《公司法：理論、結構、運作》讀書報告

第一學年讀書報告柴芬斯公司法：理論、結構、運作讀書報告目 錄一、本書內容簡介. . .2二、本書主要內容介紹. . . 2（一）公司法領域的兩種力量：政府和公司參與者 . 2（二）公司法的結構.13三、高級管理人員的報酬 17（一）主要內容簡介 17（二）我國上市公司高管薪酬規(guī)范探討 20結語 23一、 本書內容簡介公司法：理論、結構、運作是柴芬斯教授的代表作之一，被多國學者引用參考。在國際學術界，有諸多豐富的文獻資料使用經濟學方法討論公司法及其相關法規(guī)，柴芬斯教授的公司法：理論、結構、運作是其中的經典著作之一，該書使用了經濟學的理論與工具對公司法律問題進行了分析，具有經濟推理的性質，是柴芬斯教授對現代公司法研究的重要貢獻。 本書分為三部分，第一部分“公司法的理論”介紹了構成本書理論基礎的概念和思想，研究了政府干預的理由和可能導致的問題，從期限、回報、風險、控制、利益沖突和談判六個不同角度分析了公司的主要參與者；第二部分“公司法的結構”討論了規(guī)范公司和管理公司事務的政府機構運作的法規(guī)的構成，比較了三種不同類型的法律適用規(guī)范，分析了作為制定法律規(guī)范的出發(fā)點的假設交易模型，對規(guī)范公司管理的外部法律規(guī)范和內部自律機制進行了評價，并概述了歐洲聯盟對英國公司法的影響；第三部分“公司法的運作”有選擇的討論了可以作為議題的公司法問題，對股東的救濟和平等、債權人與股東和經理關系的法律處理、雇員對公司的控制和影響力、董事會改革的可能性以及高級管理人員的報酬等五個影響公司運作和法律規(guī)范適用的問題進行了深入的分析和探討。本篇讀書報告在理解全書的基礎上，重點圍繞高級管理人員的報酬問題進行了分析。 二、 本書主要內容介紹 公司法：理論、結構、運作第一章到第九章的內容如下： （一）公司法領域的兩種力量：政府和公司參與者1、合同聯合體企業(yè)合同理論公司是獨特的法律實體并且是依據法律組建而成的，與單一制的合伙制相同，交易者是自愿參與到公司中來并且在互利的期望和承諾基礎上進行合作，因此，公司是一個由明示和默示的交易組成的網絡，即公司是“股東、公司管理層、債權人、客戶等公司參與者之間自愿締結的合同組合”1 王紅一，公司法中的“政府管制”：理論爭議與立法政策，法學研究2006年第8期。公司法是為節(jié)約公司合同各方的締約磋商成本提供現成的合同范本，在合同事先存在漏洞或者時候出現問題時彌補合同縫隙，“之所以采用公司法的形式，是因為這種合同范本屬于公共產品，只能由政府來提供”2 王紅一，公司法中的“政府管制”：理論爭議與立法政策，法學研究2006年第8期。企業(yè)合同理論的積極意義在于結構法人機體，從而可以直接審視公司主要參與者之間的關系；其消極方面在于合同理論不能解釋公司法中基于非效率目標的政府管制現象。2、政府公司法領域的非私人角色（1）市場、交易和分配效率公司法理論基礎市場交易是促進分配效率的基礎，而市場失靈需要政府的干預。能夠用來滿足人們需要的資源是有限的，人們選擇生產和消費的同時意味著放棄了其他的可能性和機會，這種被放棄的最好的選擇所能產生的收益稱之為所作出的選擇本。如果資源能夠被用于他們能夠發(fā)揮最大價值的地方，那么資源就得到了有效的配置，社會整體所承受的選擇成本也就相應的較低，社會福利就能得到最大化。在理想的條件下，市場參與者通過市場需求和供給來做出利益最大化的方式進行選擇和交易，從而增加他們的共同福利，在這個過程中達成的均衡價格就是資源被充分利用時達成的價格，即資源被有效分配。但是由于存在這交易成本、信息不對等以及博弈心理等各種因素，由此引起的市場交易的失衡導致最理想的結果在現實中常常是無法實現的。市場的失靈是引發(fā)政府管理的重要理由，政府管理能夠有效促進提高效率。有多種用來評價政府管理提高效率，增加社會整體福利的評價方法。柴芬斯教授在書中介紹了兩種重要的效率評價方法。一種是“帕拉圖效率”（Pareto efficiency），指的是某項交易或決定所導致的變化結果實在不損及任何人的情況下改進了一些人的狀況。3 王紅一，公司法中的“政府管制”：理論爭議與立法政策，法學研究2006年第8期這是一種較為嚴格的評價標準。另外一個較為寬松的標準是“卡多爾?？怂剐省保↘aldor-Hicks efficiency）,指的是如果法律變化的結果總體上利大于弊（收益大于成本）就是有效率的。4 王紅一，公司法中的“政府管制”：理論爭議與立法政策，法學研究2006年第8期滿足希克斯效率的管理措施可以增加社會福利，然而更理想的帕拉圖效率通常無法實現，因此分析家多用卡爾多?？怂剐蕘碓u估政府實行的管理措施。公共選擇理論關注了考慮政府管制的出發(fā)點。公共選擇和公共利益是兩個不同的概念。根據公共利益理論，政府通過立法和法律實施對公司進行管理和干預，是以將政府預設為“公共利益”的代表為前提的，假定政府可以通過監(jiān)管私人秩序來促進全社會的福利。相反，公共選擇理論認為公務員的根本興趣在于權力的擴大和個人事業(yè)的成功，“立法往往是政客、利益集團、投票者和管理者之間心知肚明的自立交易的結果”5 王紅一，公司法中的“政府管制”：理論爭議與立法政策，法學研究2006年第8期。