償權(quán)的行使條件保險合同成立時，保險人依法取得的保險代位求償權(quán)，但是，保險人只有在符合法律規(guī)定的條件時，才可以行使。這些條件如下：(1)先決條件-被保險人對第三人依法享有賠償請求權(quán)被保險人對第三人有賠償請求權(quán)是保險人行使代位求償權(quán)的先決條件。如果被保險人對第三人依法不享有賠償請求權(quán)，保險代位求償權(quán)則不能行使。對于被保險人對第三人依法享有的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，學(xué)術(shù)理論界有人認(rèn)為，應(yīng)限定在因第三人的侵權(quán)行為所引起的賠償中。我們認(rèn)為這種觀點和認(rèn)識是片面的和機(jī)械的，這種理解也與保險法律中設(shè)定保險代位求償權(quán)的宗旨是相背的。我們認(rèn)為，被保險人向第三人行使請求權(quán)的基礎(chǔ)并不限于因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，對債務(wù)不履行的損害賠償請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、所有物返還請求權(quán)、占有物返還請求權(quán)等均可。也就是說，此賠償請求權(quán)既包括由第三人的侵權(quán)行為而產(chǎn)生，亦包括由合同關(guān)系而產(chǎn)生，如因貨物運輸合同的運送人的違約行為造成保險標(biāo)的損失，保險人履行補償責(zé)任后可請求責(zé)任方予以賠償;不僅包括因第三人的不法行為而成立，也包括因第三人的適法行為而成立，如共同海損中的棄貨行為，當(dāng)保險人賠付后，有權(quán)向其他共同海損債務(wù)人行使分?jǐn)傉埱髾?quán)。(2)前置條件-保險人已向被保險人賠償了保險金保險代位求償權(quán)的權(quán)利主體是保險人，向被保險人賠償保險金是保險人取得代位求償權(quán)的對價，如果保險人尚未支付這個對價，則不得享有保險代位求償權(quán)。各國保險法均將保險人的賠付作為取得保險代位求償權(quán)的前置性條件。英國法院有判例認(rèn)為，代為行使保單持有人之請求權(quán)之先決條件為保險人對于保單持有人已為給付。在此之前，受害人保有損害賠償請求權(quán)并得任意處分該權(quán)利。英國法院進(jìn)而解釋認(rèn)為，在保險人依照保險合同支付保險金前，保險人不得行使保險代位權(quán);除非保險人在訴訟令狀簽發(fā)以前已經(jīng)支付保險賠償，在保險人主張代位權(quán)的訴訟審判開始前支付保險賠償?shù)氖聦崳瑹o助于保險人行使代位權(quán);保險代位權(quán)直接生長于根據(jù)填補損害的合同所為保險給付。保險人不論何時行使保險代位權(quán)，先為保險賠償或給付系保險人行使保險代位求償權(quán)的必要條件。我國保險法和海商法也是這樣規(guī)定的。在保險業(yè)務(wù)實踐中，我們發(fā)現(xiàn)存在這樣一種現(xiàn)象，即保險人與投保人或被保險人在保險單中約定，代位權(quán)可以在保險補償前行使。我們認(rèn)為這種做法是不能得到法律支持的，因為保險代位求償權(quán)屬法定債權(quán)，不可以依雙方當(dāng)事人的約定而成立。根據(jù)法律規(guī)定，被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)只能在保險人支付保險賠償金后才轉(zhuǎn)移給保險人。保險人在賠償保險金前代被保險人行使賠償請求權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是保險人代理被保險人行使損害賠償請求權(quán)，由此而發(fā)生的關(guān)系只能適用代理的有關(guān)規(guī)定，其請求權(quán)行使的結(jié)果仍應(yīng)納入被保險人的財產(chǎn)。