基于新勞動(dòng)合同法條件下的調(diào)崗調(diào)薪技巧

1、基于新勞動(dòng)合同法條件下的調(diào)崗調(diào)薪技巧前提條件： 調(diào)崗：未經(jīng)員工同意將員工從一個(gè)工作崗位變更到另外一個(gè)工作崗位。調(diào)薪： 指降低員工的工資。 對(duì)于提升員工職位或者提高員工薪酬， 很少看見產(chǎn)生糾紛， 這里不作為 重點(diǎn)。前提條件：調(diào)崗： 未經(jīng)員工同意將員工從一個(gè)工作崗位變更到另外一個(gè)工作崗位。 調(diào)薪： 指降低員工的 工資。對(duì)于提升員工職位或者提高員工薪酬，很少看見產(chǎn)生糾紛，這里不作為重點(diǎn)。一：在調(diào)崗調(diào)薪中公司最常見的誤區(qū)1、片面認(rèn)為公司有權(quán)隨意調(diào)整員工工作崗位到目前為止， 很多公司還是想當(dāng)然地認(rèn)為， 員工在什么工作崗位上工作， 完全由公司說了算， 員工只有服從的份兒， 調(diào)整員工的工作崗位沒有與員工協(xié)商

2、， 在任何情況下， 公司不需要理 由就可以調(diào)整員工工作崗位。 殊不知， 這種理解和做法是錯(cuò)誤的。 法律保護(hù)和承認(rèn)公司對(duì)員 工一定程度的用工自主權(quán)，允許公司在符合法律規(guī)定的情況下，對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗。 但是，法 律對(duì)這種權(quán)利的保護(hù)是有限度的，不允許公司濫用隨意地調(diào)整員工的工作崗位。案例 1：王女士是一家珠寶分公司的財(cái)務(wù)經(jīng)理。 三個(gè)月以前， 她堅(jiān)守財(cái)務(wù)規(guī)定， 反對(duì)公司某領(lǐng)導(dǎo)挪用 一筆專項(xiàng)基金，并就此事向總部做出了反饋。不久，分公司HR就通知王女士：由于工作需要，經(jīng)分公司研究決定， 你從明日起去倉(cāng)儲(chǔ)部報(bào)到當(dāng)倉(cāng)庫(kù)管理員。 王女士很不同意：勞動(dòng)合 同要到明年年底才到期， 公司怎么能隨意變更我的崗位況且我屬于

3、總部委派的，總部都不知情么HR拿出她的勞動(dòng)合同說：當(dāng)初簽訂合同時(shí)，上面有一條就是公司可根據(jù)工作需要隨時(shí) 調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位。 王女士頓時(shí)啞口無言，但她咽不下這口氣，于是提起訴訟，要求恢 復(fù)工作崗位。 勞動(dòng)仲裁委認(rèn)為， 公司雖然在勞動(dòng)合同中與王女士約定公司可根據(jù)工作需要隨 時(shí)調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位， 但由于王女士任職的財(cái)務(wù)經(jīng)理和倉(cāng)儲(chǔ)部管理員差別很大，公司無正當(dāng)理由，五千隨意調(diào)整其工作崗位，因此裁定恢復(fù)王女士的工作崗位。點(diǎn)評(píng)：勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于職工因崗位變更與企業(yè)發(fā)生爭(zhēng)議等有關(guān)問題的復(fù)函（勞辦發(fā)【 1996】100 號(hào)）規(guī)定，關(guān)于用人單位能否變更職工崗位問題，按照勞動(dòng)法第十七條、第二十六 條、第三十

4、一條的規(guī)定精神， 因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化， 致使原勞 動(dòng)合同無法履行而變更勞動(dòng)合同， 須經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致， 如不能達(dá)成協(xié)議， 則可按法定 程序解除勞動(dòng)合同； 因勞動(dòng)者不能勝任工作而變更、 調(diào)整職工工作崗位， 則屬于用人單位的 自主權(quán)。對(duì)于因勞動(dòng)者崗位變更引起的爭(zhēng)議應(yīng)依據(jù)上述規(guī)定精神處理。因此， 如果公司以客觀情況發(fā)生重大變化為由變更崗位， 必須雙方協(xié)商一致， 不能達(dá)成一致 的，可按照法定程序解除勞動(dòng)合同；如果公司以不能勝任為由，必須提出不能勝任的證據(jù)。公司無權(quán)在任何理由的情況下，隨意地調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位。案例 2：楊經(jīng)理?yè)?dān)任某公司財(cái)務(wù)經(jīng)理， 2008 年 5 月，因

