商標敘述性合理使用問題研究1

商標敘述性合理使用問題研究（碩士論文摘要）入世以來，隨著知識產(chǎn)權貿(mào)易的日益擴大化，因商標所生糾紛愈發(fā)頻繁多樣化。為應對層出不窮的理論和實踐問題，國內(nèi)對于商標敘述性合理使用的研究愈發(fā)迫切。本文有選擇地逐層論述了有涉敘述性合理使用制度本身及與相關制度關系的重點問題，介紹了國內(nèi)外相關立法和判例，對完善本國立法進行了思考，并提出一定的建設性意見。全文分為導言、正文、結(jié)束語三部分，正文分為五章。第一章初步界定敘述性合理使用的基本概念。通過對敘述性合理使用該語辭本身及其定義的語義辨析，發(fā)現(xiàn)通說將其籠統(tǒng)地歸屬于商標權限制并不妥當，并對其定義予以矯正。第二章重點論述敘述性合理使用同商標權限制的關系。通過剖析權利沖突、探究商標權限制正當性及商標敘述性合理使用與商標權限制兩者之價值定位，論證敘述性合理使用同商標權限制系交叉關系；并在批判通說解讀欠妥之同時，將兩者的對應關系重新予以框正。第三章重點論述敘述性合理使用同混淆理論的關系。通過分析混淆可能的價值定位，結(jié)合理解相關公共利益沖突之權衡，論證商標敘述性合理使用獨立于混淆可能，并進而論證混淆可能于實體和程序?qū)用嬷跀⑹鲂院侠硎褂玫膬r值所在。第四章重點論述敘述性合理使用同反淡化理論的關系。通過分析反淡化的價值定位，結(jié)合反淡化適用之范圍，論證敘述性合理使用同反淡化保護沖突之有限性。第五章對我國敘述性合理使用制度立法提出些許建議。通過評析我國立法現(xiàn)狀及商標法“第三次修改稿”相關規(guī)定，結(jié)合國外立法及司法的成功經(jīng)驗及不足，對我國立法提出一定的建設性意見。關鍵詞敘述性合理使用權利沖突商標權限制混淆可能反淡化ONDESCRIPTIVEFAIRUSEOFTRADEMARKABSTRACTSINCEACCESSIONTOTHEWTO,ALONGWITHTHEINCREASINGEXPANSIONOFTRADEININTELLECTUALPROPERTYRIGHTS,DISPUTESRELATEDTOTHERIGHTSOFTRADEMARKBECOMEMOREFREQUENTANDCOMPLEXINRESPONSETOSOMANYPROBLEMSONTHEORIESANDPRACTICES,ITBECOMESMOREURGENTFORTHEDOMESTICRESEARCHONDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMOFTRADEMARKTHISPAPERSELECTIVELYDISCUSSEDSOMEKEYISSUESLAYERBYLAYERONDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMITSELFANDRELATIONSWITHPERTINENTSYSTEMS,INTRODUCEDTHEPERTINENTLEGISLATIONANDJURISPRUDENCEBOTHATHOMEANDABROAD,ANDPROPOSEDSOMESUGGESTIONSONPERFECTINGTHEDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMOFTRADEMARKINCHINATHEPAPERINCLUDESFIVECHAPTERSCHAPTERIPRELIMINARYDEFINEDTHEBASICCONCEPTOFDESCRIPTIVEFAIRUSETHROUGHEMANTICANALYSISONTHELANGUAGEANDTHEDEFINITIONOFDESCRIPTIVEFAIRUSE,WEFOUNDITSINAPPROPRIATETHATMAINSTREAMTHEORYCLASSIFIEDDESCRIPTIVEFAIRUSEINTORESTRICTIONONRIGHTOFTRADEMARKMEANWHILE,ANDCORRECTEDTHEDEFINITIONCHAPTERIIFOCUSEDONTHERELATIONSHIPBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDRESTRICTIONONRIGHTOFTRADEMARK,THROUGHTHEANALYSISONCONFLICTOFRIGHTS,THEEXPLORATIONOFTHEVALIDITYOFRESTRICTIONONRIGHTSOFTRADEMARK,ANDTHEVALUEOFBOTHTWOSYSTEMS,WEDEMONSTRATEDTHEYARECROSSRELATIONSCHAPTERIIIFOCUSEDONTHERELATIONSHIPBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDTHECONFUSIONTHEORYTHROUGHTHEANALYSISONTHEVALUEOFLIKELIHOODOFCONFUSION,COMBINEDWITHUNDERSTANDINGTHEWAYOFWEIGHTINGTHECONFLICTOFPUBLICINTERESTS,WEDEMONSTRATEDTHATDESCRIPTIVEFAIRUSEWASINDEPENDENTOFTHELIKELIHOODOFCONFUSION,ANDTHENDEMONSTRATEDTHATTHEVALUEOFLIKELIHOODOFCONFUSIONONBOTHSUBSTANTIVEANDPROCEDURALASPECTSFORTHEDESCRIPTIVEFAIRUSECHAPTERIVFOCUSEDONTHERELATIONSHIPBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDTHETHEORYOFANTIDILUTIONTHROUGHTHEANALYSISONTHEVALUEOFANTIDILUTIONPROTECTIONANDITSSCOPEOFAPPLICATION,WEDEMONSTRATEDTHATTHECONFLICTBETWEENDESCRIPTIVEFAIRUSEANDANTIDILUTIONPROTECTIONWASQUITELIMITEDCHAPTERVFOCUSEDONSOMEPROPOSEDLEGISLATIONONOURDESCRIPTIVEFAIRUSESYSTEMTHROUGHANALYSISONOURCURRENTLEGISLATIONANDTHETHIRDREVISIONOFTHETRADEMARKLAW,COMBINEDWITHEXPERIENCEANDLACKOFTHEFOREIGNLEGISLATIONANDJUDICIALCASE,WEPROVIDEDSOMECONSTRUCTIVECOMMENTSKEYWORDSDESCRIPTIVEFAIRUSERESTRICTIONONRIGHTSOFTRADEMARKCONFLICTOFRIGHTSLIKELIHOODOFCONFUSIONANTIDILUTION目錄導言第一章商標敘述性合理使用基本概念的初步界定3第一節(jié)敘述性合理使用的語義辨析3第二節(jié)敘述性合理使用的概念矯正4第二章敘述性合理使用與商標權限制關系的反思7第一節(jié)商標權限制之于權利沖突的價值7一、權利沖突探微7二、商標權限制的正當性解析9第二節(jié)敘述性合理使用與商標權限制關系的探幽13一、敘述性合理使用的產(chǎn)生原因13二、敘述性合理使用與商標權限制的關系定位14第三章與商標侵權理論關系厘定之一敘述性合理使用與混淆可能18第一節(jié)混淆可能于侵權層面的價值定位18第二節(jié)敘述性合理使用與混淆可能公共利益沖突價值權衡19一、敘述性合理使用與混淆可能促進競爭和保護消費者的內(nèi)在矛盾20二、敘述性合理使用與混淆可能促進競爭和保護消費者的辯證統(tǒng)一22第三節(jié)混淆可能之于商標敘述性合理使用的價值25一、實體上商標敘述性合理使用獨立于混淆可能25二、程序上商標敘述性合理使用僅以混淆可能為適用前提27第四章與商標侵權理論關系厘定之二敘述性合理使用與反淡化保護28第一節(jié)反淡化于商標侵權層面的價值定位28第二節(jié)敘述性合理使用與反淡化保護的辯證關系29一、敘述性合理使用反淡化立法中的抗辯事由30二、特定“馳名商標”敘述性合理使用與反淡化權衡的特殊性32三、社會公共利益敘述性合理使用與反淡化權衡的根本落腳點34第五章我國商標敘述性合理使用的立法及建議34第一節(jié)我國商標敘述性合理使用的立法現(xiàn)狀及評析34一、我國商標敘述性合理使用的立法現(xiàn)狀34二、對我國現(xiàn)行法律及“第三次修改稿”第114條規(guī)定的評析37第二節(jié)商標敘述性合理使用國外立法及判例的借鑒39一、敘述性合理使用得否內(nèi)置于商標權限制立法之考量39二、敘述性合理使用得運用于“混淆”和“淡化”層面之考量40三、對敘述性合理使用與混淆可能關系態(tài)度之考量41第三節(jié)我國敘述性合理使用立法建議結(jié)合商標法“第三次修改稿”42一、考量商標敘述性合理使用之適用國情42二、澄清敘述性合理使用與“善意”等之關系43三、澄清敘述性合理使用與“混淆可能”之關系43四、確立敘述性合理使用的基本判斷標準44結(jié)束語45參考文獻46在讀期間發(fā)表的學術論文及研究成果50商標敘述性合理使用問題研究導言“有權利必有限制”，作為一條基本的法律原則，引導和規(guī)制著私權和公共利益的協(xié)調(diào)。被諸多學者視為寵兒的商標權限制，則是該原則在知識產(chǎn)權制度中得以落實的典范。而該種糾偏機制價值的發(fā)揮無疑是建立在具體制度的制定和運用基礎之上的。理論和實務界習慣于在商標權限制的框架內(nèi)，認知和運用商標合理使用，而其中出現(xiàn)最早的敘述性合理使用亦不例外。從法律作為權衡藝術的角度而言，上述現(xiàn)象不足為怪。法律的價值根本上是由其所要解決的問題或矛盾決定的，而所謂的問題或矛盾無疑包含著甚多現(xiàn)實的權利沖突。有權利當有沖突，有沖突當須調(diào)整，商標權限制應運而生。但是以該種思維來解釋敘述性合理使用的問世和現(xiàn)實價值卻難謂妥當。事實上，該制度目前更多的是在解決虛假權利沖突問題上，或言非商標權限制層面詮釋著自我價值；而真正的商標權限制價值則尚未得到充分地運用甚或認識。我們須在權利沖突與非權利沖突層面全面地重新認知該制度。在敘述性合理使用立法上，諸多國家走在中國的前列，為應對各自國內(nèi)層出不窮的相應法律問題，為達致權益平衡提供必要的法律依據(jù)，也通過無數(shù)事實證明了敘述性合理使用不可撼動的法律地位。然而，諸國在立法措辭或理念上卻不無缺憾。作為商標法制度最為發(fā)達的美國亦不例外。美國在商標立法中并未明確或暗示敘述性合理使用在非權利沖突場合的適用，卻在案件審理中屢屢以權利沖突的思維運用敘述性合理使用制度，以解決虛假權利沖突（非權利沖突）的法律紛爭,而對權利沖突事宜卻有如熟視無睹。對類型厘定的漠視，亦容易造成思維的混亂。美國諸多上訴巡回法院糾結(jié)于“混淆可能”與敘述性合理使用關系的爭論，根本上系部分主體未正確認知和看待敘述性合理使用適用范圍所致。11權利沖突無疑是“混淆可能”的另類表述，而以敘述性合理使用來應對權利沖突問題當為順理成章。但若在處理權利沖突問題上，將“混淆可能”納入敘述性合理使用的構(gòu)成要件，則是以非權利沖突的思維來解決權利沖突問題。敘述性合理使用的適用范圍并不取決于有無權利沖突，僅是因權利沖突的有無而致認定和處理方法有所差異。