辦案指引：有限責(zé)任公司收購業(yè)務(wù)指引(全國律協(xié))

-中華全國律師協(xié)會(huì)律師承辦有限責(zé)任公司收購業(yè)務(wù)指引 （2005年3月11日經(jīng)中華全國律師協(xié)會(huì)第五屆常務(wù)理事會(huì)審議通過) 第一章 定義與概述 第1條 定義 本指引所稱之有限責(zé)任公司收購，僅指收購人出于資源整合、財(cái)務(wù)稅收、提高企業(yè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力等方面的考慮，通過購買有限責(zé)任公司股東的出資或以其他合法途徑控制該出資進(jìn)而取得該公司的控制權(quán)以及購買該公司的資產(chǎn)并得以自主運(yùn)營該資產(chǎn)的行為。 本指引所稱目標(biāo)公司指被收購的有限責(zé)任公司。 第2條 有限責(zé)任公司收購方式 按照收購標(biāo)的的不同來劃分，有限責(zé)任公司收購方式有： 21資產(chǎn)收購，以目標(biāo)公司的全部或部分資產(chǎn)為收購標(biāo)的的收購； 22出資收購，以目標(biāo)公司股東的全部或部分出資為收購標(biāo)的的收購。 第3條 特別事項(xiàng) 31律師在辦理有限責(zé)任公司收購事務(wù)過程中，應(yīng)注意在進(jìn)行出資轉(zhuǎn)讓時(shí)尊重目標(biāo)公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，在履行法定程序排除股東的優(yōu)先購買權(quán)之后收購方方可進(jìn)行出資收購。 32辦理國有資產(chǎn)的收購和外資公司的收購時(shí)，應(yīng)注意進(jìn)行國有資產(chǎn)評(píng)估和履行相關(guān)審批手續(xù)。 第二章 收購程序概述 第4條 一般有限責(zé)任公司收購程序 41收購方與目標(biāo)公司或其股東進(jìn)行洽談，初步了解情況，進(jìn)而達(dá)成收購意向，簽訂收購意向書。 42收購方在目標(biāo)公司的協(xié)助下對(duì)目標(biāo)公司的資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)進(jìn)行清理，進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估，對(duì)目標(biāo)公司的管理構(gòu)架進(jìn)行詳盡調(diào)查，對(duì)職工情況進(jìn)行造冊(cè)統(tǒng)計(jì)。 43收購雙方及目標(biāo)公司債權(quán)人代表組成小組，草擬并通過收購實(shí)施預(yù)案。 44債權(quán)人與被收購方達(dá)成債務(wù)重組協(xié)議，約定收購后的債務(wù)償還事宜。 45收購雙方正式談判，協(xié)商簽訂收購合同。 46雙方根據(jù)公司章程或公司法及相關(guān)配套法規(guī)的規(guī)定，提交各自的權(quán)力機(jī)構(gòu)如股東會(huì)就收購事宜進(jìn)行審議表決。 47雙方根據(jù)法律、法規(guī)的要求i將收購合同交有關(guān)部門批準(zhǔn)或備案。 48收購合同生效后，雙方按照合同約定履行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移、經(jīng)營管理權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，除法律另有規(guī)定外應(yīng)當(dāng)依法辦理包括股東變更登記在內(nèi)的工商、稅務(wù)登記變更手續(xù)。 481將受讓人姓名或者名稱，依據(jù)約定及受讓的出資額記載于目標(biāo)公司的股東名冊(cè)。 482自股東發(fā)生變動(dòng)之日起30日內(nèi)向工商行政管理部門申請(qǐng)工商變更登記。 第5條涉及國有獨(dú)資公司或者具有以國有資產(chǎn)出資的公司收購時(shí)，還應(yīng)注意： 51根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求對(duì)目標(biāo)公司資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。 52收購項(xiàng)目經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門審查和批準(zhǔn)。 53收購?fù)瓿蓵r(shí)根據(jù)國有資產(chǎn)管理法律法規(guī)的要求辦理資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。 