(3)權(quán)利范圍限制-保險代位求償權(quán)范圍以保險人賠償被保險人的保險金的數(shù)額為限對于這個問題，各國立法例不盡相同。我國臺灣保險法第53條第1款規(guī)定，保險人對第三人行使代位權(quán)而請求的數(shù)額，以不逾賠償金額為限。日本商法典第662條2款規(guī)定：保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)，可以對第三人行使代位權(quán)。保險人行使代位權(quán)而從第三人處取得的賠償，超過其向被保險人給付的保險金額的，應(yīng)當(dāng)將超過的部分退還給被保險人。德國保險合同法第67條規(guī)定：被保險人對于第三人享有的損害賠償請求權(quán)，于保險人給付被保險人之賠償額度內(nèi)，移轉(zhuǎn)予保險人。但代位權(quán)的行使，不得有害于被保險人。韓國商法典第682條規(guī)定：損害因為第三人的行為而發(fā)生，保險人支付保險金額后，在其已付的保險金額的限度內(nèi)，取得投保人或者被保險人對該第三人的權(quán)利;但是，保險人向被保險人僅給付部分保險金額的，在不損害投保人或者被保險人的權(quán)利的范圍內(nèi)，可以行使其權(quán)利。應(yīng)當(dāng)看到，我國保險法和海商法等法律對保險代位求償權(quán)的權(quán)利范圍的規(guī)定也不一致。保險法第45條規(guī)定，保險人只能在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利，即保險人的保險代位求償權(quán)僅限于保險賠償金額范圍;而海商法第254條第2款規(guī)定：保險人從第三人取得的賠償超過其支付的保險賠償?shù)模^部分應(yīng)當(dāng)返還給被保險人。即保險人的代位求償權(quán)的范圍可不受賠償金額限制，只不過當(dāng)其獲得的賠償數(shù)額超過其支付的補償金額時，必須將超過部分返還給被保險人。雖然兩法的具體規(guī)定不盡相同，但有一點是共同的，也就是在保險代位求償權(quán)行使完畢后，保險人依法只能享有其支付的保險賠償金范圍內(nèi)的數(shù)額，超過的部分不屬于保險人所有。比較保險法和海商法的上述規(guī)定，我們認(rèn)為，海商法的規(guī)定不但可以避免保險人與被保險人分別向第三人請求賠償，有減少訟累、節(jié)約司法資源的優(yōu)點，而且符合當(dāng)代追求效率的大趨勢，在保險法修改時，應(yīng)借鑒海商法將保險代位求償權(quán)的規(guī)定統(tǒng)一起來。(4)保險人以自己的的名義行使代位求償權(quán)對于這個問題，我國保險法和海商法沒有作出明確的規(guī)定，似乎以保險人自己的名義和被保險人的名義均可;但在海事訴訟特別程序法中則規(guī)定得非常明確。我國海事訴訟特別程序法第94條和第95條規(guī)定：保險人行使代位請求權(quán)利時，被保險人未向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人應(yīng)當(dāng)以自己的名義向該第三人提起訴訟。保險人行使代位請求權(quán)利時，被保險人已經(jīng)向造成保險事故的第三人提起訴訟的，保險人可以向受理該案的法院提出變更當(dāng)事人的請求，代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國海事訴訟特別程序法若干問題的解釋第65條規(guī)定：保險人依據(jù)海事訴訟特別程序法第95條規(guī)定行使代位請求賠償權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以自己的名義進(jìn)行;以他人名義提起訴訟的，海事法院應(yīng)不予受理或者駁回起訴。從上述法律和司法解釋的規(guī)定可以看出，我國的立法傾向是保險人以自己的名義直接向第三人(債務(wù)人)請求或提起訴訟或仲裁的代位求償方式。