因此，那些理論上合理的措施未必會產生有益的社會變化。公共選擇理論也有著自身的局限性：它不能解釋所有的政治行為，忽略了奉公廉潔的官員所起的作用，它還把法律制定程序描述的過于簡單。此外，公公理論家并沒有將他們的理論同樣嚴格的適用于所有的法律制定者，并且其模型無法被廣泛適用。（2）政府干預公司事務的正當理由政府對公司市場行為的管理主要基于兩個理由，第一種是建立在以提高效率為原則的基礎上的，第二種則基于其它原則，即非效率原則。前者用以確保資源能夠得到合理配置從而提高社會的整體福利，后者則通過提高公平促進社會理想。政府基于效率原則進行干預的理由。有效的分配是指一項交易應增加每一方的個人公用并將資源移至能被更有價值地使用的地方。假定交易的各方能夠確定什么是他們的最大利益，并對交易能按約定履行是完全有信心的，如果這個假設能夠實現，市場就會產生增加全體社會福利。但是在現實中由于各種原因這些假設并不能總是實現，即出現了合同縫隙，因此并不能認為私人只需會產生利益最大化的結果，所以政府就應當進行干預。政府基于效率原則進行干預有如下幾個理由：第一，不完整的信息。如果市場參與者不掌握全部信息，那么他們就不能準確的預測出他們所進行的交易是否會產生對一方或者多方更不利的安排，這可能產生對一方或者多方都不利的果。這種信息的缺乏并不是政府進行管理的正當理由。因為如果一位市場參與者每當結果對其不利的時候就會獲得救濟，這會導致資源在整體上并不能得到合理的安排；如果允許以結果不利為理由使交易一方進行訴訟，就會將不確定性引入法律，為機會主義訴訟提供基礎。政府對于信息問題進行干預真正合理的出發(fā)點分為兩種情況：第一種是存在系統(tǒng)性信息問題的時候，即各方都存在相同的信息缺陷，此時，法律起到了“縫隙過濾器”的作用，可以用來促進效率的實現；第二種是存在不均衡信息（即知道信息真實的一方欺詐性的提供錯誤的信息）的時候，政府可通過限制錯誤信息的產生的方式來增加社會福利。第二，制定合同的成本。在進行交易時，正式的談判、定義和表述所有有關條款是很費時、不方便和昂貴的，這些因素被統(tǒng)稱為交易成本。交易成本是另外一個導致合同縫隙的原因。產生合同縫隙的交易成本包括專業(yè)顧問費、談判時間投資以及對合同錯誤解釋的擔心。如果法律從基于理想條件下交易者將如何處理某一問題的方式出發(fā)來制定“縫隙過濾”的規(guī)范，那么它就是有效率的。第三，判斷問題。市場參與者在交易中并不是總能做出深思熟慮的判斷，這種“缺乏判斷力”會導致資產的無效率分配以及產生合同費用的浪費。在這種情況下，政府管理市場一方面會阻止那些試圖欺騙和誤導沒有經驗投資者的人，另一方面會促使個人投資者將資金投入那些風險較小的投資，這就使投資者最終把錢投入到最適合他們需要的投資工具中，促進了效率的實現。在這方面的干預，美國法律習慣對交易者投資進行直接的管理，而英國則傾向與進行間接的管理。第四，消極的外部因素和集體行動問題。在消極的外部因素影響之下，市場會導致過量的生產，產生資源的浪費。當各人的的理性自利行為不允許他們構建一個能夠增加全體參與者的共同福利協(xié)議時，就產生了集體行動問題。以上兩種問題和交易成本一樣，不利于社會整體福利的最大化。政府管理可以為這種困境提供解決的辦法。政府基于非效率原則進行干預的理由。除了效率因素之外，政府對市場交易進行法律管理還有著諸多合理的理由。這些理由包括公平因素、參與因素、社會理想因素和道德因素。第一，公平是不言自明的，政府對不公平的結果應當進行干預。基于程序公平管理的理由是交易者應當有機會自由和自愿地達成協(xié)議；而基于實體公平管理的前提有兩個，一是必須有不適當交易行為存在的證明，二是受到侵害的一方必須證明與之進行交易的人給他造成了損失并因此受到了傷害。第二，廣泛的參與會產生更好的結果，因此必須強調在公司中的參與價值，政府應該確保個人能夠積極參加到影響他們經濟福利的決策中去。法律應當支持股東的表決權利，給予股東對公司事務，尤其是對管理層的監(jiān)督更大的發(fā)言權，保證“股東民主”的實現。工人在公司的成功中扮演著重要的角色，同樣，對于工人來說公司的發(fā)展對自己的經濟狀況有著很大的影響。法律應當支持為董事會中增加工人代表的措施。第三，政府應當對公司參與者的自利行為進行管理，糾正市場的侵蝕作用，保護社會理想。市場獎勵創(chuàng)新、競爭和追求利潤，交易者因此會將自己的利益置于社會其他成員之前，這會削弱諸如友誼、忠誠、家屬關系和家庭團結的價值。當交易者不僅將自我利益置于他人利益之前，而且違反了被廣泛接受的道德標準時，政府就應該對其進行管理。因為這種行為不僅不合乎倫理道德，而且會削弱公眾對市場的信心。（3）政府干預存在的問題政府的管理有可能引起相反的結果。由于市場力量的作用和交易者自愿達成的協(xié)議，政府管理可能是多余的并可能對效率產生適得其反的效果；政府在立法過程中存在的缺陷和在執(zhí)行法律過程中產生的問題會削弱政府的管理效率；政府干預對個人自由和自治是一種限制。