試分析房地產(chǎn)參建形式的法律適用

簡述房地產(chǎn)參建形式的法律適用近些年來，隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)的形式也多種多樣，其中較為普遍的就是房屋聯(lián)建、參建形式。以參建形式參與建設(shè)方的房地產(chǎn)開發(fā)項目，成為了增強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資金供給力的重要途徑，有效緩解了當(dāng)下房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的融資困境。作為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，只有清楚參建存在的相關(guān)法律風(fēng)險，規(guī)范運作，才可能盡量規(guī)避、防范風(fēng)險，減少糾紛的發(fā)生。本文中，筆者擬結(jié)合司法實踐對參建法律性質(zhì)的理解及相關(guān)法律風(fēng)險的防范談些粗淺認(rèn)識。關(guān)鍵字：聯(lián)建、參建、房地產(chǎn)一、參建的定義參建是指依法取得國有土地使用權(quán)的一方作為建設(shè)方，由建設(shè)方以該土地使用權(quán)出資并單獨辦理項目立項、報批等手續(xù)，參建方則在項目立項后以資金出資的形式參與到項目開發(fā)中，并在項目建設(shè)完成后分得約定房屋的合作建房模式。在房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域中，由于對聯(lián)建和參建的含義模糊不清，參建大多是以聯(lián)建的形式表現(xiàn)在合同中的。所謂聯(lián)建一般意義上是指一方提供土地使用權(quán)，他方提供資金，進(jìn)行合作建房，并對建成后的房地產(chǎn)共同經(jīng)營管理或進(jìn)行利益分配的行為。聯(lián)建、參建雖然都是房地產(chǎn)開發(fā)的一種聯(lián)合建房形式，但二者卻存在明顯的區(qū)別：一是在房屋聯(lián)建形式上，合同的主體雙方必須是共同取得土地使用權(quán)，共同辦理房屋建設(shè)立項即共同取得聯(lián)合建房審批手續(xù)，共同進(jìn)行施工建設(shè)；而參建合同的主體只有建設(shè)方取得土地使用權(quán)和建房審批手續(xù)，參建方則以投資等其它方式參與房屋的建設(shè)。二是聯(lián)建合同的主體雙方在開發(fā)同一項目中，沒有時間的先后，而參建合同的主體是參建方參與到建設(shè)方已經(jīng)立項的項目中，往往是建設(shè)方開發(fā)在先，參建方參與在后。從廣義上講，我們大體也可以將“參建”作為聯(lián)建的一種具體表現(xiàn)形式。二、參建的法律特征（一）建設(shè)方是具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)法人。按照城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法到工商行政管理部門辦理企業(yè)法人登記，取得企業(yè)法人資格；然后到登記機(jī)關(guān)所在地的房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案，由其核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書。只有具備法人資格，并持有有效房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的企業(yè)才能從事房地產(chǎn)開發(fā)活動；未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十五條的規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。因此，參建方在選擇參建合作對象時，首先應(yīng)當(dāng)核實建設(shè)方是否具有相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格條件。否則,雙方所簽的參建合同可能會因為不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)而導(dǎo)致合同無效。（二）建設(shè)方依法享有用于項目建設(shè)的土地使用權(quán)并辦理了相關(guān)立項、審批手續(xù)。根據(jù)土地管理法實施條例第二十三條的規(guī)定，具體建設(shè)項目需要使用土地的，必須依法申請使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國有建設(shè)用地。最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條的規(guī)定，本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法第五條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目，應(yīng)當(dāng)根據(jù)城市規(guī)劃、年度建設(shè)用地計劃和市場需求確定，并經(jīng)批準(zhǔn)立項。由于房屋參建合同因涉及土地使用權(quán)的問題，它是一種土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的特殊形式。依據(jù)審批和變更，而直接影響其合同的法律效力。同時，任何房地產(chǎn)開發(fā)項目都應(yīng)辦理審批手續(xù)，房屋參建也不應(yīng)例外。凡是未依法享有用于項目建設(shè)的土地使用權(quán)并辦理了相關(guān)審批手續(xù)聯(lián)建合同，都會影響合同的合法、有效性。（三）參建方是在建設(shè)方申請立項獲準(zhǔn)進(jìn)入項目開發(fā)建設(shè)階段后參與出資合作的。在參建法律關(guān)系中，建設(shè)方與參建方的合作關(guān)系產(chǎn)生于項目立項獲批之后，即項目立項后，參建方才以出資形式進(jìn)入項目建設(shè)，從而與建設(shè)方建立起合建關(guān)系。而嚴(yán)格意義上的聯(lián)建法律關(guān)系，是享有土地使用權(quán)的一方同其他聯(lián)建方共同申請辦理項目立項、報批等手續(xù)，聯(lián)建各方即是所立項目的建設(shè)方。因此，有觀點認(rèn)為區(qū)分參建與聯(lián)建最簡單的方法就是看是否共同向相關(guān)部門申請立項。（四）建設(shè)方和參建方之間共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只分配固定數(shù)量房屋的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為房屋買賣合同?！焙偷诙鶙l：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同?！敝?guī)定，由于參建投資方取得特定房屋產(chǎn)權(quán)或高額回報是以不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)風(fēng)險為前提的，這類合同一般被認(rèn)定為借款合同或房屋買賣合同，因為其違背了共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的合作開發(fā)房地產(chǎn)原則。另外，最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第十四條的規(guī)定，本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議。 三、參建合同內(nèi)容的風(fēng)險防范建設(shè)方和參建方簽訂參建合同時，應(yīng)當(dāng)注意如下原則：合同條款尤其是雙方權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任的約定條款必須明確、具體、準(zhǔn)確而不發(fā)生歧義。雙方一般至少應(yīng)就下列事項進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成一致意見后簽訂參建合同：(1)雙方合作事項概況，包括項目的基本情況、項目報批手續(xù)、項目拆遷與前期開發(fā)等；(2)雙方的權(quán)利和義務(wù)。本項的約定事項應(yīng)當(dāng)包括但不限于：合作方式及相應(yīng)權(quán)限、項目總投資數(shù)額及投入方式、土地使用權(quán)證的變更登記、工程建設(shè)項目相關(guān)許可證書的辦理、資金到位進(jìn)度安排、利潤或所建房屋分配比例、稅費承擔(dān)、其他雙方認(rèn)為有必要的事項；(3)違約責(zé)任；(4)合作期限；(5)未盡事宜的處理方式；(6)糾紛的解決方法。 四、建設(shè)方在經(jīng)營上的法律風(fēng)險 主要體現(xiàn)在建設(shè)開發(fā)資金實力和房屋銷售市場兩方面。（一）在建設(shè)開發(fā)資金實力方面的風(fēng)險在于如因合作雙方開發(fā)啟動資金不足，導(dǎo)致項目中途夭折。因此，參建方在選擇合作對象時，應(yīng)盡量選擇具有一定經(jīng)濟(jì)實力的開發(fā)公司。（二）房屋銷售市場風(fēng)險在于在房屋可以達(dá)到預(yù)售條件要求時無人購買。啟動資金對項目的繼續(xù)建設(shè)雖然重要，但是，一個好的市場環(huán)境對項目后期的建設(shè)資金保障更重要。因為，在房屋達(dá)到預(yù)售條件后，如銷售狀況良好，即將會有充足的建設(shè)資金，反之，則需要雙方繼續(xù)增加投資，將會給參建方帶來巨大風(fēng)險。五、結(jié)語參建形式在房地產(chǎn)開發(fā)活動中，暴露出許多不規(guī)范操作形