代位求償權(quán)制度發(fā)展比較成熟的，形成也較早的、作為保險和海運最老牌也是最發(fā)達(dá)的國家-英國，保險人通常以被保險人的名義行使代位權(quán)。其基本理念是，保險合同使被保險人可以就承保范圍內(nèi)的損失向保險人請求賠償，而保險人并不直接受讓被保險人對第三人的任何權(quán)利。保險人無權(quán)改變、參與被保險人與第三人的法律關(guān)系，除非被保險人授權(quán);保險人獲得的權(quán)利范圍是由其支付的賠償金的多少決定的，與被保險人享有的針對第三者責(zé)任方的權(quán)利并不完全相同。代位權(quán)的產(chǎn)生并不使被保險人完全喪失向第三者責(zé)任方追償?shù)臋?quán)利。在不足額保險及保險人限制賠償責(zé)任的案件中，保險人獲得的代位權(quán)并非涵蓋整個被保險人針對第三者責(zé)任方的全部權(quán)利。按照普通法行使代位求償權(quán)的要求，保險人得以被保險人的名義向第三人提起訴訟或仲裁。從中我們不難看出代位的真正含義：是保險人以被保險人的名義，代替被保險人向第三人行使債權(quán)的請求權(quán)，這種債權(quán)的請求權(quán)并非是保險人對第三人的債權(quán)，而仍是被保險人對第三人債權(quán)，僅僅是在行使中實質(zhì)上是由保險人來行使，形式上是由被保險人來主張而已。在美國，保險人的代位權(quán)依照法律規(guī)定而發(fā)生，保險人行使代位權(quán)，不以被保險人轉(zhuǎn)移賠償請求權(quán)為要件，只要具備代位權(quán)的行使要件，即可直接以自己的名義行使被保險人對第三人的賠償請求權(quán)。在日本，日本商法對保險代位權(quán)行使名義未作明確規(guī)定。但該法第662條第2款規(guī)定：保險人向被保險人支付了部分負(fù)擔(dān)額時，只在不損害投保人或被保險人權(quán)利范圍內(nèi)，可以行使前款權(quán)利。這種規(guī)定暗示了以被保險人名義行使代位權(quán)的可能。日本保險實踐中，保險人也多以被保險人名義行使代位權(quán)。我們認(rèn)為，從司法實踐和法律實務(wù)的角度認(rèn)識，還是以被保險人的名義行使保險代位求償權(quán)更為恰當(dāng)。盡管我國海事特別程序法規(guī)定了由保險人以自已的名義直接向第三人(債務(wù)人)請求或提起訴訟或仲裁，但這并不能改變代位求償權(quán)的來源、本質(zhì)、產(chǎn)生的原因和基礎(chǔ)，它仍然是保險人代替被保險人向第三人行使損失賠償?shù)恼埱髾?quán)，但所獲得的利益應(yīng)歸于保險人。同時，如果保險代位求償權(quán)以保險人自己的名義行使，也將在適用法律的很多具體問題上產(chǎn)生諸如是否只有以侵權(quán)之債為前提、是否必須以第三人的過錯為條件、是否需要實質(zhì)性地審查保險合同、是否屬于保險合同的保險責(zé)任范圍、在不足額保險或者重復(fù)保險時共同訴訟、第三人不但可以行使對被保險人的抗辯權(quán)也可以行使對保險人的抗辯權(quán)等等不必要的混亂、分歧和爭議，而這些混亂、分歧和爭議，不但無益于保險代位求償權(quán)的保護(hù)，相反對保險代位求償權(quán)的行使設(shè)置了很多人為的障礙。四、保險代位求償權(quán)的限制(一)保險代位求償權(quán)適用范圍的限制-不適用于人身保險根據(jù)保險法第68條的規(guī)定，保險代位求償權(quán)僅僅適用于財產(chǎn)保險領(lǐng)域，在人身保險領(lǐng)域沒有保險代位求償權(quán)一說。這個觀點已為保險理論界和實務(wù)界所普遍認(rèn)同，保險法關(guān)于保險代位求償權(quán)制度也是規(guī)定在財產(chǎn)保險合同章節(jié)，在各類專著、教材中，也往往將對保險代位求償權(quán)的論述置于財產(chǎn)保險之章節(jié)中，以表明保險代位求償權(quán)乃財產(chǎn)保險領(lǐng)域所普遍適用的一項制度。