5、該公司成功上市，與過去相比，對(duì)財(cái)務(wù)的要 求有了很大提高，但楊經(jīng)理由于年齡大、 知識(shí)更新不上， 自學(xué)能力差， 已經(jīng)無法繼續(xù)單位財(cái) 務(wù)經(jīng)理的要求。 于是公司經(jīng)過研究， 決定讓楊經(jīng)理?yè)?dān)任財(cái)務(wù)部門的往來會(huì)計(jì)， 不再擔(dān)任財(cái)務(wù) 經(jīng)理。楊經(jīng)理不服，提起仲裁。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)經(jīng)過審議認(rèn)為，由于公司業(yè)務(wù)發(fā)展，對(duì) 財(cái)務(wù)要求有了進(jìn)一步提高，而楊經(jīng)理無法勝任現(xiàn)在的工作崗位，因此，公司有權(quán)做出調(diào)整， 駁回楊經(jīng)理的仲裁請(qǐng)求。點(diǎn)評(píng)：同樣是調(diào)整工作崗位， 在案例 1 中，仲裁委就認(rèn)為是違法調(diào)整工作崗位， 支持了勞動(dòng)者的仲 裁請(qǐng)求；在案例 2 中就認(rèn)為是合理的調(diào)整工作崗位， 沒有支持勞動(dòng)者的仲裁請(qǐng)求。 這是因?yàn)椋?在案例 2

6、 中，楊經(jīng)理?yè)?dān)任財(cái)務(wù)經(jīng)理， 但由于其無法勝任現(xiàn)有的工作崗位， 公司作出調(diào)崗是合 情合理的。2、片面地認(rèn)為公司有權(quán)自由地調(diào)整員工薪酬。這個(gè)行為，在勞動(dòng)合同法已經(jīng)實(shí)行幾年以來，還是屢見不鮮。 勞動(dòng)法第 47 條規(guī)定：“用 人單位根據(jù)本單位的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益， 依法自主確定本單位的工資分配方式和工資 水平。”因此，公司有權(quán)根據(jù)本公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)和經(jīng)濟(jì)效益，依法自主地確定本公司的 工資分配方式和工資水平，但是公司的這種自主權(quán)也不是無限制的，并不是可以任意行使。 公司在自主權(quán)在于確定工資分配方式和工資水平，而不能隨意地降低勞動(dòng)者的工資。案例 3：小王是銷售員， 公司與其約定： 小王每月底薪 20

7、00元，其按照銷售業(yè)績(jī)的 2%提取獎(jiǎng)金。 2008 年，小王平均每月的工資大約是10000 元， 2009 年遇到金融危機(jī)，小王銷售業(yè)績(jī)很不好，平均每月收入也就不到 3000 元。小王以公司擅自大幅度降低工資為由，提起仲裁，要求補(bǔ) 發(fā)工資，解除勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委經(jīng)過審理認(rèn)為，公司并沒有降低工資，只 是由于小王銷售業(yè)績(jī)不好，導(dǎo)致收入降低，因此裁定駁回小王的仲裁請(qǐng)求。案例 4：小李與公司簽訂了為期三年的勞動(dòng)合同，任職銷售總監(jiān)，每月底薪 8000 元，同時(shí)每月按照 公司銷售總額的 1%提取獎(jiǎng)金。 2007 年由于該公司市場(chǎng)還沒有打開，銷售業(yè)績(jī)不是太理想， 小李每月提成也就幾千元。進(jìn)入

8、2008 年以來，由于小李的長(zhǎng)期努力，市場(chǎng)得到了跟好的開 拓，銷售業(yè)績(jī)上升，小李每月提成幾萬元，公司看小李提成太高，于是告知小李，其每月底 薪改為 3000 元，每月按照公司銷售總額的 2%提取獎(jiǎng)金。后公司按照每月底薪 3000 元、銷 售總額的千分之二與小李結(jié)算工資。 小李不服提起仲裁要求補(bǔ)發(fā)工資。 仲裁委經(jīng)過審理認(rèn)為， 公司無正當(dāng)理由降低小李工資、降低提成比例是不合法的，裁定按照原約定結(jié)算工資。點(diǎn)評(píng)： 同樣是關(guān)于銷售提成的案例， 案例 3中的勞動(dòng)者就輸?shù)袅斯偎荆?案例 4 的勞動(dòng)者就贏得了官 司。這是因?yàn)椋?在案例 3 中，用人單位并沒有降低工資， 是由于小王銷售業(yè)績(jī)不好導(dǎo)致工資 降低；在

9、案例 4 中，公司降低了底薪，同時(shí)降低了提成比例，這是不合法的，在用人單位與 勞動(dòng)者約定好工資分配方式后，用人單位無權(quán)擅自改變工資的分配方式。因此，案例 4 中， 用人單位降低工資和提成比例違法。二：可以調(diào)崗調(diào)薪的情形根據(jù)勞動(dòng)法 、勞動(dòng)合同法及相關(guān)規(guī)定，在下列情況下，用人單位可以對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào) 崗調(diào)薪：1、用人單位與勞動(dòng)者就調(diào)崗調(diào)薪協(xié)商一致勞動(dòng)合同法 第 35 條第 1款規(guī)定：“用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致， 可以變更勞動(dòng)合同約定 的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。 ”因此，只要用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，不 管之前勞動(dòng)合同是如何約定的， 用人單位和勞動(dòng)者都可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容， 進(jìn)行調(diào)

10、 崗調(diào)薪。 在員工管理過程中， 尊重員工感受， 使員工在企業(yè)中找到歸屬感應(yīng)該是企業(yè)日常管 理者最應(yīng)該值得注意的一點(diǎn)。 公司對(duì)員工進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪， 爭(zhēng)取與員工協(xié)商一致， 是最明智的 選擇。2、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工資的，用人單位可以另 行安排工作。在這種情況下，公司要調(diào)整員工的崗位，必須同時(shí)滿足以下幾個(gè)條件：（1）勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷。這里指的是員工患病或者非因工負(fù)傷，如果員工因工負(fù)傷，就需要根據(jù) 工傷保險(xiǎn)條例的 規(guī)定處理。（2）在規(guī)定的醫(yī)療期滿后。必須是在醫(yī)療期滿后。如果在醫(yī)療期內(nèi)， 公司無權(quán)擅自另行安排員工的工資。根據(jù) 企業(yè)職 工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定