第6條收購?fù)馍掏顿Y企業(yè)出資的，應(yīng)當(dāng)注意： 61如收購?fù)夥焦蓶|出資，應(yīng)保證合營項(xiàng)目符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的要求，做出新的可行性研究報(bào)告，并遵守法律法規(guī)關(guān)于外商投資比例的規(guī)定。如因收購?fù)夥焦蓶|出資導(dǎo)致外資比例低于法定比例，應(yīng)辦理相關(guān)審批和公司性質(zhì)變更手續(xù)。 62涉及合營企業(yè)投資額、注冊(cè)資本、股東、經(jīng)營項(xiàng)目、股權(quán)比例等方面的變更，均需履行審批手續(xù)。 第三章 收購預(yù)備 第7條 預(yù)備階段的信息收集 收購預(yù)備階段為收購方初步確定目標(biāo)公司起至實(shí)施收購前的準(zhǔn)備期間。律師在收購預(yù)備階段的法律事務(wù)有： 71協(xié)助收購方收集目標(biāo)公司的公開資料和企業(yè)資信情況、經(jīng)營能力等信息，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行信息整理和分析，從公司經(jīng)營的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)方面考查有無重大障礙影響收購活動(dòng)的進(jìn)行。 72綜合研究公司法、證券法、稅法及外商投資等法律法規(guī)，對(duì)收購的可行性進(jìn)行法律論證，尋求立項(xiàng)的法律依據(jù)。 73就收購可能涉及的具體行政程序進(jìn)行調(diào)查，例如收購行為是否違背我國收購政策和法律，可能產(chǎn)生怎樣的法律后果，收購行為是否需要經(jīng)當(dāng)?shù)卣鷾?zhǔn)或進(jìn)行事先報(bào)告，地方政策對(duì)同類收購有無傾向性態(tài)度。 第四章 對(duì)目標(biāo)公司的盡職調(diào)查 第8條律師應(yīng)就收購方擬收購的目標(biāo)公司進(jìn)行深入調(diào)查，核實(shí)預(yù)備階段獲取的相關(guān)信息，以備收購方在信息充分的情況下作出收購決策。律師可以根據(jù)實(shí)際情況，在符合法律法規(guī)的情況下對(duì)于調(diào)查的具體內(nèi)容作適當(dāng)?shù)脑黾雍蜏p少。 第9條對(duì)目標(biāo)公司基本情況的調(diào)查核實(shí)，主要涉及： 91目標(biāo)公司及其子公司的經(jīng)營范圍。 92目標(biāo)公司及其子公司設(shè)立及變更的有關(guān)文件，包括工商登記材料及相關(guān)主管機(jī)關(guān)的批件。 93目標(biāo)公司及其子公司的公司章程。 94目標(biāo)公司及其子公司股東名冊(cè)和持股情況。 95目標(biāo)公司及其子公司歷次董事會(huì)和股東會(huì)決議。 96目標(biāo)公司及其子公司的法定代表人身份證明。 97目標(biāo)公司及其子公司的規(guī)章制度。 98目標(biāo)公司及其子公司與他人簽訂收購合同。 99收購標(biāo)的是否存在諸如設(shè)置擔(dān)保、訴訟保全等在內(nèi)的限制轉(zhuǎn)讓的情況。 第10條對(duì)目標(biāo)公司相關(guān)附屬性文件的調(diào)查： 101政府有關(guān)主管部門對(duì)目標(biāo)公司及其子公司的批準(zhǔn)文件。 102目標(biāo)公司及其子公司土地、房屋產(chǎn)權(quán)及租賃文件。 103目標(biāo)公司及其子公司與職工簽訂的勞動(dòng)合同。 104目標(biāo)公司及其子公司簽訂的有關(guān)代理、許可證合同。 第ll條對(duì)目標(biāo)公司財(cái)產(chǎn)狀況的調(diào)查： 111公司的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，包括各種財(cái)務(wù)報(bào)表、評(píng)估報(bào)告、審計(jì)報(bào)告。 112不動(dòng)產(chǎn)證明文件、動(dòng)產(chǎn)清單及其保險(xiǎn)情況。 113債權(quán)、債務(wù)清單及其證明文件。 114納稅情況證明。 第12條對(duì)目標(biāo)公司管理人員和職工情況的調(diào)查： 121管理人員、技術(shù)人員、職工的雇傭條件、福利待遇。 