施工合同管理一般問題

1、1,第五章 施工合同管理一般問題,一、合同有關(guān)各方 1、業(yè)主、承包商和監(jiān)理工程師的基本關(guān)系 (1)監(jiān)理單位與項目法人之間的關(guān)系是一種合同法律關(guān)系； (2)承包商與項目法人之間的關(guān)系是一種合同法律關(guān)系； (3)監(jiān)理單位與承包商之間的關(guān)系是監(jiān)理與被監(jiān)理的關(guān)系,2,第五章 施工合同管理一般問題,2、業(yè)主的一般權(quán)利和義務(wù) (1)向監(jiān)理工程師授權(quán)。 (2)批準(zhǔn)合同的轉(zhuǎn)讓，指定分包商，批準(zhǔn)履約擔(dān)保證件，批準(zhǔn)承包商提交的保險單。 (3)業(yè)主的完善履行合同和索賠權(quán)。 (4)承包商違約，業(yè)主有權(quán)解除合同。 (5)遵守適用于本合同的有關(guān)法律和法規(guī)，并承擔(dān)違反上述法律法規(guī)的責(zé)任,3,第五章 施工合同管理一般問題,6

2、)完成工程征地和移民工作，按合同規(guī)定及時向承包商提供施工用地和合同規(guī)定由業(yè)主提供的部分準(zhǔn)備工程，如道路、房屋、供水、供電、通信等。 (7)向承包商提供所有的與本合同工程有關(guān)的水文和地質(zhì)勘探等資料，并對這些資料負(fù)責(zé)。至于承包商使用上述資料所作的分析、判斷和推論由承包商自己負(fù)責(zé),4,第五章 施工合同管理一般問題,8)負(fù)責(zé)項目的融資。如承包商有要求，應(yīng)提出合理的證據(jù)表明已做好資金安排，有能力保證支付。 (9)按合同規(guī)定及時向承包商支付有關(guān)款項，如預(yù)付款、月支付、竣工結(jié)算支付、最終結(jié)算支付等。 (10)承擔(dān)合同規(guī)定的風(fēng)險及其損失賠償責(zé)任。及時審批監(jiān)理工程師提交的索賠處理建議書，向承包商支付索賠款額或延

3、長工期,5,第五章 施工合同管理一般問題,11)統(tǒng)一籌劃本工程的環(huán)境保護(hù)工作，統(tǒng)一管理工程的文明施工、治安保衛(wèi)和施工安全。 (12)主持和組織工程的竣工驗收；在頒發(fā)移交證書后，負(fù)責(zé)照管工程。 (13)合同中規(guī)定的其他權(quán)利和義務(wù),6,第五章 施工合同管理一般問題,3、承包商的一般權(quán)利和義務(wù) (1)遵守適用于本合同的有關(guān)法律和法規(guī)，并承擔(dān)違反上述法律法規(guī)的責(zé)任。 (2)應(yīng)按合同規(guī)定辦理履約擔(dān)保和工程保險，并在規(guī)定時間內(nèi)向業(yè)主提交保險單和履約保函或履約擔(dān)保書。 (3)在接到開工令后，應(yīng)及時調(diào)遣人員和調(diào)配施工設(shè)備和材料進(jìn)入工地，爭取盡早開工,7,第五章 施工合同管理一般問題,4)在規(guī)定時間內(nèi)向監(jiān)理工程

4、師提交按合同的工作范圍、技術(shù)規(guī)范、圖紙要求等編制的施工進(jìn)度實施計劃、施工方案和規(guī)定由承包商設(shè)計的施工圖紙，經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)。根據(jù)批準(zhǔn)的計劃和方案組織現(xiàn)場施工，并對現(xiàn)場作業(yè)和施工方法的完備性、穩(wěn)定性和安全性負(fù)責(zé),8,第五章 施工合同管理一般問題,5)按合同規(guī)定的要求，提供完成工程所需的材料、施工設(shè)備、勞務(wù)、技術(shù)、工程設(shè)備等。 (6)認(rèn)真執(zhí)行監(jiān)理工程師的指令，保證工程質(zhì)量，按合同規(guī)定的內(nèi)容、時間和質(zhì)量要 求完成全部承包工作。 (7)應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定文明施工，采取必要的措施保護(hù)工地及附近地區(qū)的環(huán)境，使其免受因施工引起的污染、噪聲和其他因素造成,9,第五章 施工合同管理一般問題,的環(huán)境破壞。應(yīng)采取安全