11、，醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工資治病 休息不得解除勞動(dòng)合同的時(shí)限。（3）醫(yī)療期滿后，員工不能從事原工作。醫(yī)療期內(nèi)， 公司無權(quán)另行安排員工工作。 如果醫(yī)療期滿后，員工仍然能夠勝任原工作， 公司 不能另行安排工資，只有在員工不能勝任原工作的情況下，公司才有權(quán)另行安排員工工作。案例 1：小高為某酒店廚師，每月工資 5000 元。后小高患肺炎，醫(yī)療期滿后，小高已經(jīng)完全康復(fù)， 于是要求上班。 但酒店認(rèn)為，小高患有肺炎， 不適合繼續(xù)擔(dān)任廚師工作，要求小高擔(dān)任清潔 工作，負(fù)責(zé)打掃酒店衛(wèi)生，每月工資 1500 元。小高提起仲裁，要求解除勞動(dòng)合同并支付經(jīng) 濟(jì)補(bǔ)償金。 最后仲裁委認(rèn)為，小高在醫(yī)療期滿

12、后身體已經(jīng)恢復(fù)，能夠繼續(xù)從事原工作， 酒店 沒有合理理由調(diào)整其工作崗位，因此酒店的做法是違法的，裁決酒店支付小高經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。點(diǎn)評(píng)：勞動(dòng)者雖然患病， 但如何在規(guī)定的醫(yī)療期滿后能夠勝任原工作的， 用人單位是不能調(diào)整其工 作崗位的。在本案中，小高在醫(yī)療期滿后，身體已經(jīng)恢復(fù)正常，能夠繼續(xù)從事廚師工作，但 酒店卻安排小高打掃衛(wèi)生，做法是違法的。3、勞動(dòng)者不能勝任工作，用人單位可以調(diào)整其工作崗位。公司調(diào)整員工的工作崗位， 借口往往是員工不能勝任工作崗位， 但公司基于該理由作出調(diào)崗 調(diào)薪的決定時(shí)，必須要注意以下幾點(diǎn)：（1）公司要制定好崗位說明書。如果公司沒有這個(gè)崗位說明書，就很難證明員工不能勝任 工資崗位，

13、 只有有了明確的崗位職責(zé)， 才便于對(duì)員工進(jìn)行考核， 證明員工不能勝任工作崗位。（2）公司要有充分的證據(jù)證明員工不能勝任工作。這里的“不能勝任”是指員工不能按要 求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、 同崗位人員的工作量， 公司不得故意提高勞動(dòng)定 額標(biāo)準(zhǔn)，使員工無法完成。因此，公司必須是在正常情況下證明員工不能勝任工作崗位。公 司要對(duì)員工進(jìn)行考核， 并且要保存員工不能勝任工作崗位的證據(jù)。 一旦公司以員工不能勝任 工作作為調(diào)整工作崗位的理由， 雙方因此發(fā)生糾紛， 公司要對(duì)員工不能勝任工作承擔(dān)舉證責(zé) 任。案例 2：2008 年 2 月，小張和某公司簽訂了為期 2 年的勞動(dòng)合同。合同約定，小張的工作崗

14、位為總 經(jīng)理助理， 月薪 8000 元，主要職責(zé)是協(xié)助總經(jīng)理處理公司日常事務(wù)， 溝通協(xié)調(diào)各部門工作。2008 年 10 月，該公司突然將小張調(diào)至行政部，職位為行政助理，月薪 2800 元。小張接到 公司調(diào)令后，非常吃驚氣憤，于是找HR問個(gè)究竟。HR的回答是小張不能勝任總經(jīng)理助理職位，所以將其調(diào)整到行政助理崗位。 小張認(rèn)為公司的做法沒有理由， 擅自將其調(diào)到行政助理 一職，侵害了其權(quán)益。在談判不成的情況下，小張?zhí)崞鹬俨?，?qǐng)求繼續(xù)履行合同，并按原工 資標(biāo)準(zhǔn) 8000 元支付工資。 仲裁委審理后認(rèn)為， 該公司將小張從總助崗位調(diào)至行政助理崗位， 月薪從 8000 元調(diào)至 2800 元，但卻不能證明其調(diào)崗

15、調(diào)薪的充分合理性， 應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后 果。因此，支持了小張的請(qǐng)求。小張?jiān)瓉淼膷徫皇强傊?，月?8000 元，屬于公司的中層管理人員，享受著中層管理人員的 薪資待遇。公司在沒有經(jīng)過小張本人同意的情況下，將其調(diào)職行政助理崗位，月薪降低至 2800 元，且行政助理的主要工作與小張?jiān)瓉淼目傊ぷ鞯男再|(zhì)完全不同。公司認(rèn)為小張不 能勝任總助工作， 就應(yīng)該拿出充分的證據(jù)來證明， 但是公司既沒有相應(yīng)的規(guī)章制度對(duì)總助崗 位的具體職責(zé)進(jìn)行描述， 也沒有相應(yīng)的考評(píng)制度與標(biāo)準(zhǔn)， 更沒有調(diào)崗調(diào)薪程序性的規(guī)定， 無 法證明其對(duì)小張調(diào)崗調(diào)薪的充分合理性，因此，只能承擔(dān)敗訴的責(zé)任。公司對(duì)其員工進(jìn)行調(diào)崗要有充分合理性， 特別