政府管理對市場作用的削弱在面對因交易產生的問題和市場的運作阻礙了資源的有效配置時，公司參與者往往會采取主動的行動去解決這些問題，此時政府的管理行為就有可能是多余的，并且應該減少自己的干預。市場參與者主動采取行動的一種情況是在“檸檬市場”的情況下，市場參與者能夠依靠自己的努力達成真實信息的交換，如向公眾出售股份的公司的信息披露；另外一種情況是“捆住手”情況，在出于對聲望的考慮公司常會為維護自己的形象而采取謹慎的措施，交易雙放可以在沒有法律干預下取得共同福利最大化的結果；第三種情況是在“反復游戲”的情況之中，以牙還牙策略的存在可以使管理人員和公司在不需要政府干預的情況下共同獲益?？梢姡芾砜赡苤貜凸緟⑴c者采取的措施從而削弱其管理的效率。在更深的一個層次上，管理行為對市場的影響不僅是多余的而且會產生適得其反的作用。在處理經濟糾紛時，法官往往側重于強制條款而不是在考慮了所有相關因素之后強調善意的責任，債權人只被許可實施明文規(guī)定的權利，這會導致在任何有糾紛的情況下就提起訴訟，排除了本可能的不需要法律介入的有效率的策略的使用；此外，法律的干預阻礙了交易者非正式的保證和承諾，削弱了承諾的作用，增加了交易的成本。市場的力量常會自發(fā)的對交易者進行保護，法律對市場作用的限制可能會阻礙資源的配置和福利的最大化。在競爭條件下，價格會在交易中自動達成一種平衡，所有的買家都可以從最優(yōu)化的合同條款中受益，政府對價格的干預對這種優(yōu)化結果毫無幫助；股票在公開進行交易時，股票是在有規(guī)律的不間斷的基礎上進行交易的，這樣的股價在半堅挺的意義上是有效率的，這意味這股價將反映所有的公開信息，有經驗的投資者的行為會使股票趨于其合理的價格，政府出于“保護理性的人不被愚弄”的理由所進行的管理在這里就是沒有必要的；對無表決權股的限制是另外一種不必要的干涉，雖然無表決權股失去了對公司事務管理的權利，但是其定價相對也更低，低價格減輕了購買者所承擔的風險，政府的干預在這里也是多余的。政府制定和實施法律過程中產生的問題政府在制定和實施法律的過程中，會因為利益集團的自利行為、時間限制、缺乏對市場的了解等因素而產生許多問題。公共選擇理論認為一項法律的制定和出臺是政治家、利益團體、投票人和管理者之間的一種自利的交易。利益集團通常會通過政府官員來影響法令的內容，而利益集團的活動在一定程度上削弱了促進公共利益的立法的效率；在英國的現狀中，政府面臨著時間方面的限制，重要的立法事項往往無法被置于政府法案計劃之中，而被納入計劃后用來完善法令的時間卻也會非常短，這導致了立法中諸多的復雜問題和不夠嚴謹的法令的出臺。英國的政策制定者并沒有發(fā)展出一個內部一致的、交易各方都容易理解的管理機制。議會在立法過程中并不優(yōu)先考慮公司法改革相反經常采取一些臨時性的、反應式的和增補性的方式，法院對于遵從先例原則的過分強調以及公務員謹慎和一致的自利行為方式，這些不適當的動力導致了法律無系統(tǒng)和不徹底的改革。對市場的不熟悉增加了對風險的司法偏見。法官是從受過專業(yè)訓練的出庭律師當中選拔的，他們并沒有相關的商業(yè)知識，這使得他們在面對公司事務時由于缺乏應有的洞察力而做出錯誤的判斷，此外，由于英國法院制度中的勞動分工，審理公司案件的法官經常面對的是生意失敗的情況，這增加了法官對商業(yè)風險的偏見。法律在實施過程中可能遇到意想不到的阻礙并產生大量的成本。管理和強制執(zhí)行法律的方式會使得參與者“回避問題”和“逃避問題”而使得法律失去應有作用，此外，管理過程中產生的管理成本、訴訟引起的訴訟成本以及被管理者為達到管理要求而支付的成本，會削弱管理計劃期望的社會福利。政府干預對個人自由和自治的限制除了出于經濟效率的考慮之外，政府干預也會對社會道德帶來一定的困惑。政府管理需要市場參與者的自治妥協(xié)，因此政府管理在一定程度上是對保持和促進個人自由自治不利的。用于承諾和同意的能力是個人所具有的基本自由之一，個人應當擁有自由處理自己才能、勞動和財產的能力，當法律機制對強制執(zhí)行合同安排時，不可避免的限制個人的自由自治。當然，從另外一個角度來看，當一方不能自由行動或者不能理解他所做出的承諾的本質時，政府干預是適當的。3、公司的主要參與者公司法領域的私人角色公司是交易者是自愿參與并且在互利的期望和承諾基礎上進行合作，由彼此之間的明示和默示的交易組成的網絡。柴芬斯教授在此基礎上對公司機體進行了解構，從而審視公司參與者之間的關系。他主要討論了公司的五種參與者：股東、債權人、雇員和經理。并用六個方面的要素來分析公司參與者之間的關系，即合同的期限、各方預計可獲得的回報、損失的風險、一個交易者所具有的控制程度、利益沖突的存在和各方通過明確的合同安排處理潛在爭議的程度（期限、回報、風險、控制和利益沖突）。（1）股東柴芬斯教授對與股東相關的要素的討論，是建立在非公眾持股公司和公眾持股公司的分類基礎之上的。存在與這兩種類型的公司之間的差異對各自的股東之間關系有重要影響。股東投資的期限是開放的。但是對于非公眾持股公司股東和公眾持股公司股東的選擇來說，前者更愿意進行長期的投資并愿意為公司的成長和發(fā)展做出貢獻，后者則不同，多數觀點認為，在公眾持股公司中的投資本質上都是短期的，而且擁有其股份的股東不愿意像非公眾持股公司的股東那樣與公司捆綁在一起。