論法官自由裁量權(quán)的正確運(yùn)用-法學(xué)學(xué)士畢業(yè)論文

1、中文摘要盡管我國法律沒有明文規(guī)定“法官自由裁量權(quán)”，但“法官自由裁量權(quán)”在司 法實(shí)踐中卻無處不在。由于我國的立法滯后，法官素質(zhì)偏低及司法獨(dú)立沒有真正落 實(shí)等原因，造成實(shí)踐中產(chǎn)生許多問題，需要進(jìn)一步完善。在立法上，應(yīng)以法律形式 給予法官自由裁量權(quán)明確的授權(quán)范圍，并富于合理彈性的法律規(guī)則，根據(jù)社會的需 要不斷完善法律法規(guī)。而在司法實(shí)踐上，司法機(jī)關(guān)應(yīng)注重更新觀念，出臺符合社會 發(fā)展形勢的司法解釋，不斷健全司法監(jiān)督制約機(jī)制，對正確運(yùn)用法官自由裁量權(quán)實(shí) 行鼓勵(lì)原則，著力加強(qiáng)法官培訓(xùn)制度，進(jìn)而提高法官綜合素質(zhì)。關(guān)鍵詞： 法官自由裁量權(quán)；司法公正；規(guī)制2AbstractAlthough the laws h

2、ave been not defining the concept of judges discretion literally in China, it is ubiquitous in the realm of judicial practice. Due to the lag of legislation, the low judges quality, and theunrealized judicial independence in China, it results in so many problems in practice that we have to ameliorat

3、e these. In the legislation, it is necessary to give the judges discretion the scope of authorization clearly in legal form,which has reasonable elastic legal rules, and constantlyimprove laws and regulations according to the needs of the society. Also in judicial practice, the judicial organization

4、 should pay more attention to renew the conception, carry out judicial interpretation that is correspondent with the situation of the social development, continuously perfect the restricting mechanismof judicial supervision, implement encourage principle for the correct application of judge discreti

5、on, strengthen the judge training system, and enhance the judge comprehensive quality.Key words: judges discretion ；justice ； regulation論法官自由裁量權(quán)的正確運(yùn)用論法官自由裁量權(quán)的正確運(yùn)用法官自由裁量權(quán)的淵源最早可以追溯到英國衡平法時(shí)期， 作為司法權(quán)的重要組成部 分，法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界中備受關(guān)注與重視，一直以來都是世界各國深入研究探索的課題。在早期，我國學(xué)者只是對英美法系國家的自由裁量權(quán)進(jìn)行描述 性介紹，而沒有涉及我國法官自由裁量權(quán)的界定。

6、隨著我國法治建設(shè)的深入發(fā)展，他們 才給出適應(yīng)我國國情的定義。但我國法律卻一直沒有明確地規(guī)定“法官自由裁量權(quán)”，由此導(dǎo)致法官為私利濫用自由裁量權(quán)以及社會輿論左右法官自由裁量權(quán)的行使等問題 的出現(xiàn)，司法腐敗日益嚴(yán)重，對司法的權(quán)威性與公正性都造成極大的影響。因此，需要 進(jìn)一步探討與完善。一、我國實(shí)踐中運(yùn)用法官自由裁量權(quán)存在的問題及原因分析近年來，我國相繼出臺的一系列關(guān)于規(guī)范法官自由裁量權(quán)行使的指導(dǎo)意見，如最高人民法院于2010年10月1日起全面試行的人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）以及關(guān) 于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行），對法官自由裁量權(quán)的規(guī)范也曾起到了一定的 積極作用，但卻無法杜絕法官自由裁量權(quán)濫

7、用的現(xiàn)象。（一）存在的問題1. 法官行使自由裁量權(quán)缺乏法律規(guī)制目前，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)從結(jié)構(gòu)、體例到基本原則都是比較科學(xué)、完備的。但是， 由于我國的成文法還不夠成熟，法律規(guī)則較為粗疏，以及法律本身所有其滯后性、不周 延性的通性，這使得法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)缺乏明確的規(guī)制。例如，刑法條文中一些“情節(jié)嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果的”、“數(shù)額較大”以及刑法第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”等模糊用語的大規(guī)模運(yùn)用，以及量刑幅度設(shè)置的不合理和不科學(xué)，在沒有特別法或相關(guān)司法解釋予以明確規(guī)制的前提下，使得法官在裁量時(shí)缺乏明確的法律依據(jù)和參照標(biāo)準(zhǔn)。 因此，在現(xiàn)行法律規(guī)定的范圍內(nèi)無法求得 一個(gè)準(zhǔn)確