16、是調(diào)崗的同時(shí)又降低員工薪資的， 不能濫用自 己的用工自主權(quán)。 為了便于企業(yè)證明其調(diào)崗調(diào)薪的充分合理性， 建議公司可以知道相應(yīng)的規(guī) 章制度， 比如各部門各崗位的職能職責(zé)、 各崗位的考核標(biāo)準(zhǔn)以及調(diào)崗調(diào)薪的程序等。 有了相 應(yīng)的規(guī)章制度， 公司按何琳的程序進(jìn)行調(diào)崗調(diào)薪， 在應(yīng)對(duì)員工提起的仲裁或訴訟時(shí)， 就可以 舉證證明其調(diào)崗調(diào)薪的充分合理性了。4、勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，用人單位可 以與勞動(dòng)者協(xié)商變更勞動(dòng)合同，調(diào)整勞動(dòng)者的工作崗位。勞動(dòng)合同法第 40 條規(guī)定，勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng) 合同無法履行， 經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商， 未能

17、就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的， 用人單位 提前 30 日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合 同。注意：客觀情況發(fā)生重大變化， 并不是由用人單位隨意進(jìn)行解釋的。 根據(jù)勞動(dòng)部辦公廳 1994 年頒布的關(guān)于 勞動(dòng)法 若干條文的說明 （勞辦發(fā)【 1994】289 號(hào)）的解釋，“客觀情況” 指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)搬遷、 被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。因此， 如果不符合上面的情況而公司又以客觀情況發(fā)生重大變化為由，決定調(diào)崗調(diào)薪， 員工又不同意變更， 公司因此與員工解除勞動(dòng)合同， 公司就屬于違法解除勞動(dòng)合同， 就需要按照 勞動(dòng)

18、合同法第 82 條的規(guī)定，支付雙倍的經(jīng)濟(jì)賠償金。案例 3：老張是某造紙廠生產(chǎn)部門的員工， 與該企業(yè)簽訂了為期 6 年的勞動(dòng)合同。 在勞動(dòng)合同履行期 間，因受當(dāng)?shù)卣哟蟊Ｗo(hù)自然遺產(chǎn)規(guī)劃的影響， 該企業(yè)的生產(chǎn)部門不得不遷移到郊區(qū)， 只 有銷售部門留在市區(qū)。 企業(yè)征求老張的意見， 希望老張到從事原有工作或者在市區(qū)從事行政 工作， 而老張因?yàn)榧易≡谑袇^(qū)， 因此要求績(jī)效留在市區(qū)從事原有工作。 雙方經(jīng)協(xié)商最終未能 達(dá)成一致意見。 于是，企業(yè)以“雙方訂立勞動(dòng)合同時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化， 雙方 經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致” 為由， 作出了解除勞動(dòng)合同的決定。 老張認(rèn)為雙方勞動(dòng)合同中明確約 定工作地點(diǎn)在市區(qū)，

19、 企業(yè)屬于違法解除勞動(dòng)合同， 因此提起仲裁。 仲裁委審理認(rèn)為，企業(yè)遷 移是由于服從政府決定不得不為的行為， 符合客觀情況發(fā)生重大變化， 而老張又不同意去郊 區(qū)工作， 公司屬于合法解除勞動(dòng)合同， 公司只需要支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金就可以了， 不需要支付經(jīng) 濟(jì)賠償金。本案中， 企業(yè)因政府規(guī)劃而搬遷， 屬于勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化， 致 使勞動(dòng)合同無法履行的情形。 因此， 企業(yè)與老張無法就變更勞動(dòng)合同達(dá)成一致意見時(shí)， 解除 勞動(dòng)合同的行為是符合法律規(guī)定的。在此，需要強(qiáng)調(diào)的是，適用勞動(dòng)合同法第 40 條的關(guān)鍵在于“客觀情況的發(fā)生導(dǎo)致勞動(dòng) 合同無法履行” 。如果沒有達(dá)到“無法履行”的程度，則應(yīng)該

20、繼續(xù)履行而不能適用本條的規(guī) 定。例如，公司變更名稱或法人（負(fù)責(zé)人） 、企業(yè)內(nèi)部承包、企業(yè)分立或被兼并等情況雖然 屬于“客觀情況發(fā)生了重大變化” ，但不必然導(dǎo)致勞動(dòng)合同的履行發(fā)生變化。另外，當(dāng)出現(xiàn) “致使勞動(dòng)合同無法履行” 的客觀情況時(shí)， 公司并不能直接解除勞動(dòng)合同， 而應(yīng)當(dāng)與員工協(xié) 商變更勞動(dòng)合同，雙方經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致時(shí)，才可以依據(jù)規(guī)定解除雙方的勞動(dòng)合同。5、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，可以變更勞動(dòng)合同，調(diào)整員工工作崗位。勞動(dòng)合同法第 41 條規(guī)定，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整，可以變更勞動(dòng) 合同。 在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的過程中，企業(yè)為了尋求發(fā)展， 必然要進(jìn)行結(jié)構(gòu)調(diào)整和技術(shù)更新等