5、措施，確保工程、人員、材料和設(shè)備以及附近的建筑物和居民的安全。 (8)應(yīng)按照監(jiān)理工程師的指令為工地上其他承包商的工作提供必要的條件，如場內(nèi)交通道路、施工控制網(wǎng)、供水供電等基礎(chǔ)設(shè)施、施工設(shè)備和現(xiàn)場試驗設(shè)備等。提供條件的費(fèi)用由工程師協(xié)調(diào)解決,10,第五章 施工合同管理一般問題,9)工程未移交給業(yè)主前負(fù)責(zé)照管工程；在保修期內(nèi)負(fù)責(zé)缺陷的修復(fù)工作。 (10)由于承包商原因未能按合同規(guī)定的日期完工，承包商應(yīng)支付誤期損失賠償費(fèi)。誤 期損失賠償費(fèi)的金額按合同規(guī)定的每一天的賠償費(fèi)和延誤天數(shù)計算，合同中通常還規(guī)定誤期損失賠償費(fèi)的總限額，一般為合同價的10。承包商提前完工且對業(yè)主增加效益，則可獲得獎金,11,第五章

6、 施工合同管理一般問題,11)我國合同法第282條規(guī)定：“因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?(12)承包商有權(quán)同意或拒絕接受業(yè)主提名的指定分包商。 (13)由于非承包商原因而使承包商蒙受損失時，可向業(yè)主提出索賠。承包商對工程師決定不同意，可提請仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁,12,第五章 施工合同管理一般問題,14)業(yè)主違約，承包商有權(quán)減緩施工速度，暫停施工，直至解除合同。 (15)合同規(guī)定的其他權(quán)利和義務(wù)。 4、監(jiān)理工程師的職責(zé)和權(quán)力 (1)按合同的規(guī)定，負(fù)責(zé)對工程實施進(jìn)行監(jiān)督、檢查和管理；溝通業(yè)主與承包商的聯(lián)系；協(xié)調(diào)監(jiān)理合同范圍內(nèi)各承包商之間以

7、及業(yè)主與承包商之間的關(guān)系,13,第五章 施工合同管理一般問題,2)負(fù)責(zé)解釋合同，以及對有關(guān)工程圖紙的解釋和說明，幫助承包商正確理解設(shè)計意圖；在現(xiàn)場解決施工期間出現(xiàn)的設(shè)計問題。 (3)及時向承包商提供設(shè)計圖紙，負(fù)責(zé)提供原始基準(zhǔn)點(diǎn)、基準(zhǔn)線和參考標(biāo)高。 (4)審批承包商按合同規(guī)定進(jìn)行的部分永久性工程的設(shè)計成果或施工詳圖；審批承包商的測量放樣結(jié)果。上述成果經(jīng)監(jiān)理工程師審查批準(zhǔn)后方可實施,14,第五章 施工合同管理一般問題,5)監(jiān)督、檢查承包商的施工進(jìn)度，審批承包商提交的實施性施工總進(jìn)度計劃和各階段或各分部工程進(jìn)度實施計劃，以及施工方案、技術(shù)措施和安全措施，并監(jiān)督其實施。在需要時，監(jiān)理工程師可要求承包商