誠然，在認定敘述性合理使用上確實有較大難度，但司法實踐的難易不該左右制度本身。事實上，諸多法律人士已在理論和實務層面嘗試著解決該司法難題。SEEMICHAELBWEITMAN,HOWINCORPORATINGPRINCIPLESPROMCOPYRIGHTLAWWILLLEADTOLESSCONFUSIONINTRADEMARKLAW,BROOKLYN就我國近年來商標合理使用案件的司法實踐來看，涌現(xiàn)出了越來越多商標敘述性合理使用的案件，但是該制度在立法層面卻長期處于立法缺位和既有規(guī)范欠健全狀態(tài)，國內(nèi)諸多法院對類似案件的態(tài)度也并不一致，致使相關問題在司法實踐中難以得到統(tǒng)一有效的應對。我們有必要在借鑒實踐發(fā)達國家和地區(qū)成功經(jīng)驗的同時，更多地結(jié)合自身實際，深入對制度本身的研究，準確界定敘述性合理使用的內(nèi)涵及外延，切實把握敘述性合理使用的適用范圍，有效厘定敘述性合理使用同相關制度的關系，為商標法修改中有涉敘述性合理使用制度的問題除卻重重迷障。LAWREVIEW,SUMMER,2006SEEDAVIDWBARNES,TERESAALAKY,CLASSICFAIRUSEOFTRADEMARKCONFUSIONABOUTDEFENSES,SANTACLARACOMPUTERANDHIGHTECHNOLOGYLAWJOURNAL,2004第一章商標敘述性合理使用基本概念的初步界定第一節(jié)敘述性合理使用的語義辨析談及商標敘述性合理使用，當論及商標合理使用；而論及商標合理使用，當述及合理使用。然而，何謂合理使用在辭海中找不到相應的解釋，只能分別查知“合理”和“使用”之義。按照辭海的釋義，“合理”是指“合乎道理或事理”，而“使用”則是“使人或器物等為某種目的服務”，“合理使用”該詞在“合理”、“使用”兩詞的例詞解釋中也均有出現(xiàn)。大膽揣測，合理使用似乎可以解釋為，合乎道理或事理地使人或器物等為某種目的服務。然而，知識產(chǎn)權制度領域所謂的“合理使用”卻遠非此義。合理使用是“舶來詞”，最早出現(xiàn)在英語著作權法領域，早期詞典也都將合理使用限于著作權領域作解釋，如元照英美法詞典對“合理使用原則”作該解釋“合理使用原則指非版權所有人未經(jīng)版權人同意而以某種合理方式使用其作品的特權，盡管版權人享有作品壟斷權?！?其后該術語又被先后運用于專利制度和商標制度。美國合理使用制度的產(chǎn)生最初系受英國之影響，其后獨立發(fā)展，在理論和實務上均十分發(fā)達，對世界范圍的立法產(chǎn)生深遠影響。在美國，對商標合理使用的表述并不統(tǒng)一，例如“FAIRUSE”、“CLASSICALFAIRUSE”、“TRADEMARKFAIRUSE”等在一定場合均得用于表述。目前國內(nèi)所用的“商標合理使用”則是意譯的產(chǎn)物。而“敘述性合理使用”亦屬如此。經(jīng)常在美國論著和判例中所看到的“DESCRIPTIVEFAIRUSE”、“CLASSICALFAIRUSE”等則是敘述性合理使用的原始表述。關于商標合理使用之義，似乎可以從對著作權合理使用和專利權合理使用的考察中得到啟示。簡言之，所謂著作權合理使用即為對作品的合理使用，而所謂專利權合理使用則為對專利的合理使用，本質(zhì)上都為對他人權利之合理利用。那么，商標合理使用是否可以認為對商標的合理使用，進言之，得否認為對商標權之合理利用在商業(yè)性使用層面，美國主要有敘述性合理使用和指示性合理使用（NOMINATIVEFAIRUSE）兩種類型。前者由蘭哈姆法所確立，后者產(chǎn)生于后期的美國判例。在早期，美國在理論和實務界所慣用的“TRADEMARK2參見薛波主編元照英美法詞典“FAIRUSEDOCTRINE”詞條，法律出版社2003年版。FAIRUSE”實則為“DESCRIPTIVEFAIRUSE”。只是在“NOMINATIVEFAIRUSE”于1992年被第九巡回上訴法院通過NEWKIDSONTHEBLOCKVNEWSAMERICAPUBLISHING,INC該判例創(chuàng)設之后3，以示區(qū)別，才更多地表述為“DESCRIPTIVEFAIRUSE”。另外，國內(nèi)早期論著也多是在敘述性合理使用的意義上使用商標合理使用。美國蘭哈姆法第33條第2款第4項明確規(guī)定“將并非作為商標，而是對有關當事人自己的商業(yè)上的個人名稱的使用，或?qū)εc該當事人的產(chǎn)地有合法利益關系的任何人的個人名稱的使用，或?qū)υ摦斒氯说纳唐坊蚍眨蚱涞乩懋a(chǎn)地有敘述性的名詞或圖形的使用，作為合理使用；當然這種使用必須是只用于敘述該當事人的商品或服務的正當?shù)亍⒄\實地使用”。不難看出，該法所謂的商標合理使用或言敘述性合理使用，并非對他人商標之合理使用，而是指對個人名稱、產(chǎn)地、商品或服務的特征等的合理使用。換言之，美國商標合理使用制度之初衷并非表達為允許行為人合理利用商標權人之商標，而是得合理行使自己之權利。4第二節(jié)敘述性合理使用的概念矯正基于英美法系的固有特點，美國并不習慣于對于法律術語給出定義，上文提及的蘭哈姆法第33條第2款第4項的規(guī)定，充其量僅是對商標合理使用的法律詮釋。與之相反，因法律思維和風格受大陸法系影響頗巨，我國在立法和理論研究上則習慣于對法律術語等給出定義。商標敘述性合理使用該法律術語自不例外。在定義方式上主要有兩種思路內(nèi)涵式定義法和外延式定義法。前者更注重從本質(zhì)入手定義概念，而后者則更青睞于列舉闡釋。前者有如吳漢東教授主編知識產(chǎn)權一書中，將敘述性合理使用定義為“他人在經(jīng)濟活動中以善意正當?shù)姆绞绞褂妹枋鲂陨虡说模灰暈榍址干虡藢Ｓ脵嗟男袨?；?