對于機構投資者來說，由于基金經理從年度業(yè)績和近期獲利能力等因素的考慮，更傾向于短期投資，而近期出現的一種新情況是，出于追逐更大的收益，投資機構者對于公司長期經營的成功已經變得更活躍。他們變得更希望與公司高級管理人員溝通并表達他們對公司的期望和長期建議。股東是公司成功的最終受益者，而股東的回報來源于公司產生的凈現金流量。股票的價值是反映這種凈現金流量的重要工具。如果股票的價格完全反映了過去股票價格所包含的信息，那么從疲軟的意義上說一個市場是有效率的；如果股價反映了所有公開提供的信息，那么市場在半堅挺的意義上是有效率的。但是股價并不是體現公司未來凈現金流量以及證券市場潛在價值的“完美的晴雨表”?！霸胍艚灰住笔侵芜@種觀點的一個重要的例子。與其他投資方式相比，公司股票的回報變化率很大。因此股東要承受不同成都的風險。對于不期望獲得高出平均水平回報的投資者，多樣化是一種避免風險的有效方式，資本資產定價模型（CAPM）是一種用來支撐這種觀點的理論；那些為了獲取高出平均水平回報的投資者認為能夠“擊敗市場”，但是同時也承擔了更大風險。他們用來支持自己觀點的理論有“指數跟蹤”投資、“日立效應”等?？傮w來說，回報的大小和所要承擔的風險是呈正相關的。在英國公司法中，股東決定組織簡章和章程的內容并利用這這文件選擇公司經營者。對于非公眾持股公司股東和公眾持股公司的“大宗股票持有人”來說，他們對控制公司有著很強的動力；但是基于所有權和控制權相分離基礎的公眾持股公司的大多數股東，他們對控制公司并沒有太多的訴求，相反卻具有更多的消極性。特殊的一個例子是機構投資者，他們擁有英國上市公司大多數的股份，但是基金經理又很少出席公司的股東大會，這種做法被稱之為“沒有王子的哈姆雷特”。會影響股東的利益沖突有兩種基本類型。一種是股東的利益被公司其他類型的參與者所分流，另外一種是同一家公司的股東之間也會產生摩擦。預見到產生沖突和不和的潛在根源的股東可能決定通過彼此交易來商定特定的權利和補償。合同的保護（公司的組織簡章和章程、股東協(xié)議、股東以董事或者雇員的身份簽訂的服務協(xié)議）可以用來解決這種問題。非公眾持股公司的股東通常由于缺少信息、交易成本、錯誤判斷等因素而不傾向于采取這樣的的方式來進行“談判”；公眾持股公司股東常用投票機制對利益沖突進行調和，他們通常會采取“多數票通過”的方式進行表決。（2）債權人有三種債權人對公司運作有著重要的影響，他們分別是交易債權人、機構貸款人和持有公司發(fā)出的付款證明的人。債務責任的期限是以合同的方式指明還款日期的。其按照期限長短可分為短期借貸合同和長期借貸合同，短期借貸合同并不會導致債權人和借款人的長期關系，與此相反，長期借貸合同對債權人和借款人的關系有著長期的影響。債權人的回報是基于借款合同規(guī)定的一個數額所產生的，其回報并不會隨著公司財富的變化而變化。借款產出固定性的特點對于其追求更高的利益來說是一個弊端。這個弊端可以通過設定波動的利率、要求交換權（債轉股）等措施來得到改善。債務的產出僅僅是一個承諾的回報率，因此債權人會承擔違約的風險。一個可以減輕這種風險的措施是多樣化，債權人可以采用類似股票多元化的辦法，利用多樣化的債券包來減少風險；另外一個可以減輕風險的措施是“過濾”，如通過獲取信息來決定違約的概率，在違約可能明顯發(fā)生時要求一個較高的回報或者通過簽訂合同在違約可能性大的時候要求立即還款；第三個可以減輕風險的措施是貸款人在貸款的時候可以要求擔保。此外，對債務人公司的事務實施某種控制是另一種可以減少債務風險的措施。雖然由于回報的固定性、債務合同眾多、資源有限和專業(yè)知識缺乏等因素，消減了債權人對債務公司參與公司決策的動力，然而當公司面臨嚴重債務危機時，股東實施高風險的商業(yè)策略來挽回公司的做法極有可能增加債權人的風險，會增強債權人介入的動力。此時，債權人常根據合同條款而任命一名接受者來介入公司事務。當一家公司成功的時候，會產生不斷的利潤，在這種情況下債權人和股東的利益會保持一致。但是他們之間產生利益沖突的原因依然存在。一種情況是當公司未經周全的考慮而將公司資產轉讓給股東時，第二種情況是當公司采取非常慷慨的股息政策時，第三種情況涉及到對新債的保險，第四種情況涉及到一個潛在的根源股東有利用債權人的資金進行賭博的動力。當然，債券人可以依靠債務合同來采取一些措施減輕公司的經營方式對其產生的負面影響。一種方法是以公司資產作為擔保，并通過加強對公司的監(jiān)督來減輕債務風險；兩位一種措施是限制債務公司可能從事的各種類型的行為，如通過合同條款限制債務公司股票回購支付股東資金，要求債務公司不得超過規(guī)定的債務/股東資產比例，規(guī)定借款使用的途徑等。交易債權人還可以通過縮短債務期限、保留對出售商品的所有權等方式來獲得對其利益的擔保。（3）雇員從經濟學角度考慮，雇傭合同是建立在平等基礎上的自愿安排，雇傭合同的期限可能是有固定期限的，但大多數雇傭合同是沒有指定的期限。法律體制、雇員的移動性等因素會影響雇傭合同的期限。工資和福利是雇員回報的重要組成部分，雇員的努力程度和公司的成功有著重要的關系，因此，報酬常被用來作為激勵員工的手段。