8、編制修改的進(jìn)度計劃。 (6)監(jiān)督承包商貫徹執(zhí)行合同中的技術(shù)規(guī)范、施工要求及設(shè)計圖紙，確認(rèn)材料、工藝符合規(guī)定要求，以保證工程質(zhì)量滿足合同要,15,第五章 施工合同管理一般問題,求。及時檢查工程質(zhì)量；批準(zhǔn)承包商申報的試驗單位或指定試驗單位；檢查與確認(rèn)承包商提交的試驗結(jié)果；有權(quán)要求進(jìn)行重新檢驗和額外檢驗；及時簽發(fā)有關(guān)的試驗驗收合格證書。 (7)嚴(yán)格檢查與確認(rèn)材料、設(shè)備(包括半成品、配件等)質(zhì)量。批準(zhǔn)或指定材料檢驗單位；檢查與確認(rèn)進(jìn)場的材料、設(shè)備質(zhì)量,16,第五章 施工合同管理一般問題,8)考察承包商進(jìn)場人員的素質(zhì)。對不稱職的人員可要求承包方予以撤換，承包商派出管理工程的代表，須經(jīng)監(jiān)理工程師認(rèn)可。 (

9、9)及時審核、確認(rèn)承包商提交的已完成(每月)工程計量及工程款月支付報表；審查確認(rèn)后按規(guī)定簽署并向業(yè)主提交書面的工程款支付證書。 (10)檢查承包商違約事件，代表業(yè)主進(jìn)行索賠,17,第五章 施工合同管理一般問題,11)及時向承包商發(fā)布有關(guān)指令。圖紙變更或新的補(bǔ)充圖紙；增減工程項目或工程量；要求承包商提交有關(guān)的施工方案、計劃、技術(shù)措施、安全措施等指令；修改設(shè)計或施工方案和有關(guān)費(fèi)用及竣工期限等方面的指令等。 (12)做好監(jiān)理日記、質(zhì)量檢查記錄、各方來往信函、申請、指令以及各種有關(guān)的工程管理和工程技術(shù)文檔的管理工作，以備日后,18,第五章 施工合同管理一般問題,核查及作為解決爭議的依據(jù)。 (13)公正

10、處理承包商提出的索賠要求；調(diào)解處理業(yè)主與承包商之間的爭議。 (14)處理施工中出現(xiàn)的各種意外事件所引起的問題，如不可預(yù)見的自然災(zāi)害；發(fā)現(xiàn)地下文物引起的暫停施工；重大質(zhì)量事故或安全事故等。 (15)定期和及時向項目法人提供工程實施情況報告,19,第五章 施工合同管理一般問題,16)合同規(guī)定的其他職責(zé)和權(quán)力。 二、風(fēng)險和風(fēng)險分配 1、風(fēng)險的概念 工程實施過程中，由于自然、社會條件復(fù)雜多變，影響因素眾多，因此人們將面臨很多在招、投標(biāo)時難以或不可能完全確定的問題，這種不確定性就是風(fēng)險。 風(fēng)險一旦發(fā)生，就會導(dǎo)致成本增加或延誤工期，造成承擔(dān)風(fēng)險一方的經(jīng)濟(jì)損失,20,第五章 施工合同管理一般問題,2、風(fēng)險的

11、種類 從產(chǎn)生風(fēng)險原因的性質(zhì)可將風(fēng)險分成以下幾類： (1)政治風(fēng)險 (2)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險。 (3)自然風(fēng)險。 (4)技術(shù)風(fēng)險。 (5)商務(wù)風(fēng)險。 (6)對方的資質(zhì)和信譽(yù)風(fēng)險。 (7)其他風(fēng)險,21,第五章 施工合同管理一般問題,3、風(fēng)險的分配 根據(jù)風(fēng)險管理理論，風(fēng)險分配應(yīng)遵循下述三個原則。 (1)風(fēng)險分配應(yīng)能有利于降低工程造價和順利履行合同。 (2)合同雙方中，誰能更有效地防止和控制某種風(fēng)險或減少該風(fēng)險引起的損失，就由誰承擔(dān)該風(fēng)險。 (3)風(fēng)險分配應(yīng)能有助于調(diào)動承擔(dān)方的積極性，認(rèn)真做好風(fēng)險管理工程，從而降低成本，節(jié)約投資,22,第五章 施工合同管理一般問題,業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險為： (1)不可抗力的社會因素