8、答案的情況下，法官必須極大地發(fā)揮其主觀能動性，這樣對于同一檔次的犯罪 行為也就有了不同的定性和量刑，繼而出現(xiàn)一系列“同案不同判”的爭議判決。2. 法官濫用自由裁量權(quán)謀取私利從我國刑事立法及司法實(shí)踐的情況看， 我國法官自由裁量權(quán)的裁量空間比較大， 特 別是表現(xiàn)在一些原則性規(guī)定、空白性規(guī)定、概括性規(guī)定以及選擇性規(guī)定中留下的自由裁 量權(quán)。例如，被告?zhèn)λ酥滤赖男袨槭桥卸ü室膺€是過失的問題，法律是無法對被告的主觀方面用言語進(jìn)行準(zhǔn)確無誤的描述判斷， 這都只能憑借法官根據(jù)其對法的理解進(jìn)行 裁量。如此一來，法官在審理案件時(shí)便有了較大的自由裁量權(quán)，這同時(shí)也成為滋生腐敗 的溫床。在實(shí)踐中，有些法官為自己的私益

9、，打著自由裁量權(quán)的幌子濫用法官自由裁量 權(quán)，主要表現(xiàn)為：（1）消極濫用，即應(yīng)當(dāng)行使而不行使自由裁量權(quán)；（2）積極濫用，即 不應(yīng)行使而行使自由裁量權(quán)。可見，法官自由裁量權(quán)已成為許多法官以權(quán)謀私、 枉法裁 判的工具，同時(shí)各種人情案、關(guān)系案、金錢案也隨之產(chǎn)生。這為司法權(quán)力的濫用開啟了 方便之門，使得法官的裁判遠(yuǎn)離法律的精神和目的，最終偏離了法律的公平正義。3. 法官行使自由裁量權(quán)受社會輿論影響嚴(yán)重社會輿論與法官自由裁量之間是一種對立統(tǒng)一的關(guān)系。 如果社會輿論對法官自由裁 量權(quán)的監(jiān)督作用發(fā)揮得當(dāng)，則可以防止司法腐敗，促進(jìn)司法公正；但如果社會輿論監(jiān)督 超越了它應(yīng)有的界限，這不但會導(dǎo)致司法的威信降低，還會

10、影響法官的公平審判，從而 阻礙司法公正的實(shí)現(xiàn)。我國著名學(xué)者柴發(fā)邦認(rèn)為：在審判活動中，法官行使自由裁量權(quán) 不被證據(jù)所左右，也不屈從于權(quán)力和各種爭執(zhí)，只是依據(jù)公平正義和理智的選擇來決定 爭訟。然而在我國，法官雖是正義的守護(hù)者，但當(dāng)正義與社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、民憤 甚至道德教化發(fā)生沖突時(shí)，制度卻常常要求法官以犧牲法律上的正義為代價(jià)， 去滿足那 些看上去更為現(xiàn)實(shí)的需要。在司法實(shí)踐中，如果一個(gè)案件在進(jìn)入審理前，相關(guān)媒體便對 此進(jìn)行詳實(shí)地報(bào)道，社會公眾往往會先入為主地對案件形成自己的主觀評價(jià)。這些具有明顯傾向性的社會輿論一旦成為主流觀點(diǎn)時(shí)， 便會給法官帶來極大的壓力。這不僅不利 于法官的公正司法信仰的形成，

11、同時(shí)也會造成其內(nèi)心信念的劇烈沖突， 進(jìn)而影響法官對 罪犯進(jìn)行客觀、合理地裁決。為此，法官在判決時(shí)所考慮的不再只是事實(shí)和法律，更多 的是判決結(jié)果會給社會輿論帶來什么樣的反應(yīng)。 如果法官覺得自己的判決將與社會輿論 的期望大相徑庭，必然容易產(chǎn)生無謂的動搖，甚至是無原則的妥協(xié)。為了順應(yīng)民意，獲 得民眾的支持，法官們往往違背自己原來的意愿而作出一個(gè)令社會輿論滿意的判決，這種現(xiàn)象便是所謂的“輿論審判”。最典型的案例就是前兩年轟動一時(shí)的“許霆案”，同一 個(gè)案件，同一法院前后做出了相差甚遠(yuǎn)的判決，表面看來是民意與輿論的勝利。然而， 從法律來看，這種勝利卻掩蓋了法官自由裁量權(quán)的濫用， 其凸現(xiàn)出來的力量之大，足以

