中國行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向

1、中國行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向 摘 要 我國的行政法學(xué)體系蘇雖然經(jīng)過了多年的發(fā)展，但是至今還無法形成自身的理論體系，其主要原因有三個(gè)，分別是具體行政行為已屬于法律概念，被解釋，行政法學(xué)體系中沒有具有統(tǒng)領(lǐng)性的抽象概念，原有法學(xué)概念不適合法學(xué)的發(fā)展，現(xiàn)行的行政政策無法在原有的法學(xué)框架中達(dá)到目的。本文就以中國行政法學(xué)體系產(chǎn)生困境的三個(gè)原因進(jìn)行簡單的分析，并提出中國行政法學(xué)體系發(fā)展的新方向，為中國行政法學(xué)理論體系的構(gòu)建提出參考意見 關(guān)鍵詞 中國行政 法學(xué)體系 法學(xué)行政 關(guān)聯(lián)領(lǐng)域 作者簡介：徐建，吉林省社會(huì)科學(xué)院 中圖分類號(hào)：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/ki.1

2、009-0592.2016.11.358 中國行政法學(xué)涵蓋的學(xué)術(shù)任務(wù)較多，有自身的理論體系構(gòu)建任務(wù)，還有對(duì)各個(gè)具體行政領(lǐng)域的理論歸納任務(wù)。無論是哪種任務(wù)對(duì)于行政法學(xué)來說都是尤為重要的。其中關(guān)于中國行政法學(xué)自身理論體系的構(gòu)建任務(wù)在學(xué)界會(huì)方面的爭議較大，因?yàn)樾姓▽W(xué)理論體系的構(gòu)建在實(shí)際情況中還存在一定的難度，因此找到問題的突破點(diǎn)，建立新的法學(xué)體系，促進(jìn)中國行政法學(xué)體系的發(fā)展是目前學(xué)界的重要任務(wù) 本文就中國行政法學(xué)體系構(gòu)建中存在的困境進(jìn)行了簡要的分析，并大膽提出中國行政法學(xué)體系的構(gòu)建策略，為中國行政法學(xué)體系構(gòu)建提供參考性的思路 一、困境一：缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的抽象概念 （一）抽象的行政行為 中國行政法學(xué)的外

3、形發(fā)展和發(fā)展源頭都與德國行政法學(xué)相似。德國行政法學(xué)創(chuàng)立了行政行為，并將其中衛(wèi)德國行政法學(xué)的核心概念，德國的行政法學(xué)體系的構(gòu)建就是建立在這個(gè)核心概念之上的。在德國的行政法學(xué)理論體系中，行政行為概念是一種被高度抽象化的概念，但是這種抽象化的概念促使行政法形式化，能用于判斷法律形式要件，并且可以實(shí)現(xiàn)法治國家憲政的目的。德國的行政法學(xué)體系具有清晰的概念和體系，因此德國的行政活動(dòng)都較為規(guī)范，并且行政司法化 我國的行政法學(xué)理論與德國的法學(xué)相似，我國的行政行為概念如同德國行政法學(xué)理論中的概念，作為學(xué)理概念出現(xiàn)，但并不是實(shí)定法中的概念。我國的行政法學(xué)體系的構(gòu)建深受德國行政法學(xué)體系構(gòu)建的影響，基本上是以奧托麥耶

4、的構(gòu)架為基礎(chǔ)形成的 （二）具體行政行為 我國的行政法學(xué)體系建設(shè)開始于20世紀(jì)80年代，它與德國法學(xué)中的行政行為類似，并且是統(tǒng)合行政活動(dòng)，而且具有內(nèi)在邏輯學(xué)術(shù)思維。雖然具體行政行為核心概念對(duì)整體法學(xué)體系的構(gòu)建是非常重要的，但是我國的具體行政行為還屬于半抽象的法學(xué)概念 具體行政行為是在行政訴訟法等相關(guān)的法學(xué)條款和框架理論中，是作為一種法學(xué)概念出現(xiàn)的，它是一種被解釋的對(duì)象概念，也是一種具體的實(shí)定法律概念，并非是一種抽象的法學(xué)概念，它始終是作為被法學(xué)解釋和研究的具體法學(xué)概念使用的。但是具體行政行為并沒有完全處于具體實(shí)定法律概念之中，在部分法律使用的范圍中，其作為基本特征概念出現(xiàn)，此時(shí)的具體行為又具有了

5、抽象概念，是一種法學(xué)概念 。因此具體行政行為既可以被結(jié)束為實(shí)定法律概念，又可以被當(dāng)作抽象性的法學(xué)概念使用，這種雙重屬性的概念阻礙了中國行政法學(xué)自身理論體系的形成。就具體行政行為目前在行政法學(xué)教科書中的位置，其無法支撐起法學(xué)的邏輯體系，它與行政行為類似，無法與德國法學(xué)中的行政行為一樣具有相同的功能 二、困境二：既有概念無法統(tǒng)合新問題 在上述討論中具體行政行為概念并不能作為我國行政法學(xué)體系化的任務(wù)出現(xiàn)，但是我國的行政法學(xué)體系的構(gòu)建要以中國的目前實(shí)際情況為基礎(chǔ)，不能一味的堅(jiān)持使用麥耶法學(xué)方法。現(xiàn)階段我國的行政法學(xué)正在隨著時(shí)代的發(fā)展不斷的變化著，因此核心概念的行政法總論體系也需要不斷的完善，才能構(gòu)建出