12、或自然因素造成的損失和損壞。 (2)不可預(yù)見的施工現(xiàn)場條件的變化。 (3)工程量變化。 (4)設(shè)計文件有缺陷而造成的損失或成本增加，由承包商負(fù)責(zé)的設(shè)計除外。 (5)國家或地方的法規(guī)變化導(dǎo)致的損失或成本增加，承包商延誤履行合同后發(fā)生的除外,23,第五章 施工合同管理一般問題,承包商承擔(dān)的風(fēng)險為： (1)投標(biāo)文件的缺陷，指由于對招標(biāo)文件的錯誤理解，或者勘察現(xiàn)場時的疏忽，或者投標(biāo)中的漏項等造成投標(biāo)文件有缺陷而引起的損失或成本增加。 (2)對業(yè)主提供的水文、氣象、地質(zhì)等原始資料分析、運(yùn)用不當(dāng)而造成的損失和損壞。 (3)由于施工措施失誤、技術(shù)不當(dāng)、管理不善、控制不嚴(yán)等造成施工中的一切損失和損壞。 (4)

13、分包商工作失誤造成的損失和損壞,24,第五章 施工合同管理一般問題,三、工程保險 1、工程保險的概念和種類 業(yè)主和承包商通過投保，將原應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險責(zé)任轉(zhuǎn)移給保險公司承擔(dān) 工程保險可以分成兩大類： （1）凡合同規(guī)定必須投保的險種，稱為合同規(guī)定的保險或強(qiáng)制性保險， （2）其他的保險均稱為非合同規(guī)定的保險或選擇性保險。 FIDIC條款和部頒條款規(guī)定必須投保的險種是：工程和施工設(shè)備的保險、人身事故險和第三方責(zé)任險,25,第五章 施工合同管理一般問題,2、工程和施工設(shè)備的保險 工程和施工設(shè)備也稱“工程一切險”，工程一切險承保的內(nèi)容有：(共同名義) (1)工程本身。 (2)施工用設(shè)施。 (3)施工設(shè)備。

14、(4)場地清理費(fèi)。 (5)工地內(nèi)現(xiàn)有的建筑物。 (6)由被保險人看管或監(jiān)護(hù)的停放于工地的財產(chǎn),26,第五章 施工合同管理一般問題,按照國際慣例，屬于工程一切險的除外責(zé)任的情況通常有以下諸種：(1)由軍事行動、戰(zhàn)爭或其他類似事件、罷工、騷動、或當(dāng)局命令停工等情況造成的損失。 (2)因被保險人的嚴(yán)重失職或蓄意破壞而造成的損失。 (3)因原子核裂變而造成的損失。 (4)由于罰款及其他非實質(zhì)性損失。 (5)因施工設(shè)備本身原因即無外界原因情況下造成的損失；但因這些損失而導(dǎo)致的建筑事故則不屬除外情況。(6)設(shè)計錯(7)糾正錯引起損失增加,27,第五章 施工合同管理一般問題,工程保險還有一個特點(diǎn)，就是保險公

15、司要求投保人根據(jù)其不同的損失，自負(fù)一定的責(zé)任。這筆由被保險人承擔(dān)的損失額稱為免賠額。工程本身的免賠額為保險金額的0.52；施工機(jī)具設(shè)備等的免賠額為保險金額的5；第三者責(zé)任險中財產(chǎn)損失的免賠額為每次事故賠償限額的12，但人身傷害沒有免賠額,28,第五章 施工合同管理一般問題,3、人員傷亡和財產(chǎn)損失的保險 合同規(guī)定必須投保以下兩個險種： (1)人身事故險 (2)第三方責(zé)任險 四、工程擔(dān)保 1、工程擔(dān)保的概念和種類 合同的擔(dān)保，是指合同當(dāng)事人一方，為了確保合同的履行，經(jīng)雙方協(xié)商一致而采取的一種保證,29,第五章 施工合同管理一般問題,措施。在擔(dān)保關(guān)系中，被擔(dān)保合同通常是主合同，擔(dān)保合同是從合同。常見

