法治的基本要素.doc

法治的十大要素 1有普遍的法律。法治所要求的法律普遍性主要有三層意思。第一，規(guī)范的制作要有一般性。也就是說，法律規(guī)范要比特定的案件或細節(jié)寬泛或一般，能夠包羅、涵蓋后者，不能一事一法，一事一例。規(guī)則表述的抽象程度與規(guī)則調整的普遍程度是成正比的。古代羅馬人得以用法律征服世界，在很大程度上乃是因為法學家們創(chuàng)造了用抽象概念表述人類生活中普遍存在的權利義務關系的技術，那些抽象概念遂成為普適的法律工具。 在現代法律里，作為母法或根本法的憲法在原則和規(guī)則的表述上尤其必須具備高度的抽象性、一般性，不能因事立法、因人設制。同樣基于對法律一般性的要求，對現代社會里駁雜不純的鄉(xiāng)俗里規(guī)之于法治的意義不宜作出過于幼稚的估量。第二，規(guī)范的適用要有一般性。這主要指相同的情況必須得到相同的對待。也就是說，在規(guī)則中的操作性語詞（operative words）的外延范圍之內的每一個細節(jié)都必須被確認是在操作性語詞的外延范圍之內，并因此是在規(guī)則的范圍之內。如果一項規(guī)則命令：“為本法21條所管轄的人不得加入沙龍，”那么，它就必然適用于所有的受21條管轄的人和所有的沙龍。我們不能從受21條管轄的人中間挑出某些人，或者挑出某些沙龍，然后說，我們的規(guī)則只適用于這些人和這些沙龍。一般性還表示法官和其他官員的自由裁量權應該限制在適用或解釋規(guī)則的范圍內。倘若官員能夠對于同屬操作性語詞的外延之內并因此是在規(guī)則管轄內的兩件事情作出不同的處理，那么，規(guī)則的一般性就遭到否定。如果官員對不同的未成年人或沙龍給予不同的對待而并沒有說明他們（它們）不是“真正”的未成年人或“真正的”沙龍，那么，就沒有法治所要求的“規(guī)則” (39) 。第三，法律制度具備統一性。這就是中國古人所說的“萬事皆歸于一，百度皆準于法。 (40) ”在此意義上，一國可以有兩制或多制，但不能有兩法或多法。一國之內可以有屬于不同法系、不同語言、不同淵源、乃至不同政治性質的法律制度，但是，這些不同的法律制度在法理上嚴格說來都應該看做一法之下的兩制或多制。綜上述三點，可以認為，一個相對成熟的法律體系是法治的前提，無論這個法律體系是以法典為主導，還是以判例為主導。這大概就是黑格爾所說的對法律普遍性的“思維地理解”。 (41)2法律為公眾知曉。法律必須公布，曉之于民眾，以便被指望服從規(guī)則的人們了解規(guī)則是什么。富勒就此提出三條理由：第一，即便百人里僅有一人去了解公布的法律，也足以說明法律必須公布，因為至少這個人有權利了解法律，而這個人又是國家無法事先認定的；第二，人們通常不是因為直接了解法律而是因為仿效了解法律者的行為樣式而守法，故少數人的法律知識可以間接地影響許多人的行為；第三，法律只有公布后才能由公眾評價并約束其行為 (42) 。中國春秋戰(zhàn)國時期，子產與叔向曾就成文法及其公布問題展開爭論。此后，關于法律宜向常人公布的理論占據主導，并有不少精彩的論述。例如，“智者立法，其次守法，其次不亂法。立法者，非知仁義之道者不能；守法者，非知立法之意者不能；不知立法之意者，未有不亂法者也。 (43) ”讓守法者知立法之意，已經超出了關于法律公布與否的爭論，對“曉之于民眾”提出了較高的要求。實際上，這正是現代法治論者們所考慮的。例如，菲尼斯在解釋作為其法治要素之一的“公布”（promulgation）時指出，“公布不是單單通過印制許多清晰易讀的法規(guī)、決定、格式和先例的官方文本就可以完全達成的；它還要求存在一個職業(yè)的律師階層。