6、適合我國實(shí)際情況發(fā)展的行政法學(xué)理論體系。在構(gòu)建新行政法學(xué)理論體系的過程中，必須要考慮到以下兩方面的內(nèi)容： （一）原來法學(xué)方法延長線上的發(fā)展變化 傳統(tǒng)的行政法學(xué)理論體系是建立在立憲主義基礎(chǔ)之上，主要是為了體現(xiàn)出自由的治國理念，因此關(guān)注的是國家的高權(quán)性行為形式，但是現(xiàn)行的行政法學(xué)體系是以權(quán)力和非權(quán)力為縱軸，以法律行為和非法律行為為橫軸所形成的框架中運(yùn)行的，德國的行政行為在前后都發(fā)生了延伸的行為，并且在實(shí)定法中獲得了定型和定位，但是這樣的具體行政行為無法適應(yīng)我國行政法律制度在現(xiàn)階段的需求，主要是由于兩方面的改變。首先是新制度產(chǎn)生形成的新概念。近年來，行政法的立法過程中產(chǎn)生了一系列與實(shí)定法緊密相關(guān)的概

7、念，但是這些概念無法直接納入到具體的行政行為中，并且現(xiàn)代復(fù)雜和連續(xù)的行政活動(dòng)并不具有行政程序構(gòu)成的具體行政行為，因此無法將其簡單化和片段化，再將其納入到單個(gè)的具體行政行為要求中，即難以將以上的行政活動(dòng)納入到權(quán)利與非權(quán)利、法律行為與非法律行為的框架中。其次是新形態(tài)對(duì)應(yīng)新作用。歐美國家的行政是由秩序行政進(jìn)入到福利行政，再到保障行政或擔(dān)保行政 。在這種行政發(fā)展的歷史中，主要體現(xiàn)的是法治國家的治理理念，對(duì)應(yīng)的是自由等消極權(quán)利，保障行政的開始也就結(jié)束了福利行政的目的。雖然中國的具體行政行為概念中也含有這兩方面的內(nèi)容，但是在現(xiàn)階段的制度運(yùn)行中無法在理論層面區(qū)分擔(dān)保行政和福利行政的差異，并且目前我國由于社會(huì)

8、的發(fā)展不均衡，三種行政方式實(shí)際上是共同存在同一空間的，在這樣的法制中，具體行政行為的概念更為復(fù)雜，所能承擔(dān)的范圍早已超過原有的概念屬性 （二）研究方法和視角的變化 中國的行政法學(xué)體系與麥耶體系具有同構(gòu)性，其體系的構(gòu)建是以具體行政行為為基礎(chǔ)，并通過司法審查的手段保障國家法律的合法性，達(dá)到依法治國的目標(biāo)。但是近年來出現(xiàn)了以行政本身過程和法律對(duì)規(guī)制方式和實(shí)效方面為主的學(xué)術(shù)研究，忽略了具體行政行為線管的司法審查，因此改變了原有注重行政法律要件的研究，更加注重行政活動(dòng)的目的，這樣導(dǎo)致原有的法學(xué)兩個(gè)屬性受到質(zhì)疑。 同時(shí)，經(jīng)過行政領(lǐng)域復(fù)雜分割的行政過程，在研究的開始就已經(jīng)沒有在法學(xué)方法體系的框架內(nèi)進(jìn)行，而是

9、在其他的具體行政領(lǐng)域范圍內(nèi)，行政法學(xué)的發(fā)展路徑導(dǎo)致現(xiàn)階段中國行政法學(xué)理論體系化建設(shè)出現(xiàn)了新的困境 三、困境三：形式框架難以容納政策目的 行政法學(xué)體系是一種抽象的學(xué)術(shù)性理論，正是因?yàn)閷W(xué)術(shù)體系與行政領(lǐng)域中的法制度相分離，才會(huì)存在一定的價(jià)值，因此如果將學(xué)術(shù)置入具體的行政領(lǐng)域法制度中，具體行政法制度中的事件會(huì)受到體系理論的影響，因此抽象的行政法學(xué)體系在具體的行政領(lǐng)域法制度中會(huì)影響到行政法學(xué)體系的構(gòu)建 （一）體系中政策目的的定位困境 行政法學(xué)體系化就是實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)總論的體系構(gòu)建，但是在行政法學(xué)體系化的過程中，具體的行政領(lǐng)域中的法律問題必須要被解決，中國行政法學(xué)體系化的關(guān)鍵就是解決具體行政領(lǐng)域中法制度與抽