21、， 在調(diào) 整的過程中，必然設(shè)計(jì)勞動(dòng)崗位變更，這也是法律允許的。但公司不能動(dòng)不動(dòng)以企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、 重大技術(shù)革新或者經(jīng)營(yíng)方式調(diào)整為理由隨意地調(diào)整員工的工作崗位， 一旦被仲裁機(jī)構(gòu)或者法 院認(rèn)定是濫用權(quán)利，該調(diào)整就是無效的。案例 4：某工廠原來從事兒童玩具生產(chǎn)， 2008 年因?yàn)榻?jīng)濟(jì)形勢(shì)不好，工廠決定轉(zhuǎn)生產(chǎn)兒童服裝。工 廠對(duì)工人進(jìn)行培訓(xùn)， 從事服裝生產(chǎn)。 小馬認(rèn)為工廠擅自調(diào)整其工作崗位，提起仲裁，要求恢 復(fù)工作崗位。仲裁委經(jīng)審理認(rèn)定，工廠由于要進(jìn)行轉(zhuǎn)產(chǎn)， 調(diào)整其工作崗位是合理的，而成工 廠已經(jīng)進(jìn)行培訓(xùn)，恢復(fù)工作崗位已經(jīng)不可能，于是裁定駁回小馬的仲裁申請(qǐng)。6、勞動(dòng)者與用人單位簽訂了脫密期保密協(xié)議的，在勞動(dòng)者

22、提出辭職后，用人單位可以調(diào)整 其工作崗位。原勞動(dòng)部關(guān)于企業(yè)職工流動(dòng)若干問題的通知第2 條規(guī)定：“用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密有關(guān)事項(xiàng)時(shí)， 可以約定在勞動(dòng)合同終止前或該職工提出 解除勞動(dòng)合同后的一定時(shí)間內(nèi)（不超過 6 個(gè)月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動(dòng)合同中相關(guān)內(nèi) 容；用人單位也可規(guī)定掌握商業(yè)秘密的職工在終止或解除勞動(dòng)合同后的一定期限內(nèi) （不超過 三年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自 己生產(chǎn)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)同類業(yè)務(wù)， 但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該職工一定 數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 ”有些地方性法規(guī)對(duì)于脫密期也做出了規(guī)定，

23、例如 上海市勞動(dòng)合同條例 第 15 條、北京市勞動(dòng)合同條例第 18 條規(guī)定。所謂脫密， 就是不再接觸商業(yè)秘密。 公司通過約定，要求員工在離職前提前通知公司， 在員 工通知公司后， 還必須為公司再工作一定期限，該期限屆滿， 員工才可以正式離職。在通知 后的這段時(shí)間內(nèi)， 公司可以將員工調(diào)換至不需保密的部門， 以確保員工不再獲知新的商業(yè)秘 密，因此又被稱為“提前通知期” 。這一制度是給予對(duì)商業(yè)秘密的時(shí)效性的考慮而設(shè)計(jì)的。 員工在保密部門工作過程中獲知的商業(yè)秘密， 可能會(huì)在脫密期內(nèi)被公開， 從而不再是商業(yè)秘 密；即便未公開，由于公司的業(yè)務(wù)在不斷的發(fā)展，在脫密期內(nèi)一定會(huì)有新的商業(yè)秘密產(chǎn)生， 這些新的商業(yè)

24、秘密當(dāng)然更有價(jià)值，原有的商業(yè)秘密便在脫密期內(nèi)降低了價(jià)值，即使被泄漏， 也不會(huì)給公司造成過大的經(jīng)濟(jì)損失。競(jìng)業(yè)限制協(xié)議也是公司保守自己的商業(yè)秘密的一種措施，即公司通過勞動(dòng)合同或保密協(xié)議， 約定員工在離職后的一段時(shí)間內(nèi)不得到與該公司具有競(jìng)爭(zhēng)性的企業(yè)工作， 這是保證商業(yè)秘密 不被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手獲知的一個(gè)方法。 在這種運(yùn)作模式下， 員工在競(jìng)業(yè)限制協(xié)議期內(nèi)不是公司的員 工，其與公司之間的勞動(dòng)合同已經(jīng)終止或解除。 競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的根據(jù)在于勞動(dòng)合同中的尚未 失效的保密條款或另行簽訂的保密協(xié)議。但是在脫密期內(nèi)， 員工和公司之間的勞動(dòng)合同并未解除， 勞動(dòng)關(guān)系仍然存在， 員工也扔須要 遵守公司的種種規(guī)章制度， 只是須離開能