122主要技術(shù)人員對(duì)公司商業(yè)秘密掌握情況及其與公司簽訂的保密協(xié)議、不競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議等。 123特別崗位職工的保險(xiǎn)情況。 第13條對(duì)目標(biāo)公司經(jīng)營狀況的調(diào)查： 131目標(biāo)公司經(jīng)營項(xiàng)目的立項(xiàng)、批準(zhǔn)情況。 132目標(biāo)公司對(duì)外簽訂的所有合同。 133目標(biāo)公司客戶清單和主要競(jìng)爭(zhēng)者名單。 134目標(biāo)公司產(chǎn)品質(zhì)量保證文件和對(duì)個(gè)別客戶的特別保證情況。 135目標(biāo)公司廣告協(xié)議和廣告品的拷貝。 136目標(biāo)公司的產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)保險(xiǎn)情況。 137目標(biāo)公司產(chǎn)品與環(huán)境保護(hù)問題。 138目標(biāo)公司產(chǎn)品的消費(fèi)者投訴情況。 139目標(biāo)公司的特許經(jīng)營情況。 第14條對(duì)目標(biāo)公司及其子公司知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況的調(diào)查： 141目標(biāo)公司及其子公司擁有的專利、商標(biāo)、著作權(quán)和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)證明文件。 142目標(biāo)公司及其子公司正在研制的可能獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的智力成果報(bào)告。 143目標(biāo)公司及其子公司正在申請(qǐng)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)清單。 第15條對(duì)目標(biāo)公司法律糾紛情況的調(diào)查： 151正在進(jìn)行和可能進(jìn)行的訴訟和仲裁。 152訴訟或仲裁中權(quán)利的主張和放棄情況。 153生效法律文書的執(zhí)行情況。 第五章 收購意向達(dá)成 第16條律師在收購雙方達(dá)成收購意向階段，應(yīng)在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上，向委托人提示收購的法律風(fēng)險(xiǎn)并提出風(fēng)險(xiǎn)防范措施，必要時(shí)出具法律意見書，并為委托人起草或?qū)彶槭召徱庀驎?。收購意向書通常包括以下?nèi)容： 161收購標(biāo)的。 162收購方式及收購合同主體。是資產(chǎn)收購，出資轉(zhuǎn)讓還是其他，并根據(jù)收購方式的不同確定收購合同簽訂的主體。 163收購項(xiàng)目是否需要收購雙方股東會(huì)決議通過。 164收購價(jià)款及確定價(jià)格的方式。轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定通常有以下幾種方式： 1641以被收購股權(quán)持有人出資時(shí)的股權(quán)價(jià)值作為轉(zhuǎn)讓價(jià)格。 1642以被收購股權(quán)對(duì)應(yīng)的公司凈資產(chǎn)值為轉(zhuǎn)讓價(jià)格。 1643以評(píng)估價(jià)格為轉(zhuǎn)讓價(jià)格。 1644其他確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格的方式。 165收購款的支付。 166收購項(xiàng)目是否需要政府相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。 167雙方約定的進(jìn)行收購所需滿足的條件。 第17條保障條款 律師應(yīng)向委托人提示意向書與正式收購合同的區(qū)別和聯(lián)系，根據(jù)委托人的實(shí)際需要提示意向書應(yīng)具備何種程度的法律約束力。鑒于收購活動(dòng)中，收購方投入的人力、物力、財(cái)力相對(duì)較大，承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)也較大。作為收購方的律師，為使收購方獲得具有法律約束力的保障，應(yīng)提請(qǐng)委托人注意在意向書中訂立如下保障條款，以預(yù)防和最大程度降低收購的法律風(fēng)險(xiǎn)。 171排他協(xié)商條款。