問題是，對一些具有補償性質(zhì)的人身保險，如健康保險(疾病保險)或意外傷害保險，可否適用保險代位求償權(quán)?理論界對此存在著激烈爭議。以英國學(xué)者Jeffery W.Stempel 為代表的贊同說認(rèn)為，健康、意外傷害保險的性質(zhì)與特點介于人身和財產(chǎn)保險之間，保險金的給付同樣具有補償損失的性質(zhì)。既然保險代位求償權(quán)的本意在于填補損失，那么亦可適用于健康和意外傷害保險。尤其是在第三人過錯行為傷害了被保險人并伴有醫(yī)療費支出的情況下，保險人行使代位求償權(quán)更具有現(xiàn)實意義。因為以醫(yī)療費等費用的既定數(shù)額即可推斷出被保險人的損失程度，亦可以此確定第三人的賠償金額。以美國學(xué)者KennethH.York 為代表的另一派學(xué)者則持相反的觀點。他們認(rèn)為，雖然疾病和傷害領(lǐng)域的保險具有一定的補償性，但此種補償與純粹財產(chǎn)性質(zhì)的補償是不同的。醫(yī)療費用雖有固定標(biāo)準(zhǔn)，但它不能涵蓋事故所引發(fā)的全部后果，也不能據(jù)此判斷受害者得到的補償是否足夠或過多。因此他們不贊成在健康和傷害保險方面適用代位求償權(quán)。蔡奕先生曾就此撰文表達(dá)了其所持的否定觀點，其理由有四：第一，人身損失的補償與物質(zhì)損失的補償不可同日而語。物質(zhì)財產(chǎn)的補償有一既定的衡量標(biāo)準(zhǔn)，即補償至事故發(fā)生前的狀態(tài)即可，并可以金錢價值度量，但人身的補償是不確定也不可能確定的，因為被保險人也許因疾病、傷害而造成精神損害和預(yù)期收益的減損等，不能僅因為二者兼具補償性質(zhì)便將保險代位求償權(quán)肆意套用。第二，代位求償權(quán)的一個基本要求是禁止不當(dāng)?shù)美?，但對人身損害的受償者而言，并不存在不當(dāng)?shù)美膯栴}。他既可以從保險人處獲得保險金，又可向侵害人索賠，這是因為人身損害是難以度量的，即使受害者獲得雙重賠償，也無從判明其是否得利，更無法探究這種受償是否不當(dāng)。第三，在代位求償權(quán)中，保險人所代位取得的是被保險人基于保險標(biāo)的物之一切權(quán)利和賠償請求權(quán)。但保險人給付給被保險人的保險金一般僅補償醫(yī)療費，但被保險人基于保險標(biāo)的物之一切權(quán)利及賠償請求權(quán)則不僅包括醫(yī)療費請求權(quán)，還包括誤工收入、精神損害、傷殘救濟(jì)金等請求權(quán)。如此，保險人代位求償所取得的賠償額勢必大于其補償給被保險人的保險金，反倒構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美５谒?，在由第三人造成人身侵?quán)保險事故時，由此而生的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，其行使具有人身上的專屬性，不宜移轉(zhuǎn)由保險人行使。因此，筆者不贊成在健康保險和傷害保險方面適用代位求償權(quán)，保險人在支付醫(yī)療費用保險金后也無權(quán)分享被保險人從侵權(quán)行為人處獲得的賠償金。我們同意以上觀點，從法律規(guī)定看，我國保險法在健康保險和傷害保險方面也采取不適用代位求償權(quán)的立法例。保險法第67條規(guī)定：人身保險的被保險人因第三者的行為發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。(二)保險代位求償權(quán)追償對象的限制我國保險法第47條規(guī)定，除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第45條第1款規(guī)定的保險事故以外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)保險法的上述規(guī)定，可以認(rèn)為，1、原則上，保險人不能對被保險人的家庭成員或其組成成員行使代位求償權(quán)。