25、接觸到商業(yè)秘密的部門。 這是兩種制度的差異所在。 脫密措施就是公司可以在脫密期內(nèi)采取的保護(hù)商業(yè)秘密的措施， 目的是為了減少已獲知商業(yè) 秘密的員工進(jìn)一步接觸商業(yè)秘密的機(jī)會(huì)。 一般來說， 公司采取的措施多是將員工調(diào)離機(jī)密部 門，變更勞動(dòng)合同等。當(dāng)然也可以采取其他措施， 只要不違反法律的規(guī)定（例如不能采取限 制人身自由的方法等） ，公司可以采取任何措施保護(hù)自己的商業(yè)秘密。勞動(dòng)合同法沒有將脫密期這一制度規(guī)定進(jìn)去，但是如果員工與公司之間簽有脫密協(xié)議， 那么在員工提出離職后，公司有權(quán)變更員工的工作崗位。案例 5：小馬擔(dān)任某總裁辦秘書， 負(fù)責(zé)公司會(huì)議記錄的記載和保管， 保管公司重要檔案資料。 小馬與 公司簽

26、訂了為期 2 年的勞動(dòng)合同， 雙方在勞動(dòng)合同中約定， 在勞動(dòng)合同到期前或者終止前的 3 個(gè)月，公司有權(quán)調(diào)整其工作崗位，以便公司采取脫密措施。因另外一家公司通過獵頭挖小 馬擔(dān)任總裁助理， 而且開出的待遇要比小馬現(xiàn)在的待遇高很多， 于是小馬提出辭職。 公司決 定將小馬調(diào)整到行政部擔(dān)任行政助理工作， 要求其至少工作 3 個(gè)月。于是拴縛發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議， 都提起仲裁。 仲裁委審理后認(rèn)為， 小馬應(yīng)該遵守脫密期的規(guī)定， 在勞動(dòng)合同終止前的 3 個(gè)月， 公司有權(quán)調(diào)整小馬到其他崗位工作。因此裁定駁回了小馬的要求，支持了公司要求。三：調(diào)崗調(diào)薪處理不當(dāng)?shù)姆珊蠊麆趧?dòng)合同法第 29 條規(guī)定：用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)

27、合同的約定，全面履行各自 的義務(wù)。第 30條第 1 款規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國(guó)家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí) 足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。 因此公司與員工簽訂勞動(dòng)合同后， 公司應(yīng)該按照勞動(dòng)合同履行義務(wù)， 為 員工提供工作崗位和工作條件， 支付相應(yīng)的工作報(bào)酬。 如果公司在不符合法律規(guī)定的情況下， 擅自調(diào)整員工的工作崗位，降低員工的工作報(bào)酬，將會(huì)面臨以下的法律后果：1、勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同根據(jù)勞動(dòng)合同法 第 38條規(guī)定， 公司未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的， 公司未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的， 員工有權(quán)依法解除勞動(dòng)合同。 如果公司在不符合法律規(guī)定 的情況下擅自調(diào)整員工的工作崗位， 降低員工的

28、報(bào)酬， 就屬于未按照勞動(dòng)合同的約定提供勞 動(dòng)條件，未及時(shí)足額地支付工資保存，因此員工有權(quán)解除勞動(dòng)合同。案例 1：小朱所學(xué)專業(yè)為烹飪，畢業(yè)后陸續(xù)在一些酒店、俱樂部擔(dān)任廚師，有中級(jí)中式烹調(diào)師職稱。 雖然在酒店、俱樂部工作收入不錯(cuò)，但是很辛苦，不規(guī)律，而且管理嚴(yán)格，就有點(diǎn)厭倦，萌 生了想找一個(gè)相對(duì)輕松的工作。 2008 年 3 月，通過公開招聘，小朱進(jìn)入一家物業(yè)公司任職 廚師長(zhǎng)，月工資 5000 元。但后來，換了總經(jīng)理，新任總經(jīng)理想將廚師長(zhǎng)換成自己的親戚， 于是以小朱不能勝任工作為由， 調(diào)整小朱的工作崗位， 讓其當(dāng)保安， 并要求小朱收到通知后 3 日內(nèi)到保安部門報(bào)到，否則視為曠工。小朱接到通知后，立

29、即去了仲裁委，要求公司撤銷 調(diào)崗?fù)ㄖ?并也沒有再去物業(yè)公司上班。 鑒于小朱連續(xù)三日未去上班， 物業(yè)公司根據(jù)規(guī)章制 度“連續(xù)曠工三日視為嚴(yán)重違紀(jì)” ，作出了開除決定。小朱立即向仲裁委變更了原要求撤銷 調(diào)崗?fù)ㄖ闹俨谜?qǐng)求， 要求裁決物業(yè)公司制度解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 仲裁委審理后認(rèn) 為，小朱收到調(diào)崗?fù)ㄖ笪慈ス旧习嗟男袨椴粚儆跁绻ぃ?物業(yè)公司作出開除決定缺少依據(jù)， 裁決支持了小朱的請(qǐng)求。點(diǎn)評(píng)：本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)是小朱收到調(diào)崗?fù)ㄖ笪慈ノ飿I(yè)公司上班的行為是否屬于曠工。 所謂曠工， 是 指無正當(dāng)理由不來公司上班， 而小朱未到物業(yè)公司上班的行為顯然不屬于無正當(dāng)理由。 小朱 是因?yàn)槭盏搅宋飿I(yè)公司的調(diào)崗?fù)?/p>