16、的工程擔(dān)保有以下幾種。 (1)投標(biāo)擔(dān)保 在下列情況下，業(yè)主有權(quán)沒收投標(biāo)擔(dān)保： 投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤銷投標(biāo)書。 中標(biāo)的投標(biāo)人在規(guī)定期限內(nèi)未簽署協(xié)議書，未提交履約擔(dān)保,30,第五章 施工合同管理一般問題,投標(biāo)保證金可用現(xiàn)金押金、保付支票、銀行匯票、由銀行或公司開出的保函或保證書等各種形式。一般說，銀行保函是最常用的形式。當(dāng)采用銀行保函時，其格式應(yīng)符合招標(biāo)文件中規(guī)定的格式要求。 (2)履約擔(dān)保 履約擔(dān)保是保證承包商按照合同規(guī)定，正確完整地履行合同,31,第五章 施工合同管理一般問題,如果承包商違約，未能履行或不完全履行合同規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致業(yè)主受到損失，業(yè)主有權(quán)根據(jù)履約擔(dān)保索取賠償。 履約擔(dān)保有兩種

17、形式：一種是銀行或其他金融機(jī)構(gòu)出具的履約保函，其擔(dān)保金額一般取合同價的510。另一種是由企業(yè)出具的履約擔(dān)保書，履約擔(dān)保書的擔(dān)保金額一般取合同價的30左右,32,第五章 施工合同管理一般問題,3)預(yù)付款擔(dān)保 承包商在簽訂合同后，應(yīng)及時向業(yè)主提交預(yù)付款保函，業(yè)主在收到此保函后才支付預(yù)付款。 預(yù)付款擔(dān)保金額一般與業(yè)主所付預(yù)付款金額相同。但由于預(yù)付款是逐月從工程進(jìn)度款中扣還，因此預(yù)付款擔(dān)保金額也應(yīng)相應(yīng)減少。預(yù)付款擔(dān)保通常也采用銀行保函的形式,33,第五章 施工合同管理一般問題,4)缺陷責(zé)任擔(dān)保 缺陷責(zé)任擔(dān)保是保證承包商按合同規(guī)定在保修期中完成對工程缺陷的修復(fù)。如承包商未能或無力修復(fù)應(yīng)由其負(fù)責(zé)的缺陷，則

18、業(yè)主可另行組織修復(fù)，并根據(jù)缺陷責(zé)任擔(dān)保索取為修復(fù)缺陷所支付的費(fèi)用。缺陷責(zé)任擔(dān)保的有效期與保修期相同。保修期滿，頒發(fā)了保修責(zé)任終止證書后，業(yè)主應(yīng)將缺陷責(zé)任擔(dān)保退還承包商,34,第五章 施工合同管理一般問題,如果一工程的履約擔(dān)保的有效期包含了保修期，則不必再進(jìn)行缺陷責(zé)任擔(dān)保。 (5)保留金 在施工承包合同中，保留金是一種專門的擔(dān)保方式，即業(yè)主在每月向承包商支付的款項中按某一百分?jǐn)?shù)(510)扣留一筆款項，稱為“保留金”。如承包商在施工過程中違約而造成業(yè)主受到損失，業(yè)主可從扣留的保留金中取得賠償,35,第五章 施工合同管理一般問題,6)其他擔(dān)保 除上述各種工程擔(dān)保外，在有的國際工程施工合同中規(guī)定承包商