12、 不動聲色地徹底改變一個(gè)人的命運(yùn)。 可見，我國法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)受社會輿論影 響頗大。（二）原因分析1. 成文法的僵化滯后任何一部法律都是特定社會歷史條件下的產(chǎn)物，是對特定時(shí)期法律現(xiàn)象進(jìn)行概括總 結(jié)之后形成的意識形態(tài)產(chǎn)物。人的認(rèn)識能力是有限的，立法者對立法之后社會可能出現(xiàn) 的各種行為的認(rèn)識也是有限的，他們也無法保證已制定的或即將制定的法律規(guī)則和制度 完美無缺，能涵蓋一切問題和事情的細(xì)節(jié)。有些事物在立法時(shí)可能根本不存在， 而在立 柴發(fā)邦訴訟法學(xué)大辭典M 四川：人民出版社，1989. 326. 法后才產(chǎn)生的，則立法者就更是難以預(yù)見了。可見，法律規(guī)則是無法盡善盡美的，任何 一部法律從其公布之時(shí)就

13、已經(jīng)落后于時(shí)代。 面對千變?nèi)f化的社會生活，法律不能頻繁變 動，也不能朝令夕改，否則就會失去其權(quán)威性和嚴(yán)肅性。因此，法律修改的步伐難以跟 上時(shí)代變遷的步伐，這導(dǎo)致了我國成文法的僵化滯后。法律與社會生活之間的不同步性 是任何一個(gè)國家，任何一個(gè)時(shí)代都不可避免的，面對這種差距，只有依賴于法官在司法 實(shí)踐中根據(jù)立法目的、立法精神、社會主流價(jià)值觀等行使自由裁量權(quán)， 靈活地處理每個(gè) 具體的案件。但我國刑法第5條規(guī)定：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承 擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這在間接性賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，還給予法官在定性和量 刑上享有較大的權(quán)力，甚至導(dǎo)致一些法官任意玩弄法律于股掌之中， 繼而使得不同地

14、區(qū) 的法院之間、同一法院的不同合議庭之間對基本相同案件的裁量往往有很大的出入。2. 法官隊(duì)伍建設(shè)專業(yè)化水平低目前，法官的職業(yè)道德水平是我國社會關(guān)注的一個(gè)司法焦點(diǎn)問題。我國在剛剛恢復(fù)人民法院的初期，法治建設(shè)還處于萌芽狀態(tài)，絕大多數(shù)法官都是從部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)或由其他行 業(yè)調(diào)入，他們中的大多數(shù)都沒有系統(tǒng)地學(xué)過法律，甚至連基本的文化知識都很有限。由 于缺乏法律思維能力和法官職業(yè)技能，他們只能勉強(qiáng)完成最基本的審判工作，而不具備 賦予較大裁量權(quán)的條件?？梢姡@樣的法官隊(duì)伍整體業(yè)務(wù)素質(zhì)和職業(yè)道德修養(yǎng)都不高。 再者，很多法院對于法官的培訓(xùn)工作只是流于形式，沒有進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。為此，我國的 法官隊(duì)伍整體的職業(yè)道德水平并不

15、盡如人意，部分法院法官特別是部分基層法院法官的 業(yè)務(wù)素質(zhì)與行使自由裁量權(quán)的要求存在一定距離，難以正確運(yùn)用自由裁量權(quán)。法官自由 裁量權(quán)能否正確行使的決定性因素在于法官素質(zhì)。當(dāng)前，我國法官的整體素質(zhì)不高，形 勢令人擔(dān)憂。在司法過程中，許多法官在道德、利益、觀念等多種復(fù)雜因素驅(qū)使下，其所 作的裁判在所難免會染上個(gè)人色彩，直接影響其自由裁量權(quán)的合理行使。再者，由于少 數(shù)法官法律職業(yè)道德修養(yǎng)不高，容易受外界之誘惑，物欲之蒙蔽，徇私枉法，為謀取私 利而利用法律的漏洞，濫用自由裁量權(quán)，造成司法不公。法官素質(zhì)低下是自由裁量權(quán)被 濫用的根源，任意性的裁量權(quán)很容易導(dǎo)致專斷和濫用， 使得罪刑法定原則形同虛設(shè)。如 此