曹新明主編知識產(chǎn)權法學一書中，則將敘述性合理使用定義為“使用者善意地將他人的注冊商標用于對其生產(chǎn)經(jīng)營的商品或提供的服務作敘述性說明，3SEENEWKIDSONTHEBLOCKVNEWSAMERICAPUBLISHING,INC971F2D3029THCIR19924當然該結(jié)論并非否定商標合理使用制度具備商標權限制之屬性，后文將有重點論述。5吳漢東主編知識產(chǎn)權法，法律出版社2007年版，第251頁。事實上，我國諸多權威學者，如鄭成思、李明德、黃暉等等，似乎都回避給敘述性合理使用作本質(zhì)性定義，或許是受英美法系思維影響，多以詮釋的方式將敘述性合理使用公之于眾。而該引注也實屬吳漢東教授主編的諸多知識產(chǎn)權法中難得的個例，其余亦多是以詮釋的手法表述敘述性合理使用。以表彰其姓名或名稱，或說明其生產(chǎn)經(jīng)營商品的名稱、品質(zhì)、功能、產(chǎn)地等特征的使用行為；”6后者有如曾陳明汝、蔡明誠著商標法原理一書中，將敘述性合理使用定義為“凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者即為合理使用，不受他人商標權之效力所拘束?！?就前者而言，所謂的合理使用之客體當為商標，而后者的表述則非為商標。究竟孰優(yōu)孰劣，孰對孰錯，抑或均為不妥筆者萌生兩個疑問其一，依前文所述，合理使用或為對他人權利之合理利用或為合理行使自己之權利，而列舉式定義和內(nèi)涵式定義在形式上分別采納兩義其一，孰為妥當其二，通說認為商標合理使用歸屬于商標權限制，且敘述性合理使用則為商標合理使用主要類型之一，據(jù)此推演，敘述性合理使用亦當歸屬于商標權限制。所謂合理使用之客體非為商標，而內(nèi)涵式定義則將商標指述為使用之客體，可否謂之妥當筆者認為，上述列舉式定義方便理解，但未抽象出合理使用之本質(zhì)，基本上是對蘭哈姆法第33條的簡單再述；而上述內(nèi)涵式定義基本是套用了種屬關系的定義思路，試圖揭示合理使用之本質(zhì)，但又難以謂之精準，或言缺陷甚巨。就定義風格而論，筆者比較傾向于內(nèi)涵式定義方式，認為倘對敘述性合理使用下定義，須具體考量如下問題第一，界定行為性質(zhì)。敘述性合理使用，有別于法律行為，系事實行為。系不以意思表示為其必備要素，依法律規(guī)定而直接發(fā)生法律后果且不存在當事人預期意義效力的行為。該種定性，我國商標權法理論多忽略不論。上文所述的內(nèi)涵式定義則僅是其中一例。事實上，在商標權領域，存在著各種有涉商標的使用情形，他們分屬于法律事實的各種類型，依照民法理論對商品使用行為進行分類，對于進一步探討合理使用與相關制度的異同大有裨益。第二，界定行為客體。根據(jù)商標“第二含義”理論，敘述性合理使用的客體并非商標，而是“第一含義”的敘述性詞匯，而商標權人所擁有的則是擁有“第二含義”的商標。該所謂的“第二含義”則是上述商標在使用過程中逐漸獲得的不同于公共領域本意的含義。根據(jù)商標法原理，部分商標在使用之初是不具有顯著性的，因為他們所選用的對象無非是公共領域的敘述性詞匯。但是6曹新明主編知識產(chǎn)權法學，中國人民大學出版社2008年版，176頁。7曾陳明汝、蔡明誠著商標法原理，新學林出版股份有限公司2007年版，第98頁。經(jīng)過長期的使用，其逐漸獲得后天的顯著性，從而具備作為商標受保護的要件。理論上將該種商標作為“第二含義”的敘述性詞匯，以區(qū)別于“第一含義”的敘述性詞匯。顯然，“第一含義”同“第二含義”從理論角度而言，是涇渭分明的。故而，在具體定義時，須將客體明確界定為敘述性詞匯。上述內(nèi)涵式定義仍以商標為敘述性合理使用之客體，難謂妥當。第三，力求外延周延。敘述性合理使用同商標權限制為交叉關系，敘述性合理使用并不必然要求行為人系主觀善意等。就敘述性合理使用成立而言，行為人主觀心態(tài)考量之必要性因情形而異，只有在兩者重合層面方須強調(diào)主觀善意8該要件。“善意”等詞匯須慎用，否則易致權利失衡。上述內(nèi)涵式定義均強調(diào)行為人須為“主觀善意”不當限定了敘述性合理使用的適用范圍。第四，嚴格限定外延。敘述性合理使用和指示性合理使用系商標合理使用的兩大類型。指示性合理使用指的是，為了客觀地說明商品或者服務的特點、用途等而在生產(chǎn)經(jīng)營活動中使用他人注冊商標的事實行為。其使用客體或為敘述性詞匯商標或為臆造商標等。倘若對敘述性合理使用定義或詮釋不當，則會導致理解上的混淆，造成難以有效區(qū)分兩種商標合理使用的不利后果。上述第一個內(nèi)涵式定義則是典型的反例。很明顯該定義已涵蓋了指示性合理使用中以敘述性詞匯商標為使用客體的情形，顯有不妥。通過如上分析，筆者以為，可以初步給商標敘述性合理使用下該定義“于自身商品或服務上非商標性使用與他人商標相同或相似之敘述性詞匯以描述自身商品或服務的事實行為?！比绱吮硎?，難免會被認為導致疑竇叢生。其一，商標合理使用已經(jīng)類型化，尤以敘述性合理使用和指示性合理使用為典型。而兩者雖均被稱為合理使用，但機理卻似乎相異。前者為他人合理行使自己之權利，后者則為對他人商標權之合理利用。似乎難以同歸類于商標合理使用。其二，商標權限制，本質(zhì)上則為商標權權利范圍之限制和他權利對商標權的擴張，而敘述性合理使用則為合理行使自己之權利，就形式而言，并無限制商標權之義，似乎難以歸屬于商標權限制。其三，上文已述，從理論上而言，“第一含義”同“第二含義”涇渭分明。進言之，商標權人和合理使用人的權利范圍當無沖突。正如郝鐵川所言，“守望權利邊界，何來權利沖突”，9倘若沒有沖突，何來8論文第二章將對此具體論證，此不贅述。9郝鐵川權利沖突一個不成為問題的問題，載法學2004年第9期。