19、還應(yīng)提供下述兩種擔(dān)保。 臨時進(jìn)口設(shè)備稅收擔(dān)保 國際工程中，外國承包商為施工需要，將其施工設(shè)備運(yùn)進(jìn)工程所在國，這種施工設(shè)備的臨時進(jìn)口可以免繳進(jìn)口稅。臨時進(jìn)口設(shè)備稅收擔(dān)保，就是用于保證承包商在工程竣工,36,第五章 施工合同管理一般問題,后，將臨時進(jìn)口的施工設(shè)備運(yùn)出工程所在國。 免稅工程進(jìn)口物資稅收擔(dān)保 免稅工程進(jìn)口物資稅收擔(dān)保，是保證承包商將進(jìn)口的材料全部用于其承包的免稅工程。如果承包商將免稅進(jìn)口的材料用于其他非免稅工程，或在市場上出售，則將被視為偷漏稅，稅務(wù)部門可根據(jù)此擔(dān)保索賠，作為補(bǔ)稅和罰款,37,第五章 施工合同管理一般問題,2、工程擔(dān)保的方式和保證人 中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保的方式

20、有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。工程擔(dān)保通常采用保證方式，即由承包商請出保證人(銀行或企業(yè))和業(yè)主約定，當(dāng)承包商違約時由保證人按照約定履行合同或承擔(dān)責(zé)任。 作為保證人應(yīng)當(dāng)具備的必要條件是要具有代為清償?shù)哪芰?。中華人民共和國擔(dān)保法規(guī)定，具有代為履行合同能力的法人、其他組織或公,38,第五章 施工合同管理一般問題,民，可以作保證人。中華人民共和國擔(dān)保法也規(guī)定以下組織不得為保證人： (1)國家機(jī)關(guān)，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。 (2)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位或社會團(tuán)體。 (3)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)或職能部門，但有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保

21、證,39,第五章 施工合同管理一般問題,3、履約擔(dān)保證件的有效范圍和兌現(xiàn)條 (1)有效范圍 履約擔(dān)保證件只在下列兩種情況下無效，其他情況均承擔(dān)責(zé)任： 承包商正確、完全地履行合同規(guī)定的義務(wù)，沒有違約，沒有造成業(yè)主損失。 保證的擔(dān)保金額已全部支付完。 (2)兌現(xiàn)條件 指業(yè)主在什么證明條件下才能憑保函向保,40,第五章 施工合同管理一般問題,證人索賠兌現(xiàn)。有兩種類型的兌現(xiàn)條件： 無條件保函，或稱“索償即付”式保函。 有條件保函，即保證人必須在取得一定的證明條件后才向業(yè)主兌現(xiàn)。 五、合同的轉(zhuǎn)讓與分包 1、合同的轉(zhuǎn)讓(對方同意) 轉(zhuǎn)讓是指中標(biāo)的承包商把對工程的承包權(quán)轉(zhuǎn)讓給另一施工企業(yè)的行為。轉(zhuǎn)讓的實質(zhì)是

22、合同主體的變更，是權(quán)利和義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，而不是合同內(nèi)容,41,第五章 施工合同管理一般問題,的變化。施工承包合同一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，原承包商與業(yè)主就無合同關(guān)系，而改變?yōu)樾鲁邪膛c業(yè)主的合同關(guān)系。 2、合同的分包 分包是指承包商將合同中的部分工程分包給另一施工企業(yè)承擔(dān)施工任務(wù)。分包與轉(zhuǎn)讓不同，它的實質(zhì)是為了彌補(bǔ)承包商某些專業(yè)方面的局限或力量上的不足，借助第三方的力量來完成合同,42,第五章 施工合同管理一般問題,實踐證明，適當(dāng)?shù)姆职怯欣诒ＷC工程質(zhì)量和進(jìn)度的。但是在實際工程施工合同的分包有兩種類型，即一般分包與指定分包。 (1)一般分包 指由承包商提出分包項目，選擇分包商(稱為一般分包商)，并與其簽定分包合同。 我國合同法及各種條款對分包有如下規(guī)定,43