此條款規(guī)定，未經(jīng)收購方同意，被收購方不得與第三方以任何方式再行協(xié)商出讓或出售目標(biāo)公司股權(quán)或資產(chǎn)，否則視為違約并要求其承擔(dān)違約責(zé)任。 172提供資料及信息條款。該條款要求目標(biāo)公司向收購方提供其所需的企業(yè)信息和資料，尤其是目標(biāo)公司尚未向公眾公開的相關(guān)信息和資料，以利于收購方更全面的了解目標(biāo)公司。 173不公開條款。該條款要求收購的任何一方在共同公開宣告收購事項(xiàng)前，未經(jīng)對(duì)方同意不得向任何特定或不特定的第三人披露有關(guān)收購事項(xiàng)的信息或資料，但有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法律強(qiáng)制要求公開的除外。 174鎖定條款。該條款要求，在意向書有效期內(nèi)，收購方可依約定價(jià)格購買目標(biāo)公司的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，進(jìn)而排除目標(biāo)公司拒絕收購的可能。 175費(fèi)用分?jǐn)倵l款。該條款規(guī)定無論收購是否成功，因收購事項(xiàng)發(fā)生的費(fèi)用應(yīng)由收購雙方分?jǐn)偂?第18條附加條款 在收購過程中，為避免目標(biāo)公司借收購之名套取收購方的商業(yè)秘密，作為收購方律師，應(yīng)在意向書中設(shè)定防范此類風(fēng)險(xiǎn)的附加條款： 181終止條款。該條款明確如收購雙方在某一規(guī)定期限內(nèi)無法簽訂收購協(xié)議，則意向書喪失效力。 182保密條款。出于謹(jǐn)慎的考慮，收購雙方往往在簽訂收購意向書之前即簽訂保密協(xié)議，也可在簽訂意向書的同時(shí)設(shè)定保密條款。保密條款的主要內(nèi)容有： 1821保密條款適用的對(duì)象。除了收購雙方之外，還包括參與收購事務(wù)的顧問等中介服務(wù)人員。 1822保密事項(xiàng)。除了會(huì)談、資料保密的要求外，還包括禁止投資條款，即收到目標(biāo)公司保密資料的第三方在一段時(shí)間內(nèi)不得購買目標(biāo)公司的股權(quán)。 1823收購活動(dòng)中雙方相互披露的各種資料的保密，通常約定所披露的信息和資料僅用于評(píng)估收購項(xiàng)目的可行性和收購對(duì)價(jià)，不得用于其他目的。 1824資料的返還或銷毀。保密條款應(yīng)約定如收購項(xiàng)目未能完成，收購雙方負(fù)有相互返還或銷毀對(duì)方提供之信息資料的義務(wù)。 第六章 收購執(zhí)行 律師在收購雙方達(dá)成收購意向后，應(yīng)協(xié)助委托人進(jìn)行談判，共同擬定收購合同，準(zhǔn)備相關(guān)法律文件，協(xié)助委托人向政府主管機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)。 第19條收購合同的起草 較為完整的收購合同包括主合同和附件兩部分： 191收購合同的主合同，除標(biāo)的、價(jià)款、支付、合同生效及修改等主要條款外，一般還應(yīng)具備如下內(nèi)容： 1911說明收購項(xiàng)目合法性的法律依據(jù)。 1912收購的先決條件條款，一般是指： 1) 收購行為已取得相關(guān)的審批手續(xù)，如當(dāng)收購項(xiàng)目涉及金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)藥、新聞、電訊、通訊等特殊行業(yè)時(shí)，收購項(xiàng)目需要報(bào)清有關(guān)行業(yè)主管部門批準(zhǔn)。 2) 收購各方當(dāng)事人已取得收購項(xiàng)目所需的第三方必要的同意。 3) 至收購標(biāo)的交接日止，收購各方因收購項(xiàng)目所做的聲明及保證均應(yīng)實(shí)際履行。 4) 在所有先決條件具備后，才能履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓和付款義務(wù)。 1913收購各方的聲明、保證與承諾條款。包括： 1) 目標(biāo)公司向收購方保證沒有隱瞞影響收購事項(xiàng)的重大問題。 2) 收購方向目標(biāo)公司保證具有實(shí)施收購行為的資格和財(cái)務(wù)能力。 3) 目標(biāo)公司如經(jīng)履行收購義務(wù)的承諾以及其董事責(zé)任函。 1914收購標(biāo)的資產(chǎn)評(píng)估。 1915確定出資轉(zhuǎn)讓總價(jià)款。 1916確定轉(zhuǎn)讓條件。 