律師們從事在浩瀚的法律書典里尋知引路的工作，任何需要知道自身處境的人都可以從律師那里獲得咨詢，而無需遭遇不應有的困難，付出不應有的代價 (44) ?！?這一條規(guī)誡及其菲尼斯的解釋為我們從法治的立場進一步理解和規(guī)設十余年來我國的普及法律常識運動和方興未艾的法律援助事業(yè)提供了一個重要的視角。3法律可預期。規(guī)則之存在須在時間上先于按規(guī)則審判的行為?！胺o明文不罰”（nulla poena sine lege）。無人能遵循溯及既往的法律，因其行動時該項法律并不存在。所以，既不能制定也不能適用溯及既往的法律。尤其是直接關系到人類行為的塑造和控制的刑事法律倘若溯及既往，便會有一種令人難以忍受的荒謬：在今天命令某人在昨天應該做或不應該做的事情?？深A期性是支撐法治價值的一個較為關鍵的要素。沒有它，個人自由就無從說起。從某種意義上講，本文所述的法治的其他規(guī)誡都是為了保證可預期性或為可預期性所要求的。哈耶克把法治定義為要求“政府的所有行為由事先已經確立并公布的規(guī)則來限定，規(guī)則使得用公平的確定性預見當局在給定的情況下怎樣運用其強制權力成為可能。 (45)”不過，如所周知，二戰(zhàn)后對德國納粹的審判涉及到法律的溯及既往問題。萊茲認為，某些時候如果要制定溯及既往的法律，也不能與法治原則相沖突。菲尼斯認為，法律的可預期只有通過對司法采用新的法律解釋施加某種約制才能得到保障。 (46)4法律明確。規(guī)則必須能夠為其接收者所認知和理解。中國古人也認識到這一點。如商鞅認為，法律應該是為普通人而不是為圣賢訂立的規(guī)則，所以“圣人為法必使之明白易知，愚知偏能知之 (47) ”。晉代法律學家杜預則主要從知識角度來講這個道理：“ 法者，蓋繩墨之斷例，非窮理盡性之書也，故文約而例直，聽省而禁簡，例直易見，禁簡難犯；易見則人知所避，難犯則幾于刑措。 (48) ”在現代社會，立法機關如果制定模棱兩可的法律，就構成了對法治的侵犯。富勒說，人們一般認為，只有行政官、法官、警官和檢察官才會侵犯法治，立法機關只有在違反憲法對其權力的限制時才會危害法治。其實，立法機關制定一個模糊不清、支離破碎的法律也同樣會危害法治。當然，強調法律的明確性并不是一般地反對在立法中使用象“誠信”和“適當注意”等準則。不過，對法律的明確性要求也不能過分，一種華而不實的明確性比老老實實的含糊不清更有害于法治。 (49)5法律無內在矛盾。被期待服從規(guī)則的人們不能同時被命令去做既為A又非A的事情。富勒說，如果一項法律里有一條規(guī)定車主應該在一 月一日裝上新牌照，另一條卻規(guī)定在一月一日從事任何勞動皆屬犯罪行為，就會危害法治。在這樣的情況下，法院應該通過解釋來解決矛盾，如只承認前一條，使車主在一月一日裝牌照不構成犯罪，或者只承認后一條，使車主將裝牌照的時間合法地推遲到一月二日。但最好的解決辦法是將這兩種解釋結合起來，使車主無論在一月一日裝牌照還是推遲到一月二日去裝均屬合法，這樣，就使得公民能夠自行解決法律的矛盾而不致損害自己。 (50) 除了同一法律的不同規(guī)定之間的矛盾外，更常見的情形是幾個法律之間的矛盾。公認的解決原則是“后法優(yōu)于前法”（lex posterior derogat priori）,基本法優(yōu)于派生法。有時則通過前述的調整矛盾條款的辦法來解決，但這種辦法也會帶來不少的困難?？偟卣f來，因立法草率造成的法律矛盾對法治是極為有害的，但沒有消除這種危害的簡單原則。