權利限制據(jù)此，通常被認為從屬于商標權限制的敘述性合理使用又該何去何從第二章敘述性合理使用與商標權限制關系的反思第1章的論述與其說是對敘述性合理使用下一定義，不如說是提出了一個尖銳問題，即敘述性合理使用究竟是否為商標權限制倘若否，如何證明其存在的合理性；倘若是，則何以論證兩者關系之微妙所在有學者曾質(zhì)疑，商標合理使用本身就是一個偽概念，因為這種說法簡直太客氣了，分明沒有使用，何來合理使用。使用的對象根本不是商標，而是一個長得與商標相同的符號而已。10也有學者認為所謂商標敘述性合理使用已是約定俗成，無須質(zhì)疑。11在本章中，筆者將證明敘述性合理使用有其存在價值，將證明敘述性合理使用得為但不全然歸屬商標權限制。當然，該觀點的拋出和論證過程并非落俗于所謂的“約定俗成”。“約定俗成”并非壞事，但需建立在解決問題的基礎之上。動輒以“約定俗成”否定質(zhì)疑，無非是淺嘗即止、愚人愚己的浮躁之舉。本章擬在剖析權利沖突、商標權限制正當性及商標敘述性合理使用與商標權限制兩者之價值定位的基礎之上，層層揭開問題之神秘面紗。第一節(jié)商標權限制之于權利沖突的價值一、權利沖突探微權利為法律所保護之利益，其本身宣示了合法性、正當性。為此，兩項均有法律根據(jù)的權利理應和平相處、相安無事。似乎并無誰侵犯誰的問題，或謂之權利沖突。與權利和諧關系一樣，權利沖突也是法律世界的正常現(xiàn)象，并表現(xiàn)為兩種或兩種以上的權利相互矛盾或抵觸的關系或者因行使權利而侵害了他人權益的行為。12權利沖突應是現(xiàn)實化的、動態(tài)的權利沖突。探究為何會有權利沖突，無非有三個層次的原因其一，權利邊界的模糊性；其二，立法技術13的局限性；其三，人類語言的局限性。首先，權利邊界模糊性是權利沖突的直接原因。權利由居于核心價值的內(nèi)10李琛教與商標保護，載電子知識產(chǎn)權2005年第5期。11陸犀莉商標合理使用制度研究，蘇州大學碩士學位論文，2007年。12參見張平華私法視野里的權利限制以權利沖突與權利限制的關系為考察中心，載煙臺大學學報2006年第3期。13該處所謂的“立法技術”包括英美法系的判例法。涵與權利外延（權利邊界）所構(gòu)成。筆者認為，權利內(nèi)涵較易把握，只要提煉出相對抽象的最為一般的本質(zhì)屬性則可視為獲得對相應權利的基本界定；與之相對，權利邊界確系難以界定?？ǘ嘧糁赋觯瑸樘幚矸傻目臻g應用問題，隔斷的墻壁必須穩(wěn)固牢靠，分界必須清楚明了，否則就會出現(xiàn)重疊、侵占，伴隨著不和諧和沖撞。14倘若權利邊界清晰、確定，則行使權利意味著安分守己，而無傷害他人之危險，也就不可能存在權利沖突。當權利邊界模糊，他人有權進入此模糊地帶而不構(gòu)成侵害權利，進而產(chǎn)生兩種都具備合法基礎的權利之間的矛盾沖突。筆者并不否定權利邊界具有確定性，但該確定性僅是相對的確定性。模糊性才是權利邊界的常態(tài)。據(jù)此，權利沖突從宏觀而論，顯得不可避免。其次，立法技術的局限性是權利沖突的立法原因。立法權利又謂之法律權利，立法技術的高低，無疑影響著權利的運作。法律伴隨人類發(fā)展的同時，亦在譜寫著自己的文明史。法律不是孤立的事物，受到相應時代政治、經(jīng)濟、文化等諸多因素影響。法律在自我表達的同時，無疑也成為了諸多價值沖突和妥協(xié)的真實寫照。法律在進步，解決權利沖突的手段和方式亦日趨完善。但法律所面對的諸多價值的內(nèi)涵及外延也隨著社會文明不斷豐富和拓展，這又要求法律不斷做出調(diào)整，以應對新的權利沖突問題。法律創(chuàng)造了權利，也引致了權利沖突；法律在緩解甚或消弭權利沖突上確實碩果累累，然而法律的存在，卻又注定了不能徹底完美界定權利界限，不能徹底消滅權利沖突。最后，語言的局限性是權利沖突的根本原因。人類總是在不斷表達自我，而表達無非是人類語言的外化。法律無疑是人類語言外化形式之一，且是體現(xiàn)語言嚴謹、簡潔和全面等品質(zhì)的重要載體。遺憾的是，人類語言不如人工語言（符號語言）那樣精確，它的模糊性卻往往使人們該種確定性的努力事倍功半，永遠難以達至確定性。套用一句海德格爾的話，我們總是在通往法律確定性的途中。語言之所以是模糊的，就在于語言的“能指”和“所指”是分離的，“所指”不可能完全涵蓋“能指”，并且世界的不斷變化加劇了這種分離帶來的沖突。人類語言的模糊性就此凸現(xiàn)。語言作為人類認識外在事物的產(chǎn)物和工具，體現(xiàn)了意志對物質(zhì)的反映，但此種反映并不是絕對的鏡像關系；我們可以不斷優(yōu)化14美本杰明N卡多佐著法律的成長法律科學的悖論，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2002年版，第82頁。語言，可以強化語言的功能，然而卻無法實現(xiàn)語言和客觀事物的無暇重合。正因此人類文明得以不斷進步；也正因此，諸多法典屢屢被請下至高的神壇。法律作為人類語言的表現(xiàn)形式，基于人文語言的局限性，當然不能實現(xiàn)權利邊界的無暇框定；權利邊界的模糊性當然決定了權利沖突的不可避免。二、商標權限制的正當性解析（一）權利限制的機理解析權利沖突，作為法律世界的正?，F(xiàn)象，任何法制社會都不可能被回避。我們須寬容地對待權利沖突，但寬容不等于放縱。我們應力求使沖突化解機制制度化，以避免權利沖突失控進而產(chǎn)生破壞性后果。權利限制，作為人類智慧的結(jié)晶，通過限制沖突中的權利，使多種權利得以和諧共處，而成為權利沖突的基本糾偏機制。1權利限制之于權利的外在性權利限制早已成為社會文化中的流行用語，那么作為法律層面的權利限制，究竟系外在于權利的獨立事物抑或權利的內(nèi)在固有屬性對該問題的不同回答，形成兩種爭鋒相對的理論學派外在理論（EXTERNALTHEORY）學派和內(nèi)在理論（INTERNALTHEORY）學派。前者認為權利限制意味著存在兩個事物權利、限制。