30、知， 其對(duì)物業(yè)公司調(diào)整崗位不服而不去上班的， 所以物業(yè)公 司的調(diào)崗?fù)ㄖ欠穹戏梢?guī)定起著重要作用。 物業(yè)公司的調(diào)崗理由是 “小朱不能勝任廚師 長(zhǎng)的崗位要求” ，但是物業(yè)公司既沒有提供小朱簽名確定的崗位要求，也不能提供其他證據(jù) 證明小朱不能勝任工作，因此其決定是缺乏法律依據(jù)的。2、勞動(dòng)者可以要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。如果員工因?yàn)楣旧米哉{(diào)崗調(diào)薪而被迫解除勞動(dòng)合同， 有權(quán)要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償； 如果因 為員工不服從公司擅自的調(diào)崗調(diào)薪， 公司因此而與員工解除勞動(dòng)合同的， 公司就屬于違反解 除勞動(dòng)合同，員工有權(quán)要求公司支付雙倍的經(jīng)濟(jì)賠償金。案例：老趙是某上市公司的財(cái)務(wù)經(jīng)理，自 2002 年 9 月就在該公司

31、工作，與公司簽訂了無固定期限 勞動(dòng)合同， 每月工資 9000元。2008年 6月，公司總經(jīng)理因?yàn)槊媾R業(yè)績(jī)壓力要求老趙做假賬， 老趙否決。 于是公司以老趙不服從公司領(lǐng)導(dǎo)安排為由將其調(diào)到后勤工作， 每月工資 1000 元。 老張不服從工作安排， 繼續(xù)在原崗位工作， 公司再次以老趙不服從公司安排為由， 與老趙解 除勞動(dòng)合同。老趙提起仲裁，要求支付雙倍經(jīng)濟(jì)賠償金。 仲裁委審理后認(rèn)為，公司無正當(dāng)理 由擅自將老趙調(diào)崗， 在老趙不同意公司調(diào)崗的情況下與老趙解除勞動(dòng)合同， 屬于違法解除勞 動(dòng)合同，因此裁定公司支付老趙雙倍經(jīng)濟(jì)賠償金。點(diǎn)評(píng)： 公司僅僅因?yàn)槔馅w不同意公司做假賬就擅自調(diào)崗， 其理由是不充足的， 也是

32、不符合法律規(guī)定 的。因此，公司與老趙解除勞動(dòng)合同違法，應(yīng)當(dāng)支付雙倍經(jīng)濟(jì)賠償金。3、用人單位有可能支付賠償金。公司在不符合法律規(guī)定的情形下， 擅自對(duì)員工調(diào)崗調(diào)薪， 員工因此不服從調(diào)整的， 很公司往 往會(huì)與員工解除勞動(dòng)合同并且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。根據(jù)勞動(dòng)合同法第 85 條規(guī)定，用人單 位解除或者終止勞動(dòng)合同， 未依照本法規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?由勞動(dòng)行政部門責(zé)令 限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、 加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償； 勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的， 應(yīng)當(dāng)支付其 差額部分； 逾期不支付的， 責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn) 向勞動(dòng)者加付賠償金。案例：小陳與公司簽訂了 3年的勞動(dòng)合同，合

33、同期限為 2005年 12月 20日至 2008年 12月 19日。 約定小陳單位總裁秘書，月工資 600 元。 2008 年 10月，公司新?lián)Q總裁，新總裁想招用自己 熟悉的人擔(dān)任總裁秘書，要求小陳擔(dān)任行政工作，月工資降為 4000 元。小陳不同意。合同 到期后， 小陳要求以原條件繼續(xù)擔(dān)任總裁秘書， 公司沒有與小陳續(xù)簽勞動(dòng)合同。 由于總裁對(duì) 小陳不服從工作安排的事情一直很生氣， 要求公司不用支付小陳的任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 小陳就去 勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴。監(jiān)察部門調(diào)查后責(zé)令該公司必須在 2009 年 1 月 20 日之前支付小陳 1 個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 6000 元。但是公司一直拒不支付，于是勞動(dòng)行政部門再

34、次發(fā)出通知書， 責(zé)令公司支付小陳一個(gè)月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金外，還需要支付小陳一個(gè)月的賠償金。點(diǎn)評(píng)：很多公司因?yàn)榕c員工發(fā)生糾紛， 在與員工解除勞動(dòng)合同后， 即使應(yīng)當(dāng)支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的， 公司也故意不支付。 這種情況下， 員工可以去勞動(dòng)監(jiān)察部門投訴。 一旦勞動(dòng)監(jiān)察部門責(zé)令公 司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 建議公司還是應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)監(jiān)察部門的要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金， 否則勞動(dòng) 監(jiān)察部門有權(quán)責(zé)令公司按照應(yīng)付金額50%以上 100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向員工加付賠償金。在本案中，該公司就是因?yàn)椴话凑談趧?dòng)監(jiān)察部門的要求支付補(bǔ)償金而被責(zé)令向小陳支付賠償金的。四：調(diào)崗調(diào)薪中的注意事項(xiàng)1、調(diào)崗之前分析利弊、慎重考慮現(xiàn)在， 我們都講共同發(fā)展，人