6法律可循。規(guī)則的接收者必須能夠使其行為與規(guī)則相符合。富勒說，人們通常認為，任何神智健全的立法者，甚至邪惡的獨裁者，也不會有理由制定一項要求人們去做不可能做的事情的法律，但現實生活卻與此相反。立法者可能微妙地、甚至善意地制定出這樣的法律，這就象一位好教師為了擴增學生的知識而往往對學生提出超出其能力的學習要求。但是，問題在于，倘若學生未能完全實現教師的不切實際的要求，教師可以就學生已完成部分要求而表示祝賀，但是，如果立法不切實際，政府官員就會面臨這樣的困境：要么強迫公民為其不可能為之事，以至造成嚴重的不正義，要么對公民違法視而不見，從而削弱對法律的尊重。 (51) 在羅爾斯“作為公平的正義”里，規(guī)則應該具備的首要品性就是“必須做的意味著可能做的”。它有三層意思：一是法律規(guī)則所要求或所禁止的行為是人們能夠被合理地期待去為或不為的行為；二是立法者、法官和其他官員必須相信法律能夠被服從并預設命令能夠得到貫徹，而且這種誠信為守法者所認可；與規(guī)則相符合的不可能性因此應該被確認為一種辯護理由。 (52)7法律穩(wěn)定。規(guī)則不能改變過快以至難以學習和遵守。若法律變動過于頻繁，人們便難以了解在某個時候法律是什么，而且不可能在法律的指導下作長遠的規(guī)劃。當然，法律應該適應社會的發(fā)展和變動，及時地廢、改、立，但是，頻繁改變的法律和溯及既往的法律一樣危害法治。 (53) 。法律不穩(wěn)定之所以會危害法治，是因為它一方面會破壞法律所應有的確定性、可預期性和權威性，另一方面則會造成社會的權勢者通過法律侵害私人權利和公共利益。正是在這個意義上，保持憲法的穩(wěn)定對于一國的法治至關緊要。穩(wěn)定性乃是憲法內在的“剛性”，它與通常所說的與“柔性憲法”相對應的“剛性憲法”之“剛性”有些不同。后者可以說是一種外在的“剛性”，它僅就憲法修改的程序設計而言，與憲法是否穩(wěn)定并無必然關聯 (54) 。憲法修改次數的多少、甚至憲法修改的頻度與憲法穩(wěn)定與否也無必然關聯。對于憲法的穩(wěn)定性來講，最重要的，一是制定出一部好的憲法，它的原則和規(guī)則可以鏤之金石，恒久不變；二是憲法的修改或解釋須忠實于憲法的基本原則和規(guī)則，從而有別于憲法的重新制定?；蛟S正因此，在美國，憲法判決過程中的遵循先例原則被看作法治的關鍵性要素。8法律高于政府任何社會里的法律皆有權威，法治所要求的法律權威乃是立于政府之上的權威。任何社會里的政府皆有權威，法治所要求的政府權威乃是置于法律之下的權威。這里的“政府”包括一切掌握國家管理權力或執(zhí)政的個人、群體、組織或機構，不僅僅指行政機構。作為一個與“人治”相對立的概念，法治本身就是為了通過法律遏制政府權力而不是為了通過法律管治普通民眾而提出來的。一種符合法治要求的政治可以稱作“憲政”。一種符合法治要求的法律制度，一方面，要通過法律的普遍、公開、明確、穩(wěn)定、可預期等品性來體現，另一方面，要通過關于立法、司法、行政的一套制度性安排來保障。這種制度性要求主要有三：第一，官方行為與法律一致?！巴缴撇蛔阋詾檎? 徒法不足以自行?！?(55) 一般的、公開的、明確的和相對穩(wěn)定的規(guī)則都要通過政府來實行。問題在于，政府機構及其官員時常通過特定的法律命令將彈性引入法律。一個維持交通、頒發(fā)執(zhí)照的警察若任意妄為，雖然只是法律的極微小而短暫的一部分，也足以危害法治。因為它是使人們難以根據自己的法律知識來規(guī)劃生活。