所謂權利指本義上的權利（RIGHTINITSELF），這項權利是沒有限制的，而國家法律可以在權利外部設置限制。據(jù)此，存在一個經(jīng)過限制而存在的權利，該權利被稱為受限制后的權利（RIGHTASLIMITED），外在理論由此而得名。盡管一般意義上，權利是應該受限制的，但權利本身完全可以無限制的狀態(tài)而存在，限制與權利并無必然的聯(lián)系，只有當要求權利與其他個人的權利或者公共利益和諧相處時，這種聯(lián)系才凸現(xiàn)出來。15后者認為法律規(guī)制則是權利邊界的基礎。權利依法僅享有一個確定、唯一的內(nèi)容，權利限制是確定權利外延（EXTENT）或者內(nèi)容（CONTENT）的方法，故而15ROBERTALEXY,TRANSLATEDBYJULIANRIVERS,ATHEORYOFCPNSTITUTIONALRIGHTS,OXFORDUNIVERSITYPRESS,2002,PP178179轉(zhuǎn)引自張平華權利沖突辨，HTTP/WWWCIVILLAWCOMCN/ARTICLE/DEFAULTASPID30407，（訪問時間2008年12月10日）。權利必內(nèi)含限制。16基于公共利益、國家法秩序要求對權利的限制，也是從權利內(nèi)部進行的必要“限制”，這種限制應被稱作內(nèi)部限制（IMMANENTLIMIT），內(nèi)在理論也由此而得名。目前通說為外在理論，筆者也傾向于此。有如下兩點理由一方面，外在理論系權利概念科學化的必然要求。法律概念有兩種界定方式，其一為“窮盡地列舉所描述對象的特征”，其二為“不要求概念設計者已掌握對象之一切重要的特征，而在于基于某種目的性的考慮（規(guī)范意旨），就其對該對象所已認知之特征加以取舍，并將保留下的特征設定為充分而且必要，同時再將事實涵攝于概念之運作中把其余之特征一概視為不重要?！?7倘若按照內(nèi)在理論界定民事權利，立法者則須全面描述權利所有屬性，這會直接混淆權利與義務界線，危及權利體系之整體嚴密性。而按照外在理論界定權利，立法者僅需依規(guī)范意旨將法律概念所涵攝的對象區(qū)分為一般與例外，法律概念只反映一般的情形，排除例外。只有“一般”才能成為權利的本質(zhì)屬性。由此路徑界定民事權利，我們就應該將權利限制界定為權利的非本質(zhì)事物，屬于權利概念中應舍棄的部分。18一方面，外在理論符合以私權為基準點討論問題的要求?；诜▽W的不斷發(fā)展，“權利濫用”、“權利限制”已是耳熟能詳，事實上它們都是采納外在理論的結(jié)果。試問，倘若權利已內(nèi)含限制，怎么會出現(xiàn)權利濫用如果權利本身已經(jīng)存在限制，還有“權利限制”的存在必要外在理論對于權利沖突研究具備重要的意義。所謂權利沖突均是以無限制的權利為基礎發(fā)生的沖突，權利限制則可成為緩解甚或消弭權利沖突的有效手段。2權利限制之于權利的補充性眾所周知，對權利之認識無非是從內(nèi)涵和外延入手。所謂的內(nèi)涵則為最為本質(zhì)、最一般的事物，是界定權利概念的基礎。而作為權利固有本質(zhì)屬性體現(xiàn)的權利邊界，則是外延。據(jù)此，我們可以說，有權利必有內(nèi)涵，有權利亦必有16法雅克蓋斯旦、吉勒古博、繆黑埃法布赫馬南著法國民法總論，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第704705頁。17黃茂榮著法學方法與現(xiàn)代民法，中國政法大學出版社2001年版，第39頁。18參見張平華私法視野里的權利限制以權利沖突與權利限制的關系為考察中心，載煙臺大學學報2006年第3期。邊界。倘若在界定權利核心內(nèi)涵的同時，能確定毫不模糊的邊界，則可以造就圓滿的權利概念。然而，權利只能在核心區(qū)域被清晰地界定，它的外部則是不確定的。如上文所述，權利邊界模糊是常態(tài)，我們不可能在權利之間劃出涇渭分明的界限。也正因為此，我們說權利具有向外擴張之屬性，而所謂的邊界僅僅是基本層面的大體框定。在涉及具體問題上，一方面，權利人本身未必能預見或理解自己行使權利是否會損及社會或他人合法利益；一方面，“個人總是并且也不可能不是從自己本身出發(fā)的”19，這就難免出現(xiàn)權利主體在追求一定利益而實施某種行為時影響他人或整個社會利益的可能性，也就完全可能導致權利之間、權利與社會的其他利益之間的相互沖突。因此，權利需要相應的制度作為補充，以緩解和彌補固有的缺陷。權利限制在法律人的不斷探索中，成為補充權利不足的有效手段。權利限制的補充性是多面的，體現(xiàn)為臨時性和可變性等。權利限制是臨時性的，是針對特定情景，對特定權利采用的衡平措施；權利限制是可變的，是對權利外延或邊界的適時削減。權利限制無非是從私人生活的外部，根據(jù)當事人的自愿、客觀法秩序、社會公共利益的要求而不得不進行的設置20，一旦權利限制消滅，被限制的權利均回復到其應有的狀態(tài)。（二）商標權限制的正當性解析商標是溝通消費者與經(jīng)營者的橋梁，是經(jīng)營者推銷產(chǎn)品最重要的工具，是企業(yè)重要的資產(chǎn)，并且商標給公司帶來的經(jīng)濟利益也可以通過商標續(xù)展而不斷累積。作為重要之無形資產(chǎn)，當有必要保護。從持有人角度而言，則要合理利用，防止商標價值貶損等；從立法角度而言，則須創(chuàng)設商標制度，為保護商標提供法律依據(jù)，有效的商標保護能鼓勵商標權人維持和更好地注重強化自己的商譽。21商標權作為應當受到保護的私權，已經(jīng)得到理論界和各國立法的肯定，保護商標權人利益業(yè)已成為幾乎所有國家商標法的價值目標之一。然而，須明確的是，有權利必有限制22，這是法律的一條基本準則，知識產(chǎn)權法也不例外。我們應當在重視保護商標權的同時，對商標權予以適時和適當?shù)耐庠谙拗啤Ｉ?9馬克思恩格斯全集第3卷，人民出版社1960版，第274頁。