35、性化管理， 那么在調(diào)崗問題上， 首先應(yīng)該考慮公司的整體工作 安排， 是否確實(shí)有調(diào)崗的需要， 通過調(diào)崗是否確實(shí)能夠促進(jìn)公司和個(gè)人的發(fā)展。 同時(shí)對(duì)員工 的基本情況（學(xué)歷、專業(yè)、資歷、工作經(jīng)歷）進(jìn)行綜合評(píng)估：一方面是要考慮該員工是否勝 任新崗位， 以達(dá)到公司調(diào)崗的目的， 另一方面考慮該崗位是否適合員工的職業(yè)生涯發(fā)展， 是 否對(duì)員工未來發(fā)展有幫助， 是否能夠充分發(fā)揮員工的才能， 這些都關(guān)系到調(diào)崗的效果， 需要 充分的利弊權(quán)衡之后， 做好決斷是下一個(gè)關(guān)鍵。 公司應(yīng)當(dāng)建立一套合理的人員調(diào)配制度， 對(duì) 于人員調(diào)配按照一定的程序進(jìn)行報(bào)批。 人力資源管理部門應(yīng)當(dāng)對(duì)調(diào)崗所設(shè)計(jì)的各項(xiàng)內(nèi)容， 包 括利弊、意義、新老崗

36、位的安排、薪水、交接等向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，以確保公司領(lǐng)導(dǎo)層在調(diào)配決策 中的準(zhǔn)確性，為日后的工作以及糾紛的預(yù)防和控制打好基礎(chǔ)。2、強(qiáng)化考核，以便有充分的調(diào)崗調(diào)薪依據(jù)。對(duì)于打算調(diào)崗調(diào)薪的員工， 公司要加強(qiáng)對(duì)其的考核， 最好在準(zhǔn)備調(diào)崗之前幾個(gè)月， 就要注意 對(duì)其的考核， 并且考核后的資料要妥善保管。 對(duì)于調(diào)崗中牽涉的各類資料均應(yīng)認(rèn)真分析， 妥 善保存， 尤其是因業(yè)績(jī)不好， 被認(rèn)為不勝任原崗位的員工， 因?yàn)檫@是以后可能發(fā)生的解除合 同時(shí)所需的重要依據(jù)。3、公司要換位思考，在與員工面談前準(zhǔn)備充分。調(diào)崗調(diào)薪往往都直接牽涉到員工的切身利益， 因此我們?cè)诓僮鲿r(shí)必須站在員工的角度， 為員 工考慮。通過換位思考，可以更好

37、地了解員工的想法，以促進(jìn)、調(diào)動(dòng)其積極性，同時(shí)也能為面談積累素材，以四員工的更大理解和支持。在將調(diào)配決定告知員工之前， 一些資料的準(zhǔn)備必不可少， 如整理和分析調(diào)整的充分理由、 抉 擇的依據(jù)， 草擬員工崗位調(diào)動(dòng)協(xié)議、 談話記錄、調(diào)配通知、以前的工資單和調(diào)整后的工資等 級(jí)、員工以往的表現(xiàn)以及能夠充分說明調(diào)動(dòng)對(duì)員工有利的材料等等，以便在面談時(shí)逐一使用。4、與員工親切面談并告訴員工調(diào)整的原因及依據(jù)，爭(zhēng)取獲得員工的理解和支持。調(diào)崗成功的關(guān)鍵并不在于把員工調(diào)整到某個(gè)崗位， 而是調(diào)整后員工能一如既往， 甚至更努力 地為公司服務(wù)，獲得員工的支持是調(diào)崗最關(guān)鍵的步驟。從管理的角度來看， 獲得支持的前提是良好的溝通。

38、 當(dāng)公司決定對(duì)某一員工進(jìn)行崗位調(diào)整時(shí)， 就應(yīng)當(dāng)及時(shí)地與員工進(jìn)行有效的溝通， 以獲得員工的支持。 從實(shí)踐來看， 面談無疑是一種行 之有效的方法。通過面談可以交流雙方對(duì)于這一問題的認(rèn)識(shí)，求同存異，以達(dá)到最終目的。面談時(shí)，公司有關(guān)部門不應(yīng)該生硬地告訴員工公司的調(diào)整決定，讓員工感覺公司高高在上， 員工只能服從公司安排。而應(yīng)該親切地與員工交談，告訴員工公司作出調(diào)整的原因及依據(jù)， 并要聽取員工有什么想法和意見，爭(zhēng)取能夠獲得員工的理解和支持。5、調(diào)崗調(diào)薪后，要與員工簽訂變更協(xié)議調(diào)崗調(diào)薪屬于勞動(dòng)合同變更，根據(jù)勞動(dòng)合同法第 35 條規(guī)定，變更勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)采取書 面形式。因此， 調(diào)崗調(diào)薪必須簽訂書面變更協(xié)議， 這對(duì)于確保雙方合法權(quán)益，防止日后發(fā)生 爭(zhēng)議都很有意義。協(xié)議要寫明確雙方變更后的權(quán)利義務(wù)。6、調(diào)崗后要對(duì)員工進(jìn)行崗位培訓(xùn)。經(jīng)過調(diào)崗后，出于對(duì)崗位和員工的負(fù)責(zé)， 公司有義務(wù)安排崗前培訓(xùn)。內(nèi)容一般有： 新崗位說 明書、 新崗位的操作流程、 與新崗位有關(guān)的專業(yè)知識(shí)等。 可采用集