16、一來，人們會逐漸喪失對法律的信任，最終不利于法治的鞏固和發(fā)展。3. 審判制度的缺陷卡爾.馬克思曾經(jīng)說過：“法官是法律世界的國王，除了法律之外沒有自己的上司。 法官除了法律就沒有別的上司，法官的責(zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個(gè)別場合時(shí)， 根據(jù)他對法律 的誠摯理解來解釋法律?！狈ü侏?dú)立審判是保障公正的必要前提，也是充分保障法官 自由裁量權(quán)正確運(yùn)用的必要前提。 從理論上說，雖然法官享有較大的自由裁量空間， 但 在司法實(shí)踐中法官卻未能充分運(yùn)用自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正，發(fā)揮法律的社會價(jià)值。 法官之所以未能正確運(yùn)用自由裁量權(quán)， 很大原因在于法官未能獨(dú)立審判。 很多法官在遇中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作翻譯局.馬克

17、思恩格斯全集（第一卷）M.北京：人民出版社，2008.76.到一些復(fù)雜、疑難案件便無所適從，他們往往寄希望于最高院做出明確的司法解釋， 從 而讓其能夠運(yùn)用簡單邏輯推理推導(dǎo)出結(jié)論，或是寄望于請示上級機(jī)關(guān)以得到明確的答 復(fù)。長期依賴于規(guī)則形式和簡單的邏輯推理來解決法律適用的問題，而缺乏對法律事實(shí)做出獨(dú)立而客觀的價(jià)值判斷，使得許多法官未能在真正意義上實(shí)行獨(dú)立審判。 與此同時(shí)， 審判案件層層匯報(bào)，層層審批，許多法官做出的裁判結(jié)果經(jīng)常被庭長、 院長或?qū)徫瘯?變，其以自身的價(jià)值判斷所做出合理裁判并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的積極性勢必大打折扣。可見，院長、庭長的意見常常會左右合議庭或獨(dú)任審判員的裁決，使得法官難以獨(dú)立

18、行使自由裁量權(quán)。如果法官的地位不獨(dú)立，受到了外界因素過多的干擾，其手中的自由裁量權(quán)便 會有所偏移，那么法官自由裁量權(quán)也就無法正確運(yùn)用。二、法官自由裁量權(quán)正確運(yùn)用的必要性進(jìn)入21世紀(jì)，我國確立了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的偉大戰(zhàn)略。規(guī) 范法官自由裁量權(quán)行使，特別是防止法官自由裁量權(quán)的濫用，對于貫徹依法治國方略、維護(hù)司法公正，具有客觀的必要性。（一）基于克服成文法的缺陷的需要一套包羅一切、毫無漏洞的法律是不存在的， 再準(zhǔn)確再全面的法，它也只能是一定 現(xiàn)實(shí)社會中生命現(xiàn)象的抽象和概括。法律在不斷發(fā)展著的社會生活面前總會顯示出它的 漏洞，這決定了法官不可能在處理每一個(gè)案件時(shí)都能找到相應(yīng)法律條文作

19、為依據(jù)?？梢?抽象性、穩(wěn)定性、滯后性、不周延性既是法律的特點(diǎn)，也是法律的缺陷。從我國刑事立 法及司法實(shí)踐的情況看，我國刑法中許多原則性規(guī)定、空白性規(guī)定、概括性規(guī)定以及選 擇性規(guī)定都有留有很大的余地，這樣無形中便給法官自由裁量留下了很大的空間去填 補(bǔ)。這時(shí)，便需要法官依靠正確運(yùn)用法官自由裁量權(quán)來克服法的局限性，彌補(bǔ)法律的漏洞，不斷推動法律的發(fā)展。如此一來，法律漏洞或空白的存在雖然給法官司法帶來了困 難，但同時(shí)也為法官造法提供了機(jī)會。（二）基于適應(yīng)復(fù)雜的客觀實(shí)際的需要英國著名法學(xué)家梅因曾言：“社會的需要和社會的意見常常是或多或少地走在法律 的前面，我們要可能非常接近地達(dá)到它們之間的缺口， 但永遠(yuǎn)存

20、在的趨向是要把這缺口 重新打開，因?yàn)榉墒欠€(wěn)定的，而我們談到的社會是前進(jìn)的，人民幸福的或大或小，完 全取決于缺口的快慢程度”由于我國地域遼闊，人口眾多，政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展很不平 衡、差距大，面對這紛繁復(fù)雜、瞬息萬變的社會現(xiàn)實(shí)，法律的穩(wěn)定性要求必然會導(dǎo)致其 呈現(xiàn)出滯后性的缺陷。同時(shí)，法律與現(xiàn)實(shí)之間的脫節(jié)，其中的許多事件和現(xiàn)象又很難用 純理性的方法加以解決。因此，完全依靠制定、修改法律來彌補(bǔ)是不可能的，這樣就需1959. 15.（英）亨利薩姆奈梅因古代法M.沈景一譯北京：商務(wù)印書館,要法官行使自由裁量權(quán)來維護(hù)或?qū)崿F(xiàn)公平正義， 克服法律的滯后性缺陷。法官正確運(yùn)用 自由裁量權(quán)，一方面使得案件的裁判結(jié)果能