20張平華私法視野里的權利限制以權利沖突與權利限制的關系為考察中心，載煙臺大學學報2006年第3期。21SEEWILLIAMMLANDESRICHARDAPOSNER,THEECONOMICSTRUCTUREOFINTELLECTUALPROPERTYLAW,HARVARDUNIVERSITYPRESS,2003,P16822依照上文分析，所謂的權利限制為外在限制。標權作為一種私權，有天然的擴張性，而其本身是難以實現(xiàn)自我限制的，需要權利限制作為適當補充，共同構(gòu)成權利體系機制的統(tǒng)一體，以達致法律上所追求的諸多法益之大致平衡，以實現(xiàn)商標法的價值目標與社會功能。因此，商標權及其權利限制共同構(gòu)成了實現(xiàn)商標法利益平衡的基本機制。商標法權利限制的功能在適當限制商標權，緩解或消弭權利沖突，以保障社會公眾權益，從而使平衡知識產(chǎn)權人和社會公共利益得以體現(xiàn)。1商標權限制的必要性私益性與社會性的矛盾其一，民法基本理念歷經(jīng)了義務本位到社會本位的演變。為使社會共同生活之增進，法律即強制使人負擔特定之義務，限制或剝奪其某種權利。是之謂社會本位之法制。23現(xiàn)今的民事權利無不體現(xiàn)私益性和社會性的雙重屬性，唯有區(qū)別的是知識產(chǎn)權作為特殊的民事權利，在私益性和社會性的矛盾方面表現(xiàn)得尤為突出。商標權作為具體知識產(chǎn)權，自不例外。社會本位在立法中的一個集中表現(xiàn)就是所有權絕對原則之限制，商標權作為私有財產(chǎn)權的一種，在社會本位思潮的大背景下，必然要受到社會公共利益的某種限制，以促進社會整體之和諧平衡發(fā)展。其二，商標權限制是商標法實現(xiàn)公平正義與經(jīng)濟效率兩大法律價值目標的手段。一方面，法律規(guī)范的直接著眼點是公平正義，公平正義作為一種分配的價值目標，其正當性確保了參與分配的主體達到利益均衡的狀態(tài)，從而使他們的利益各得其所。24商標權限制正是商標法中維系商標所有人私權與社會公共利益平衡的基本手段，充分體現(xiàn)了對商標權益分配的公平正義觀。一方面，法律追求的經(jīng)濟效率則是在該種詮釋公平正義規(guī)范體系下經(jīng)濟活動的間接結(jié)果。這要求對商標權進行適當限制，既保障商標權人的權益，又能讓社會公眾有效接近、利用商標權利及合理行使自身權利。2商標權限制的可行性臨時性與合法性任何權利均應到受到尊重和保護，但在權利沖突發(fā)生而需要糾偏機制加以處理之際，不能以應受法律保護為由，否定限制之正當性和必要性。當然，糾23梁彗星著民法總論，法律出版社2001年版，第44頁。24李步云主編法理學，經(jīng)濟科學出版社2000版，第58頁。偏機制并非對于權利之否定，僅是臨時性的外在調(diào)整。就商標權限制而言，則是對于商標權臨時性的限制。該種限制系具體、個案的外在限制，并沒有全方位限制商標權，更不是徹底否定商標權。商標權人仍可在其他情形下完整地行使權利，追究他人侵權責任等，就該角度而言，商標權在非限制情形下，當屬圓滿。而當權利沖突消失之際，商標權則徹底地回歸圓滿狀態(tài)。另外，僅有臨時性尚難謂之可行，商標權限制還需具備合法性，必須限定在法律設定的框架之內(nèi)。這也是尊重商標權和保護商標權的必然要求。連帶使用、在先使用權、滑稽模仿、以及本文重點探討的商標敘述性合理使用25等均為有法律依據(jù)之商標權限制。第二節(jié)敘述性合理使用與商標權限制關系的探幽一、敘述性合理使用的產(chǎn)生原因（一）從言論自由角度考察現(xiàn)有的許多商標均系由敘述性詞匯構(gòu)成，這些詞原本屬于公有領域，擁有其普通的本義即“第一含義”。只有當這些詞作為商標后并經(jīng)過長期使用方擁有了“第二含義”SECONDARYMEANING，從而具有了識別、標示來源、保證品質(zhì)、廣告宣傳等諸多功能。但是通過第二含義獲得顯著性的商標，其作為商標的區(qū)別功能“先天不足”，顯著性也就相對較弱，商標“第二含義”的產(chǎn)生并不能抹煞詞語的原有含義。26基于保護言論自由的需要，不能妨礙人們在一般敘述意義上對這些詞匯加以使用。一方面，因為本質(zhì)迥異，敘述性詞匯的“第一含義”和“第二含義”可謂風馬牛不相及，在很大程度上不會發(fā)生權利沖突；另一方面，因為形式外觀上的極度相似性，權利沖突又往往不免發(fā)生，為保障言論自由，需要借助合理使用等制度對獲得“第二含義”的商標加以合理的外在限制。（二）從商標保護目的角度考察商標合理使用制度的產(chǎn)生是多因的，商標保護的目的亦能對其予以有效詮25此處僅是在商標權限制層面使用商標敘述性合理使用。26武敏商標合理使用制度初探，載中華商標2002年第7期。釋。保護商標的主要目的在于充分發(fā)揮商標的識別功能，以確認商品或服務的來源。27他人不得惡意利用商標權人之商標以享受搭便車之利益。但是，公共利益不該成為商標保護的犧牲品。相反，因在對商標保護傷及公共利益之時，往往應以保護后者而對前者加以有效外在限制。如果在“第一含義”層面通過敘述性詞匯描述商品、服務等特性，應視為合理。正如美國HOLMES法官所指出“商標權只是在于阻止他人將他的商品當成權利人的商品出售，如果商標使用時只是為告知真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止。商標不是禁忌?！保ㄈ闹R產(chǎn)權制度目標角度考察知識產(chǎn)權制度一方面須確認知識產(chǎn)權人的專有權利，并為該權利的實施構(gòu)建相應的保障，另一方面又須保護社會公共利益，即要在知識產(chǎn)權人與社會公眾之間做出利益權衡。