一種手段是通過“利潤報酬計劃”來激勵員工，另外一種手段是根據個人對公司的貢獻來決定對雇員的獎勵。這兩種手段也都有著其缺陷，前者可能因為雇員難以確定他們的個人努力和其獎勵的關系和報酬的不確定性而淡化激勵作用，后者因為事實上難以評價每個工人的貢獻而無法實施。雇員在獲得回報的同時也承擔著風險，除了某些特定的職位可能受到身體傷害的風險之外，所有的雇員都面臨著的主要風險是失業(yè)。雇員可以在公司管理決策的形成和決定中發(fā)揮積極的作用。這種作用可以通過兩種途徑來實現。第一種途徑是，工人可以是公司的所有人；第二種途徑是，雇員可以通過工人代表與管理層進行交流從而發(fā)揮影響。股東和債權人依賴于公司職工勤勉、熟練和誠實的工作，用經濟學術語表示就是工人處于代理人的位置而股東和債權人處于委托人的位置。這決定了他們之間既有著利益的一致性，也有著利益沖突。當公司有高額利潤時，三者之間會同時收益，但是嚴格的監(jiān)督和引起裁員的新技術的引進也會激化工人和公司其他參與者之間的沖突。雇員和其他公司參與者之間的沖突可以通過一些方式解決。一種方式是交易，如在美國的雇傭合同中的“罐裝條款”，另外一種方式是法律機制對雇傭合同縫隙的彌補。（4）董事在英國的公司中，公司管理權利的享有者是董事會。上市公司的董事主要分為兩種，一種是執(zhí)行董事（內部董事），另外一種是非執(zhí)行董事（外部董事或者獨立董事）。執(zhí)行董事通過股東的一般表決選舉產生，外部董事通常由現任董事組成提名委員會從公司外部需找合適的人選。公司的章程規(guī)定了董事的任期。執(zhí)行董事任期一般不固定，非執(zhí)行董事通常為兩個任期。董事，包括非執(zhí)行董事的報酬通過履行職責和參加會議而獲取。和執(zhí)行董事不同，非執(zhí)行董事的回報常與公司的表現沒有直接的聯系。這一點招致了一些異議，異議者認為非執(zhí)行董事的報酬應該同公司的表現掛鉤。非執(zhí)行董事的一個主要作用就是被希望提供獨立、客觀的觀點，從這一點來說，將其報酬與公司表現掛鉤，會使得他們“陷入公司的事務”，從而失去了設置非執(zhí)行董事的初衷。一般來說，因為取得報酬有限并且參與公司事務較少，非執(zhí)行董事面臨著較小的風險。但是處于法律領域的變化和職業(yè)聲譽的影響，這種對非執(zhí)行董事的風險的考慮并不能排除。非執(zhí)行董事對公司事務的影響是有限的。其影響公司決策的能力受到幾方面的限制：一個是非執(zhí)行董事不愿意得罪公司管理層；二是他們并沒有足夠的時間來參與公司事務；三是非執(zhí)行董事難以得到關于公司經營的關鍵信息；四是非執(zhí)行董事之間在協(xié)調他們的行動時面臨著困難。但是，由于機構投資者常通過非執(zhí)行董事向管理層表達他們的意愿來采取矯正措施，對于這一點，公司的經營者很難忽視非執(zhí)行董事的作用。非執(zhí)行董事和公司其他參與者也有著利益沖突，這種沖突主要存在與他們和股東之間。因為取得利益的方式不同，非執(zhí)行董事和股東在追求公司采取的經營策略時有所不同。相對于股東傾向于冒險的經營策略來說，非執(zhí)行董事則更小心謹慎，他們有動力成為這種冒險的“急剎車”。當非執(zhí)行董事被選為代表某一團體時，會面臨著激烈的沖突。此時，他們不得不處理好對其代表的利益團體、公司的高級管理人員和對公司股東的忠誠之間的關系。在處理非執(zhí)行董事面對的利益沖突時，合同機制和購買保險能夠起到有限度的作用。（5）管理層一名高級管理人員與公司之間是合同關系，他們之間通常采取建立一種“滾動”合同的方式來延長合同的有效期。一個高級管理人員通常為雇主工作相當長的時間。其與公司的利益捆綁也相對緊密，因此被解職的可能性很低。高級管理人員的報酬通常由幾個部分組成。一種是基礎薪資，另外一種是激勵機制。按照是否能夠達到預先制定的目標所獲得的報酬，激勵可以分為年度獎金計劃、長期激勵計劃和股份認購權獎勵等三種方式。當然，管理人員還可能得到另外一種非經濟形式的回報，即內心的滿足。在享受著高收益的同時，高級管理人員也承擔著被迫離職的風險壓力。公司內個人關系的碰撞，公司收購，財務困難等多種因素都有可能導致高級管理人員被迫離職。雖然控制和領導公司事務的法律權利是被授予董事會的，但是董事會在很大程度上把他們的法律權利委派給管理層，因此是管理層控制著公司。這種控制既包括作出決定的責任，也包括在沒有外部限制時的行動自由。對公司管理層自由的限制，除了股東、債權人和外部董事所采取的措施之外，還有其他很多因素。如近年來機構投資者越來越多的干預公司管理措施的意愿，職務提升的可能性、管理隊伍成員的自我監(jiān)督、產品和服務市場的約束以及資本市場對管理人員的限制等。但是這每一個限制管理層決定自由的因素都有其局限性。管理人員的自利行為會對其他公司參與者產生不利的影響。如逃避責任和“搶奪”行為。此外，對待商業(yè)機會的風險的不同觀點也會在管理人員和其他公司參與者產生利益沖突。合同機制是一個有利于解決利益沖突的方法，但這這個方法不是解決利益差異的全部方法。