10、象化總論之間的關(guān)系。與早期的行政目的與法技術(shù)相結(jié)合而形成的類型不同的是，現(xiàn)代的行政活動(dòng)中，行政法學(xué)體系構(gòu)建逐漸朝多元化發(fā)展，但是發(fā)展的核心仍然是行政目的 （二）我國的現(xiàn)狀 所有的構(gòu)建方法都是以政策目的為中心構(gòu)建而成，而我國政策目的具體化和類型化的相關(guān)基準(zhǔn)不夠清晰，同時(shí)我國相關(guān)的直接以行政法學(xué)論為主的教科書或體系著作較少，并且在構(gòu)建學(xué)術(shù)活動(dòng)中，將行政行為和具體行政行為的抽象方法作為了特定領(lǐng)域行政活動(dòng)的統(tǒng)合，這樣建立起來的行政法學(xué)總論僅僅使用于該領(lǐng)域的發(fā)展，僅僅是行政行為形式的改變，而中國行政法學(xué)體系的構(gòu)建應(yīng)該是具體行政行為和行政行為兩者的結(jié)合作為統(tǒng)合 四、中國行政法學(xué)的體系化突破方向 （一）關(guān)聯(lián)

11、領(lǐng)域及交互影響關(guān)系 在構(gòu)建中國行政法學(xué)理論體系的過程中，要顧及中國對(duì)法學(xué)已有的思考方法，因此在構(gòu)建過程中要關(guān)注中國行政學(xué)是否能獲得普遍的承認(rèn)和遵守，同時(shí)也要將具體的問題納入到政策目的的討論中，中國行政法學(xué)理論體系的構(gòu)建應(yīng)該兼容法解釋功能和承擔(dān)政策目的的制度設(shè)計(jì)功能，因此在構(gòu)建中國行政法學(xué)體系時(shí)，應(yīng)將各個(gè)具體行政領(lǐng)域中的法制度之間的關(guān)系進(jìn)行交互影響關(guān)系理解，將行政法學(xué)體系置于動(dòng)態(tài)的交互影響關(guān)系中，雖然這種交互關(guān)系不能成為中國行政法學(xué)體系構(gòu)建的起始，但是必將成為行政法學(xué)理論體系的基礎(chǔ)，對(duì)行政法總理倫結(jié)構(gòu)的變革起到積極的作用 。同時(shí)交互影響關(guān)系能避免缺乏實(shí)定法而存在的理論，建立能與實(shí)定法中新問題理論

12、相適應(yīng)的框架，完善自身的建設(shè) （二）可選的核心概念和關(guān)聯(lián)領(lǐng)域 理論體系的構(gòu)建首先要確定行政領(lǐng)域中的關(guān)聯(lián)領(lǐng)域，同時(shí)要確定其基本概念。德國行政法中存在一系列的關(guān)聯(lián)領(lǐng)域，中國行政法學(xué)理論體系的構(gòu)建也可以從基本的相關(guān)領(lǐng)域出發(fā)，通過相關(guān)領(lǐng)域之間的交互影響關(guān)系推進(jìn)理論體系的構(gòu)建 。在中國行政法理論構(gòu)建與發(fā)達(dá)國家的構(gòu)建又是不同的，中國現(xiàn)階段的法治國家建設(shè)還處于起步階段，因此在出發(fā)點(diǎn)上需要更高的立場，也就是憲法在基本權(quán)利體系方面出發(fā)，要從多個(gè)角度對(duì)解釋論和立法政策論等進(jìn)行分析。中國行政法中存在部分的結(jié)構(gòu)性問題，因此在導(dǎo)入行政任務(wù)概念時(shí)，需要積極的導(dǎo)入，在確定行政任務(wù)概念定位時(shí)，要從自身所處的歷史階段尋找出使用

13、于法治主義時(shí)形式要件的行政結(jié)構(gòu)，避免行政法制建設(shè)脫離法治國家基本目的走向，是目前行政法學(xué)研究者關(guān)注的重點(diǎn) 五、結(jié)語 中國行政法學(xué)發(fā)展的歷史較短，至今才短短的二十多年，因此在理論體系建設(shè)中整體仍處于初始的探索階段，與發(fā)達(dá)國家縝密邏輯和學(xué)歷充實(shí)的體系相比而言，雖然僵硬化，但是依靠法學(xué)的外部知識(shí)仍然可以突破。以這樣歷史形成的中國行政法學(xué)體系沒有傳統(tǒng)的體系可以依憑，也不會(huì)受到太多框架的限制，具有較大的自由性，同時(shí)現(xiàn)代學(xué)術(shù)的成熟和框架的成熟，也可以為中國行政法學(xué)體系的構(gòu)建起到推進(jìn)的作用，隨著今后學(xué)識(shí)研究的不斷深入，理論框架必然會(huì)越來越完善、越來越縝密。以關(guān)聯(lián)領(lǐng)域和基本概念形成的理論框架在新學(xué)術(shù)的探討中繼續(xù)構(gòu)建，其內(nèi)容也會(huì)與中國法律制度歷史問題等相結(jié)合，在內(nèi)容上也更具有中國特色 注釋： 朱芒.中國行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向.清華法學(xué).2015（1）.6-18. 沈亞萍.行政規(guī)則研究.吉林大學(xué).20