1917確定出資轉(zhuǎn)讓的數(shù)量(股比)及交割日。 1918確定擬轉(zhuǎn)讓出資的當(dāng)前價(jià)值。 1919設(shè)定付款方式與時(shí)間，必要時(shí)可以考慮在金融機(jī)構(gòu)設(shè)立雙方共管或第三方監(jiān)管帳戶，并設(shè)定共管或監(jiān)管程序和條件，以盡可能地降低信用風(fēng)險(xiǎn)，以保障收購合同的順利履行。 19110確定出資轉(zhuǎn)讓過程中產(chǎn)生的稅費(fèi)及其他費(fèi)用的承擔(dān)。 19111限制競(jìng)爭(zhēng)條款。 19112確定違約責(zé)任和損害賠償條款。 19113設(shè)定或有損害賠償條款。即收購方如因目標(biāo)公司在收購?fù)瓿芍暗慕?jīng)營行為導(dǎo)致的稅務(wù)、環(huán)保等糾紛受到損害，被收購方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 19114設(shè)定不可抗力條款。 19115設(shè)定有關(guān)合同終止、收購標(biāo)的交付、收購行為完成條件、保密、法律適用、爭(zhēng)議解決等等其他條款。 192收購合同的附件。一般包括： 1921目標(biāo)公司的財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告； 1922目標(biāo)公司的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告； 1923目標(biāo)公司土地轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 1924政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓的文件； 1925其他有關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 1926目標(biāo)公司的固定資產(chǎn)與機(jī)器設(shè)備清單； 1927目標(biāo)公司的流動(dòng)資產(chǎn)清單； 1928目標(biāo)公司的債權(quán)債務(wù)清單； 1929目標(biāo)公司對(duì)外提供擔(dān)保的清單； 19210聯(lián)合會(huì)議紀(jì)要； 19211談判記錄。 19212上述附件的內(nèi)容，律師可以根據(jù)實(shí)際情況在符合法律法規(guī)的情況下，選擇增減。 第20條收購合同的生效條款。 律師應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)委托人注意，如收購項(xiàng)目涉及必須由國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的，應(yīng)建議委托人約定收購合同自批準(zhǔn)之日起生效。其他情況下，可根據(jù)委托人實(shí)際情況約定合同生效條件和時(shí)間。 第七章 收購合同的履行 第21條在收購履約階段，律師工作主要包括： 211為收購各方擬定“履約備忘錄”，載明履約所需各項(xiàng)文件，并于文件齊備時(shí)進(jìn)行驗(yàn)證以確定是否可以開始履行合同。 212協(xié)助委托人舉行驗(yàn)證會(huì)議。 213按相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定辦理報(bào)批手續(xù)。 214協(xié)助辦理收購涉及的各項(xiàng)變更登記、重新登記、注銷登記手續(xù)。 第22條律師協(xié)助收購方或目標(biāo)公司起草或調(diào)取的，需要向相關(guān)政府主管部門報(bào)送的文件材料包括： 221股東變更申請(qǐng)書； 222收購前各方的原合同、章程及其修改協(xié)議； 223收購各方的批準(zhǔn)證書和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件； 224目標(biāo)公司董事會(huì)、股東會(huì)關(guān)于出資轉(zhuǎn)讓的決議； 225出資變更后的董事會(huì)成員名單； 226收購各方簽訂的并經(jīng)其他股東簽字或以其他書面方式認(rèn)可的出資轉(zhuǎn)讓協(xié)議； 227審批機(jī)關(guān)要求報(bào)送的其他文件。 第23條收購履約階段的事務(wù) 231收購款到賬驗(yàn)收，出具報(bào)告書。在收購方支付全部轉(zhuǎn)讓款并將付款憑證傳真給出讓方后，在約定的工作日內(nèi)，出讓方指定的或