2、特殊的例外是，在被保險人的家庭成員和組成人員故意造成保險事故的情況下，保險人還是可以向其行使代位求償權(quán)的。(三)保險代位求償權(quán)的時效限制我國法律對保險代位求償權(quán)的訴訟時效沒有作出明確的規(guī)定，實踐中因此產(chǎn)生了不小的分歧。有的認(rèn)為，保險代位求償權(quán)的訴訟時效的起算時間應(yīng)從保險人實際獲得該等權(quán)利之日起計算;有的認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從保險事故發(fā)生之日起計算。我們同意后一種觀點。盡管我國海事特別程序法規(guī)定了保險人以自己的名義行使保險代位求償權(quán)，但其權(quán)利的來源、本質(zhì)、產(chǎn)生的原因和基礎(chǔ)，仍然是保險人代替被保險人向第三人行使損失賠償?shù)恼埱髾?quán)，只是所獲得的利益應(yīng)歸于保險人而已，因此，保險代位求償權(quán)訴訟時效的起算時間應(yīng)從保險事故發(fā)生之日起計算。在我國的保險業(yè)務(wù)實踐中，保險人未能在訴訟時效期間內(nèi)行使代位求償權(quán)而致?lián)p失，并造成第三人逃脫法律制裁的情況屢屢發(fā)生，這種現(xiàn)象具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。究其原因，主要有二：一是長期以來保險人法律觀念和法律意識淡薄，保險人不了解法律關(guān)于保險代位求償權(quán)訴訟時效的規(guī)定而怠于行使自己的權(quán)利;二是由于被保險人不及時向保險人請求保險金賠償，或者保險人拖延保險金的賠償，而保險人又未采取有效措施加以保全。針對這種現(xiàn)象，有人建議，我國保險人應(yīng)加強保險代位求償權(quán)行使的時效意識，實踐中可參照英國的做法，在保險單中增加類似于英國貨物保險單的紅線條款或類似于英國船舶保險單的周密保全條款，在保險合同中提醒被保險人注意保全其對第三人的損害賠償請求權(quán)，或者為保全請求權(quán)，可要求被保險人及時向第三者責(zé)任人提起索賠請求或損害賠償訴訟(訴訟費可由保險人墊付)，當(dāng)保險人賠付保險賠償金之后，再由保險人取代被保險人的訴訟主體資格，使代位求償權(quán)獲得保護(hù)和實現(xiàn)。還有一個需要保險人特別注意的是，保險人在理賠之前與造成保險標(biāo)的損害的第三人的磋商，是否構(gòu)成保險代位求償權(quán)訴訟時效的中斷呢?我們認(rèn)為，并不構(gòu)成保險人代位求償訴訟時效的中斷。因為，此時保險人尚未支付保險金，并不享有保險代位求償權(quán)。保險人只有在理賠之后才當(dāng)然取得代位求償權(quán)。其后保險人的追償行為才能構(gòu)成訴訟時效中斷的法律效果。(四)保險代位求償權(quán)受被保險人對第三人權(quán)利處分行為的限制在保險法律關(guān)系中，被保險人對第三人權(quán)利處分行為受相應(yīng)的法律規(guī)則的制約，被保險人在不同的法律階段對第三人權(quán)利的處分行為，將產(chǎn)生不同的法律后果，保險人的保險代位求償權(quán)也因此受到一定的制約，甚至因此而喪失。五、保險代位求償權(quán)在司法實踐中的具體運用司法實踐中，或者由于保險業(yè)務(wù)中的慣常做法，或者由于法院的統(tǒng)一口徑，或者由于法律規(guī)定，無論是普通保險法領(lǐng)域，還是海商法領(lǐng)域，一般認(rèn)可保險人可以以自己的名義提起保險代位求償權(quán)的訴訟。于是在被保險人正常訴訟第三人時不可能出現(xiàn)的問題，在保險人代位被保險人后，司法實踐中因此衍生出許多非常復(fù)雜而又爭論不休的問題。