因此，必須有一套確保官方行為與法律一致的制度和原則。這就是富勒所說的同一性（congruence）,即，業(yè)已確立的規(guī)則必須與能夠從官員（如法院和警察）的執(zhí)行模式里推斷出來的規(guī)則相適應 (56) 。用萊茲的話說，就是應該在公開、穩(wěn)定、明確而又一般的規(guī)則的指導下制定特定的法律命令或行政指令，或者說，特定的命令應該只能在由更持久的并且對特定的法律所導致的不可預期性給予限制的一般法所設定的框架里制作。在萊茲看來，這個框架可以通過兩類一般規(guī)則來創(chuàng)立，一類規(guī)則授與必要的權力以制作特定的規(guī)則，另一類規(guī)則就被授權者如何行使權力規(guī)定若干義務。 (57) 第二，設立合理的、嚴格的適用和解釋法律的程序。對于樹立法律的權威來講，最關鍵的不是我們通常所說的官方尊重法律的政治意愿，而是一些程序性安排，從而對法律的尊重得以通過一系列程序上的正當手續(xù)體現出來，如律師代理、盤問對方證人、要求發(fā)布人身保護狀、提出上訴等權利。其中，法律解釋十分重要。法治要求法官和其他官員在適用法律時要根據與整個法律制度相符合的解釋原則。這里涉及到自由裁量權問題。法治并不排斥自由裁量權，因為“沒有靈活性地堅守實在法，把法治的美德恒常性、可預測性、非人格化和自我克制變得看起來荒唐、拙劣或不人道并不能使死守法律者比破壞法治者更高尚?！?(58) 但是，法官的自由裁量權必須遵循法律，這是法治與政治的一個基本區(qū)別。 (59) 最后，也可能是最重要的，建立分權制衡的政府權力結構。正如本文第一部分敘述的中世紀不同政治實體之間的分權制衡對法治的意義所表明的那樣，這樣的權力結構有一種對法律權威的內在需求，并能夠遏制任何一種權力凌駕于法律之上，避免出現政府的任何一種權力分支（如立法、行政或司法）“自己立法、自己解釋、自己執(zhí)行”的情形。在此意義上，經典的法治觀念都把分權制衡作為防止人治的一個關鍵。 (60)9司法威權。設立司法機構負責在案件中適用法律，并且對案件在法律上的是非曲直作出最終的判斷和結論，乃是法律制度的至關緊要的部分。司法沒有權威，法律便沒有權威。司法威權包含兩個基本要素。第一，法院應該有權通過司法程序審查政府其他部門的行為，以判定其是否合乎法律。如果政府行為的合法性不能由獨立的法院來驗證，就難以使政府機構的運作通過法律并置于法律之下。當然，司法審查只是維護法律權威的一種途徑，而且也不無缺陷。立法機關介入執(zhí)法，如北歐有些國家推行的“議會督察官”（Ombudsmen）制度，也不失為一種嘗試。第二，司法獨立。司法如果依附于法律以外的權威，便不可能依靠司法來實現法律的統治。司法獨立不僅僅是審判獨立，它包含一系列關于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金標準以及其他服務條件的規(guī)則。這些規(guī)則旨在保障法官個人免于外部壓力，獨立于除法律權威以外的一切權威，因此對于保持法治頗為關鍵。另外，司法獨立不僅僅依靠關于司法體系的制度設計，它在很大程度上還有賴于司法階層作為一種獨立的社會力量的崛起。 (61) 10司法公正。既然幾乎任何法律管轄下的任何事情都要由法院最后作出結論，如果一件事情進入訴訟而法院不能公正地適用法律，那么，法律作為一種形式正義便失去了意義，勸導人們遵循法律也會徒勞無功。換言之，既然法院要對法律是什么作出結論，那么，只有法官公正地地適用法律，才能通過法律來伸張社會正義，當事人也才會受法律的引導。