（二）公司法的結構在探尋政府在公司事務中應該扮演一個什么樣的角色以及影響政府干預的效果的因素時，另外的一個角度是從法律規(guī)范的形式、處理公司事務機構的性質以及自律機制等方面來考慮。1、公司法律規(guī)范的分類從公司參與者決定事務的自由程度出發(fā)來思考，法律規(guī)范的干預程度應當是不同的。如果以方便交易為出發(fā)點考慮，那么就應該給被管轄者相當的空間來選擇法律規(guī)范；相反，如果管理目標在于限制和管理市場行為，法律規(guī)范則應被設計成為禁止各方選擇的機制。由此確定了法律規(guī)范的三種基本類型，它們是許可適用規(guī)范（可以）、推定適用規(guī)范（可以放棄）和強制適用規(guī)范（必須或者必須不）。柴芬斯教授在這里討論了三種不同規(guī)范的積極和消極的特征。（1）強制適用規(guī)范強制規(guī)范對其所管轄的行為是自動適用的，并且受強制規(guī)范管轄的各方不可以做出排除這種規(guī)范的適用。采取強制適用規(guī)范有以下幾個理由：第一，自我擊敗的棄權和股東投票。當公司參與者的交易談判過程中導致自己將自己排除適用時，個人就無法有效的保護自己的利益，因此，當特定的公司參與者不可能做出明智和有意義的排除適用的決定時，相應的法律規(guī)范就應該是強制性的。第二，對第三方利益不利的管理。公司以對其他人產生不利的副作用的方式處理事務時，強制適用規(guī)范就可以為那些受到損害的人提供保護。如應對回購股票、財務協(xié)助等行為時強制規(guī)范所取得的作用。第三，非效率目標的實現。當管理的目標是基于非效率的財富的重新分配時，采取強制適用規(guī)范是保證實現其目標的主要途徑。但是此時被管理的人可能會受到不利的影響。同時，強制適用規(guī)范也有其缺點。第一，強制適用規(guī)范可能潛在的阻止有效率的行為；第二，強制適用規(guī)范可能導致公司參與者產生額外的交易成本；第三，對不恰當的強制適用規(guī)范的調整過程的復雜性可能使相關的問題在相當長的一段時間內得不到解決。（2）許可適用規(guī)范許可規(guī)范對其所管轄的行為并不是自動適用的，各方可以選擇適用或者排除這種規(guī)范。許可規(guī)范實質上是授權性規(guī)范，它可以為公司參與者帶來重要的收益。授權性規(guī)范在公司法中有著普遍的適用，但是它們也有一些重要的缺點：第一，因為不是自動適用，所以采取授權性規(guī)范的公司參與者需要承擔相應的交易成本；第二，在為公司參與者提供幫助或者保護方面，授權性規(guī)范起到的作用是微乎其微的；第三，授權性規(guī)范可能為公司參與者損害第三方利益提供機會；第四，授權性規(guī)范可能不能與現存的法律很好地融為一體。（3）推定適用規(guī)范推定規(guī)范對其所管轄的行為是自動適用的，但是各方可以選擇排除這種規(guī)范的適用。推定性適用規(guī)范對訴訟結果、交易成本大小以及相關事項的安排有著廣泛的影響。推定規(guī)范的靈活性在許多方面給公司參與者來好處：第一，在適用推定規(guī)范時，不會對立法延誤產生太多的擔心；第二，推定規(guī)范的適用各方可以選擇排除這種規(guī)范，相應的也會節(jié)省交易成本；第三，推定適用規(guī)范可以使各方減少對訴訟的擔心、加強交易信心。其缺點主要有兩個：一方面是在涉及到非效率目標時可能會產生不利的結果，另一方面是在交易各方不做出排除其適用的情況下會增加交易的成本。2、假設交易模型假設交易模型是指通過考慮各方是在擁有完全的信息、無交易成本和處于理想條件下會選擇什么條款來分析的方法。6 柴芬斯，P567，公司法：理論、結構、運作，法律出版社假設交易框架分為兩種不同的類型：“個人化的”和“一般化的”。個人化的類型傾向于從市場參與者個人主觀方面進行分析，一般化的類型主要考慮抽象的一類公司參與者在理想條件下的行為標準。適用假設交易模型的一般化方法需要通過一系列的階段來實現。首先要確定受到有關事項影響的公司參與者的類別；然后要確定可能影響相關參與者行為（思考）的因素；第三要要定相關參與者在假設交易條件下如何處理問題；第四要將得出的結論轉換成可用的法律規(guī)范，即將結論運用到法律規(guī)范的起草、構建和解釋中去。假設交易分析的個人化方法的重點在于考慮某些交易者自身。即從個人潛在的期望和想法出發(fā)，來考慮其措施的合理性。法官在具體使用假設交易模型時，在假設交易模型的個人化和一般化版本之間存在著大量的重疊。法官通過假設交易模型分析案件，也可能會影響對規(guī)范所采用的模式的偏好。3、司法系統(tǒng)和法律當訴訟事項發(fā)生時，法官用來確定訴訟各方權利義務的依據一方面來自于立法機構頒發(fā)的法令，另一方面來自于司法系統(tǒng)發(fā)展出的普通法原則。本部分從公司參與者和立法者兩個不同的角度對法官在制定、解釋和適用管轄公司事務的法律原則中所起的作用進行評估。（1）公司參與者和司法系統(tǒng)專業(yè)知識是影響公司參與者對法官看法的一個重要因素。由于法官多產生于出庭律師，這導致其缺乏與國內公司事務有關的背景；同時，由于英國高等法院內部分工，有固定的法官被分派來處理相關的公司事務，這在很大程度上彌補了法官專業(yè)知識不足的缺陷。