知識產(chǎn)權制度確立的目的在于促進社會進步，最終服務于人類；通過保護知識產(chǎn)權，使權利人獲得一定回報，從而開發(fā)出更多成果，服務于社會。但要防止這種獨占性支配的權利嬗變?yōu)橐环N變相特權，對社會進行絕對的壟斷從而妨礙社會進步與經(jīng)濟發(fā)展。敘述性合理使用制度則是保障公眾權益的方式之一，主要通過對商標權人權利行使加以限制得以實現(xiàn)。基于商標制度的自身特點，傳統(tǒng)的商標法中對商標的權利限制不及對專利權和著作權的權利限制。隨著實踐的發(fā)展，同其他知識產(chǎn)權一樣，法律在對商標權加以充分保護的同時，也應對之加以適當限制，從而更好地平衡商標權人與社會公共利益關系。商標敘述性合理使用制度正順應了這一要求。28基于上述原因分析，商標敘述性合理使用之創(chuàng)設和發(fā)展有其歷史和現(xiàn)實必然性。反映出對權利沖突的科學態(tài)度和正確應對；體現(xiàn)出在尊重商標權的同時，對公共領域財富、公共利益應有的重視和保護。二、敘述性合理使用與商標權限制的關系定位根據(jù)上文的分析，商標權限制的前提是權利沖突，即其他權利與商標權發(fā)27在該目的外，還存在對極少數(shù)馳名商標的保護，該種保護系建立在反淡化理論基礎之上。28武敏商標合理使用制度初探，載中華商標2002年第7期。生沖突。而依照通說，商標敘述性合理使用則是商標權限制的典型類型之一，那么，商標敘述性合理使用的前提似乎亦該為權利沖突。但是筆者認為，權利沖突與商標敘述性合理使用不存在絕對的孰先孰后關系。只是權利沖突的存在，決定了商標敘述性合理使用與商標權限制關系較為曖昧。（一）權利沖突場合敘述性合理使用體現(xiàn)為商標權限制權利的存在，決定了權利沖突的不可避免。而權利的類型又深刻影響和制約著權利沖突的頻率和強度。在知識產(chǎn)權被納入法律視野之前，早已存在甚多權利沖突。只是在知識產(chǎn)權被法律認可和制定后，權利沖突的形式和內(nèi)容表現(xiàn)得愈發(fā)紛繁復雜而已。商標權，作為知識產(chǎn)權種類之一，當然不免與他權利發(fā)生沖突，加之商標產(chǎn)生途徑的特殊性29，更是平添了諸多詬病。有學者指出，作品和專利最終流向都是公共領域，而商標則是從公共領域流向私人領域，倘若謹慎處理，該攫取的公共財富將永久的置于私人囊中，相應的公共利益則遭致冷落和排擠。更有學者提出質(zhì)疑，歷史往往如此相似，17、18世紀反對把商標列入知識產(chǎn)權范疇的呼聲在當代有了響亮的回應，即商標不僅不為社會帶來新的財富創(chuàng)造，反而將已有的許多公共產(chǎn)品占為已有。30暫不過多評論這些論斷的對錯，諸多質(zhì)疑至少反映了這么一種現(xiàn)象，即商標權與其他權利存在沖突極為正常，而取自于敘述性詞匯的商標尤甚。有沖突則須解決，需要一定機制的介入加以平息。商標權限制則是被歷史選擇和證明的有效糾偏機制之一。不同于著作權限制或?qū)＠麢嘞拗茩C理的單一性。商標權限制則呈現(xiàn)一定的復雜性。眾所周知，所謂的著作權限制和專利權限制則是允許他人無須征得權利人許可而有償或無償?shù)厥褂脵嗬酥髌泛蛯＠?，體現(xiàn)為對權利人權利的一種解析和分配，以為他人劃出自由使用的空間，而商標權限制卻不能簡單地歸納為允許他人無須征得權利人許可有償或無償?shù)厥褂脵嗬酥虡?。不同于指示性合理使用、平行使用等，敘述性合理使用所使用的不是商標，而是敘述性詞匯，并不體現(xiàn)為從商標權人處劃出部分權利區(qū)域供他人自由使用。但是如上文所言，29不要求獨創(chuàng)性，只要求具有“識別性”，這同傳統(tǒng)知識產(chǎn)權強調(diào)的“智力成果”格格不入。正因為被納入知識產(chǎn)權框架的諸多知識產(chǎn)品都只強調(diào)“識別性”，現(xiàn)在諸多關于知識產(chǎn)權的定義，開始突破“智力成果”的局限。參見吳漢東主編知識產(chǎn)權（法律出版社2007年版）中的定義，“知識產(chǎn)權是人民對于自己的智力創(chuàng)造成果和經(jīng)營標記、信譽所依法享有的專有權利”。30SEEMARKALEMLEY,EXANTEVERSUSEXPOSTJUSTIFICATIONFORINTELLECTUALPROPERTY,71THEUNIVERSITYOFCHICAGOLAWREVIEW,PL29轉(zhuǎn)引自楊紅軍歐美限制商標權利新動向，載中華商標2006年第2期。敘述性詞匯“第一含義”和“第二含義”的劃分是理論化的產(chǎn)物，在司法實踐中，容易出現(xiàn)彼此之間的滲透。換言之，他人在使用敘述性詞匯時存在淡化商標或同商標權人商標混淆的可能，即權利沖突。31出于保護公共利益的需要32，我們需要對商標權加以限制，不以構(gòu)成混淆可能或淡化而斷然判定商標侵權。在該種情況下，敘述性合理使用則體現(xiàn)為對商標權的限制，充當了化解權利沖突的糾偏角色。行為人依然得使用敘述性詞匯而不構(gòu)成侵權。當然，此處的限制并非不計成本，恣意而為的限制。該種限制系適當、合法的外在限制，行為人尚須為“善意”，須“顧及商標權人和他人的權益”。該種限制系具體、個案的外在限制，并沒有全方位限制商標權，更不是徹底否定商標權。商標權人仍可在其他情形下完整地行使權利，追究他人侵權責任等。就該角度而言，商標權在非限制情形下，當屬圓滿。而當權利沖突消失之際，商標權則徹底地回歸圓滿狀態(tài)。從該種意義上講，敘述性合理使用和商標權限制的機理是契合一致的，體現(xiàn)了平衡私人利益和公共利益的法律精神。進言之，在權利沖突場合下，敘述性合理使用可以歸類為商標權限制。但事實上，敘述性合理使用在該層面的價值并未得到有效開發(fā)，后文第三章有重點闡析，此處不作贅述。（二）非權利沖突場合敘述性合理使用獨立于商標權限制敘述性合理使用得適用于權利沖突不容質(zhì)疑，但其又并非僅