(一)保險人行使代位求償權(quán)，是否必須以被保險人出具權(quán)益轉(zhuǎn)讓書為必要條件?在我國保險業(yè)務(wù)實踐中，一個約定俗成的通例是，保險人賠償被保險人后，均要求被保險人簽署權(quán)益轉(zhuǎn)讓書。那么權(quán)益轉(zhuǎn)讓書在保險人行使代位求償權(quán)時處于怎樣的地位?起著怎樣的作用呢?如前所述，根據(jù)我國法律規(guī)定，保險人的代位求償權(quán)的取得方式是當(dāng)然代位主義，保險人支付保險賠償金后當(dāng)然取得保險代位求償權(quán)。因此，我們認(rèn)為，權(quán)益轉(zhuǎn)讓書對保險人取得代位求償權(quán)不具有任何實際意義。就法律規(guī)定來說，權(quán)益轉(zhuǎn)讓書在海事訴訟和普通保險代位訴訟中，起者不同的作用。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國海事訴訟特別程序法若干問題的解釋第68條規(guī)定，海事訴訟特別程序法第96條規(guī)定的支付保險賠償?shù)膽{證指賠償金收據(jù)、銀行支付單據(jù)或者其他支付憑證。僅有被保險人出具的權(quán)利轉(zhuǎn)讓書但不能出具實際支付證明的，不能作為保險人取得代位請求賠償權(quán)利的事實依據(jù)。由此可見，海事訴訟中權(quán)益轉(zhuǎn)讓書既對保險人取得代位求償權(quán)不具有實際意義，也不能對保險金實際支付起到證明的證據(jù)作用，其充其量只能作為保險人行使代位求償權(quán)的一種輔助證據(jù)，可有可無。但是在普通保險代位求償訴訟中，一般認(rèn)為，普通保險代位訴訟中載明已支付保險金額與時間內(nèi)容的權(quán)益轉(zhuǎn)讓書應(yīng)具有一般的證明力，除非第三人提出異議，權(quán)益轉(zhuǎn)讓書可以具備保險金已支付的輔證作用，第三人不提出異議的，視為同意保險人已支付保險金的陳述，保險人無須另行提供實際支付憑證。(二)保險代位求償權(quán)是否僅限于對第三人的侵權(quán)之訴?有學(xué)者根據(jù)保險法第45條第1款因第三者對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的措辭，得出僅僅在由于第三人的侵權(quán)行為而造成的損害時，保險人才可以行使保險代位求償權(quán)的結(jié)論。我們不同意這個觀點，有關(guān)理由前面已經(jīng)述及。(三)保險代位求償權(quán)的實現(xiàn)是否必須以第三人具有過錯為前提條件?在承認(rèn)并解決第三人因侵權(quán)行為和合同違約行為，保險人均可以對其行使保險代位求償權(quán)的問題后，又有人認(rèn)為，保險人行使保險代位求償權(quán)，必須以第三人存在過錯為先決條件，無論是侵權(quán)還是合同違約，保險人代位求償時，應(yīng)舉證證明被告第三者存在過錯。其理由是，保險法第45條第1款損害一詞，即意味著應(yīng)當(dāng)采用過錯責(zé)任原則，即使因合同違約所造成，即使新的合同法變原經(jīng)濟(jì)合同法的過錯歸責(zé)原則為嚴(yán)格責(zé)任原則或者無過錯責(zé)任原則(其認(rèn)為合同法修改后，2002年保險法修改未動第45條，因此仍應(yīng)適用原經(jīng)濟(jì)合同法的歸責(zé)原則)。對此，我們認(rèn)為，保險人行使代位求償權(quán)并沒有、也不能改變代位求償權(quán)的來源、本質(zhì)、產(chǎn)生的原因和基礎(chǔ)，它仍然是保險人代替被保險人向第三人行使損失賠償?shù)恼埱髾?quán)，不同的只是訴訟主體之一的名稱改變而已。如果因為訴訟主體的法定代位而改變名稱，就決定了被保險人對第三人訴權(quán)的歸責(zé)原則的改變，恐怕在邏輯上也出了問題。(四)在審理保險人的保險代位求償權(quán)案件時，應(yīng)否再對保險合同進(jìn)行實質(zhì)性的審查?