法官在專業(yè)知識上的局限性使得他們對于干預公司糾紛抱有非常謹慎的態(tài)度，這種謹慎體現在法官常避免對公司違規(guī)分配股利的干預、限制衍生訴訟提起的程序等方面。法官采取什么樣的方式來界定公司參與者的權利和義務會影響案件的結果。因此，公司參與者會對法官界定權利義務的方式抱有很大的關注。他們整體上寧愿法官以效率因素一致的方式界定權利和義務。7 柴芬斯，P348，公司法：理論、結構、運作，法律出版社法官可以通過采用各方明確統(tǒng)一的條款的方式來達到效率因素相一致。公司參與者希望法律是可預測的。因為可預測性涉及到一方是否可以依靠司法系統(tǒng)以一致的方式適用。英國法院對先例采取的方式和大法官法庭審理分工的復雜性在一定程度上削弱了法律的可預測性；第二個削弱法律可預測性的因素是司法系統(tǒng)運作中的時間限制；第三個削弱法律可預測性的因素是司法系統(tǒng)對法律修訂的消極態(tài)度；第四個削弱法律可預測性的因素是法官的個人原因。此外，公司參與者希望最大限度的降低訴訟的成本。法官應當對機會主義訴訟、審理前延遲做出有效的限制和改進。（2）議會和法院立法者是另外一類對司法系統(tǒng)采取何種方式處理公司法案件的人。立法者期望以廣泛認同的社會目標一致的方式規(guī)范各類行為，他們希望法官以實現其上述政策目的方式來解釋和運用法律。英國的立法在傳統(tǒng)對細節(jié)和廣泛性具有高度的關注性。立法者認為向法院提供明確和詳細的指南是確保他們所制定的措施實現其內在目標的保證。司法系統(tǒng)在案例中常采用字面的、謹慎的方式解釋法令，但是這種限制性的司法解釋并不是完全正當和公平的。司法系統(tǒng)有產生以寬泛和有目的性的方式解釋立法條文的意愿，如涉及到少數股東救濟申請的案件時。4、法律規(guī)范的補充和約束因素（1）法律規(guī)范的補充在市場交易失靈的情況下，政府管理是必要的手段。然而政府管理的固有缺陷可能削弱其管理的效率，在這種情況下，私人領域部分成員的自律可以為這個困境提供有效的解決辦法。自律組織是介于私人力量和政府力量之間的一種中間力量，這種組織由私人領域的部分成員組成，但同時也得到了政府的一部分授權和支持。自律機制的優(yōu)點體現在靈活性、專業(yè)知識和費用三個方面。自律機構可以自己主動的制定規(guī)則，這能夠對變化著的市場情況做出高水平的反應；此外，自律機構日常的行政管理很大程度上避免了官僚機構的僵化和程序化。在公司事務和證券市場，管理經常是技術性的并且市場實踐的演變是快速的，自律機構所具有的專業(yè)知識和人員為管理提供了優(yōu)勢。由于自律機構的靈活性和專業(yè)知識的優(yōu)勢，自律機制相對來說更具有效率，而越高的效率意味著越多的成本的降低，這就為管理節(jié)省了大量的費用。自律機制的缺點體現在行為偏見、缺乏協(xié)作和強制執(zhí)行問題三個方面。自律機構管理市場的行為可能導致自律機構犧牲其他人的利益而過分維護自己成員的利益的問題，這種內在的偏見可能破壞自律機構以平衡的方式行事的準則。自律機構只是某一方面的，專業(yè)性的，其并不可能對市場進行全面管理。自律機構之間的溝通協(xié)作缺乏有效的機制和途徑，這可能使因責任分散而產生的問題復雜化。自律機構和政府不同，他們并沒有足夠的權利阻止市場參與者從事被禁止的行為。這意味著他們沒有被立法機構賦予調查、起訴或懲罰錯誤的權力，而這種強制執(zhí)行力的缺乏削弱了自律機構管轄的效力。（2）法律規(guī)范的約束歐盟頒布的一系列旨在一體化其所有成員國公司法的措施，對英國的公司立法有著重要的意義。1980年公司法、1981年公司法和1989年公司法做出的修改都與歐盟的指令有密不可分的關系。柴芬斯教授以美國為影響商業(yè)企業(yè)在哪里組建公司所形成的公司組建市場為參照，探討了在歐盟發(fā)展這種市場是否可行以及這種情況對英國的影響。如果歐盟要復制美國的商業(yè)企業(yè)組建市場模式，需要滿足兩個條件：一是需要有公司在歐盟中選擇公司組建市場的自由的法律依據；二是這種市場的供給和需求必須存在。假定在歐盟有公司組建市場的存在，英國公司法對公司高級管理人員“友善態(tài)度”、給予工人參與協(xié)商的待遇以及英國法院的特點會潛在的提高英國的競爭地位。由此可能會對增加英國律師和會計的收入、創(chuàng)造新的工作機會、輔助型行業(yè)的發(fā)展帶來相當的益處。四、高級管理人員的報酬（一）主要內容簡介1、高管薪酬問題公司高管是公司高級管理人員的簡稱，它是基于現代公司所有權和控制權分離、所有者和管理者分離而在公司內部專門從事管理職能的人員。8 吳國基，中國上市公司高管薪酬的公司法規(guī)制，湖南農業(yè)大學學報（社會科學版），2004年4月在公司中，股東和高管是委托人代理人的關系。股東依賴高管以將公司股票價值最大化的方式經營企業(yè)，高管確立企業(yè)的發(fā)展方向并做出關鍵策略和行政決定。但是股東利益和高管利益并不是完全一致的，當管理人員以犧牲投資者的利益為代價追逐自身利益時，就會產生“代理成本”的問題。這種代理成本表現在董事責任、披露義務、關聯交易以及高管薪酬等方面，其焦點主要集中在高管薪酬的問題之上。高級管理人員的報酬通常由幾個部分組成。一種是基礎薪資，另外一種是激勵機制。按照是否能夠達到預先制定的目標所獲得的報酬，激勵可以分為年度獎金計劃、長期激勵計劃和股份認購權獎勵等三種方式。政府管制對高管薪酬的限制主要體現在兩方面：至于立法，公司法規(guī)定除非股東同意，一些種類的報酬是禁止的；至于法院，在公司付給高管過高報酬時，少數股東有可能獲得救濟。2、高管薪酬改革的理由在本章節(jié)，柴芬斯教授從三方面對高管薪酬的改革理由進行了分析：第一，高管報酬已經成為一個明顯的社會問題。根據相關調查，英國公眾持股公司首席執(zhí)行官的平局報酬大概為351，000英鎊，是普通工人薪酬的20倍有余，有的公司高管報酬甚至比工人工資高出100倍以上。有關高管薪酬話題的文章也經常出現在公眾媒體上，社會各界對此進行了大量的關注和批評。以下的因素導致了社會公眾的擔心：1、高管報酬幾乎于表現無關；2、認股權計劃的使用削弱了報酬和表現的聯系；3、高管與工人處于對立地位的狀態(tài)；4、在一個更深層次上，人們認為高管過高的薪酬是資本主義“貪婪”本質的象征。第二、董事和股東在確定高管薪酬中所起的作用。在英國公司中，通常是由章程授權董事會任命高級管理人員并確定他們的報酬，而高級管理人員在董事會中的代表優(yōu)勢的事實可能導致他們“自己決定他們自己作為高級管理人的報酬”9 柴芬斯，P713，公司法：理論、結構、運作，法律出版社。此外，雖然英國公司建立了報酬委員會來避免高級管理人員自己決定自己的報酬，但是由于報酬委員會的組成往往并不是全部由與個人利益無關的人員所組成，因此報酬委員會很難避免受高級管理人員的影響而做出客觀的決定。另外一個方面，法律雖然規(guī)定了股東擁有對重大事項的表決權力、要求披露高管薪酬的權利以及提起訴訟獲得救濟的權利，但是在實際操作過程中很難實現。第三、報酬委員會的運行機制削弱了其對高管薪酬的限制作用。一方面，報酬委員會在對高管薪酬限制方面過于依賴專家顧問。專家顧問可能由于“他的公司為某一公司做或可能做其他的工作”10 柴芬斯，P721，公司法：理論、結構、運作，法律出版社以及基于其聲譽來獲得新的客戶等原因而不愿意與公司的管理隊伍對抗。在這樣的考慮下，顧問專家即使在公司表現不佳的情況下，也能夠找到途徑提高高管的報酬，如對比同類公司平均薪酬、重新制定公司薪酬評估機制等手段。另一方面，報酬委員會缺乏適當的激勵來限制高管報酬。由于報酬委員會大部分是由外部董事組成的，他們經常是由董事會提名并且決定的，因此他們很可能不愿意采取對立的方式強烈反對“慷慨的”高級管理人員報酬。3、高管薪酬改革的措施旨在對高管薪酬進行改革的方式已經被越來越多的提出并實施。最主要的方法有兩種。第一、確保報酬委員會發(fā)揮核心和建設性的作用。一個方面是那些沒有報酬委員會的公司應該建立一個報酬委員會；第二個方面是一家公司的高級管理人員不應該參加另一家公司的報酬委員會；第三個方面是外部董事，包括參加報酬委員會的外部董事，得到的報酬應采取公司股票的形式；第四個方面是雇員應當參加報酬委員會。第二、應加強股東在高級管理人員報酬中所起的作用。一方面是為股東提供更大的司法干預的范圍；第二個方面是加強相關信息披露；第三個方面是擴大服務合同中必須由股東批準的條款的范圍。4、高級管理人員的理想報酬柴芬斯教授討論了在股東擁有更多信息、更大的表決權和更加獨立的報酬委員會的理想前提下，理想的報酬計劃的選擇。公司高管理想的報酬應該與公司的表現聯系在一起。高管報酬與公司表現的合理聯系可以改變高級管理人員的行為，構建切實服務于股東利益的報酬計劃。構建理想計劃的主要模式有兩種，分別為：基于股價表現構建薪酬計劃和以會計數字為基礎構建薪酬計劃。股票所產生的回報是公司為股東產生的凈現金流量，股票價格則是公司將來凈現金流量的現在價值的可靠的顯示。公司股價是體現高級管理人員的努力或者能力的一個重要標準?；诠蓛r的報酬計劃的構建，通過獎勵認股權的方式，能夠對高級管理人員的薪酬有著較為合理的調整。此外，會計數字等股價之外的“額外標準”也是一種衡量高級管理人員個人對公司所做的貢獻的方法。使用年度收益的會計標準來作為獎勵高級管理人員的基礎會避免一些基于股價獎勵所產生的漏洞。這些基于股價和會計數字構建的薪酬計劃可能帶來的一個弊端是，收入的波動甚至急劇變化會引起高級管理人員的擔憂，并促使他們避開將報酬水平和股東回報波動緊密聯系的公司。5、降低高級管理人員的報酬水平對于高級管理人員的報酬水平和股東的回報之間缺少有利的聯系、不斷擴大的管理人員和普通工人之間的工資差異以及對資本家的“貪婪”的強烈的社會反映等現象，降低高級管理人員的報酬水平已經成為一個現實的社會問題。常用的手段是提高報酬委員會的地位和給予股東額外的權力，除此之外，采取價格控制、固定比例、引入稅率差異等方法，也是控制高級管理人員報酬的有效手段。（二）我國上市公司高管薪酬規(guī)范探討1、我國上市公司高管薪酬存在的問題跟國外成熟資本是現場相比，我國證券市場雖然經過了十幾年的發(fā)展，但是依然有很多不完善的地方。高管薪酬作為公司治理的重要內容之一