司法實踐中，有一種傾向，在審理保險人的保險代位求償權(quán)訴訟案件時，法院再對保險合同及保險人對被保險人的賠償是否適當(dāng)進(jìn)行實質(zhì)性的審查。如果保險人對被保險人的賠償存在不當(dāng)之處，則對保險人的保險代位求償權(quán)不予支持，其理是，如果保險人對被保險人進(jìn)行不當(dāng)賠償，則屬于保險人的贈予性質(zhì)的法律行為，保險人如贈予之后行使保險代位求償權(quán)，有不當(dāng)?shù)美?。我們認(rèn)為，在保險代位求償權(quán)的訴訟中，作為原告的保險人是因代位求償而取得訴訟主體資格的，其訴訟地位相當(dāng)于被保險人。在該等訴訟中法院主要審理被保險人與第三人之間的侵權(quán)或者違約關(guān)系及有關(guān)的責(zé)任承擔(dān)等。保險合同應(yīng)主要約束保險合同當(dāng)事人。因此，審理中法院對保險合同只應(yīng)作表面性審查，只要沒有法律禁止或保險人并未明顯超出賠償責(zé)任范圍的賠付即為足。第三人據(jù)此作為減輕或者免除其承擔(dān)責(zé)任的理由不應(yīng)得到法律的支持。如果法院在保險代位求償權(quán)訴訟中對保險合同及對被保險人的賠償進(jìn)行實質(zhì)性的審理，一方面在訴訟程序上要追加被保險人作為第三人參加訴訟;另一方面，可能產(chǎn)生不同的管轄法院之間就同一保險合同的賠償是否適當(dāng)?shù)膯栴}作出不同的法律評價的現(xiàn)象，不利于法制的統(tǒng)一，也有損法院判決的嚴(yán)肅性;再一方面，不利于保護(hù)保險人和被保險人利益，有放縱或豁免第三人侵權(quán)或違約所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任之嫌。(五)如何看待第三人對保險人代位求償權(quán)的抗辯?司法實踐中，第三人對保險人行使保險代位求償權(quán)的抗辯主要表現(xiàn)在如下方面：1、第三人對被保險人的抗辯轉(zhuǎn)向?qū)ΡｋU人;2、第三人對保險合同不成立或者無效的抗辯;3、第三人對保險人依法未取得保險代位求償權(quán)的抗辯;4、第三人就保險人的賠償是否屬于保險合同約定的保險責(zé)任范圍的抗辯;5、第三人就保險人代位的權(quán)利與其向被保險人承擔(dān)的責(zé)任不一致的抗辯。例如被保險人投保的是短量險，保險人賠償后，就不能代位向第三人行使貨損的求償權(quán)。我們認(rèn)為，上述第1、3、5項權(quán)利屬于第三人應(yīng)有的權(quán)利，對其行使抗辯權(quán)當(dāng)無異議。第2項即使是對保險合同進(jìn)行表面的形式審查，也屬于案件審理很難回避的問題，第三人可以根據(jù)保險法、海商法、合同法等有關(guān)保險合同成立、生效及效力的規(guī)定，進(jìn)行抗辯。根據(jù)司法實踐，確定保險合同是否成立和有效，并不十分困難。困難的是，如何衡量投保人(被保險人)是否具有保險利益。對此，理論界和司法界長期存在著重大爭議，關(guān)鍵在于如何理解具有的法律上承認(rèn)的利益。我們贊同這樣的觀點，根據(jù)保險利益理論，投保人在投保時和被保險人在發(fā)生保險事故時，必須具有保險利益，否則保險合同無效。同樣，第三人在對代位求償權(quán)行使抗辯權(quán)時，對保險合同是否成立及有效，應(yīng)主要限定在保險利益上。因為：如果被保險人對保險標(biāo)的不具有法律上承認(rèn)的利益，勢必還存在一個對保險標(biāo)的具有法律上承認(rèn)的利益主體。保險人如對不具有保險利益的被保險人作出了保險賠償，向第三人行使代位求償權(quán)，則會導(dǎo)致同時存在一個對保險標(biāo)的具有法律上承認(rèn)的利益主體，其也有權(quán)向第三人主張權(quán)利。此時，第三人因同一法律事實，將面對兩個不同的權(quán)利主體，這對第三人來說是不公平的。因此，如果第三人的這一抗辯成立，保險人的代