21、夠真正適應(yīng)社會生活的要求，不斷縮小抽象的法律條文與多變的社會關(guān)系之間的差距；另一方面也將不斷地推動法律的與時(shí)俱進(jìn)， 使法律適用于復(fù)雜的國情和多變的形勢。（三）基于有效調(diào)解社會糾紛的需要法律是為社會服務(wù)的，正確運(yùn)用法官自由裁量權(quán)有利于維護(hù)社會的穩(wěn)定。 當(dāng)前，新 的社會沖突與糾紛不斷涌現(xiàn)，如果這些社會沖突與糾紛得不到有效解決， 那么社會機(jī)體 就可能會出現(xiàn)潰爛。同時(shí)，在法律漏洞不可避免的情況下，法官自由裁量權(quán)必須存在， 否則，大量的社會沖突與糾紛將得不到解決，社會秩序?qū)⒌貌坏桨矊帯＿@時(shí)，法官自由 裁量權(quán)的存在價(jià)值也隨之充分體現(xiàn)出來了。法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)、 合理的動機(jī)，考慮相關(guān)因素，

22、排除不相關(guān)因素，根據(jù)其政治信念、道德水準(zhǔn)和心理狀態(tài) 等來平衡各方利益，使之符合事物的客觀規(guī)律以及大多數(shù)人普遍認(rèn)為的公平合理的標(biāo) 準(zhǔn)。同時(shí)，還應(yīng)結(jié)合當(dāng)前形勢的需求，尋找和把握社會矛盾糾紛的形成、發(fā)展和化解的 客觀規(guī)律，不斷推進(jìn)社會矛盾化解，解放司法思想，滿足群眾司法需求。（四）基于實(shí)現(xiàn)司法公正的需要有學(xué)者認(rèn)為：只要不違背立法精神，適當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán)更有利于其貫徹正義、 公平原則。自由裁量權(quán)是司法公正的具體體現(xiàn)，司法公正是自由裁量權(quán)的目標(biāo)和價(jià)值 體現(xiàn)，兩者是相互統(tǒng)一的辯證關(guān)系?；谖覈F(xiàn)階段的基本國情，正確運(yùn)用法官自由裁 量權(quán)是司法公正的必然要求，同時(shí)，有利于提高司法效率以及追求實(shí)質(zhì)正義。由于

23、我國 法律體系并不完善，部分法律規(guī)范之間的沖突致使法官在審理具體案件時(shí)經(jīng)常會出現(xiàn)同 一案件因?yàn)橐罁?jù)不同的法律法規(guī)而得到不一致的結(jié)論的情況。從價(jià)值取向來說，法律適用通常包含有多種價(jià)值取向，但這些價(jià)值之間往往存在互克性。一項(xiàng)價(jià)值得到充分體現(xiàn)， 然而在一定程度上都會以犧牲、否定或者侵蝕其他價(jià)值為代價(jià)。從利益取舍的角度來說， 法律適用雖然包含了對多種利益的保護(hù)，但這些法律利益之間有時(shí)會發(fā)生沖突。如果充 分保護(hù)一種利益，可能另一種利益便會受損，這就要求依靠法官行使自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn) 個(gè)別正義。因此，法官通過行使自由裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)個(gè)別正義與法律的衡平，同時(shí)促進(jìn)法的進(jìn)一步發(fā)展，不斷豐富法的內(nèi)容，最終維護(hù)司法公正。

24、如果沒有法官的自由裁量行為， 任何成文法典中的正義都將只是一紙口頭宣告。三、外國相關(guān)規(guī)定及借鑒國外學(xué)者關(guān)于法官自由裁量權(quán)的概念范疇有不同的界定，但他們大多數(shù)的觀點(diǎn)都是 肯定法官在審判過程中的主觀能動性，即法官可以根據(jù)案件的具體情況酌定使用自由裁孫國華.中華法學(xué)大辭典（法理學(xué)卷）M.北京：中國檢察出版社，1997. 542. 量權(quán)。同時(shí)，他們也注重對法官自由裁量權(quán)的外延界定， 并基本涵蓋了法官在案件審理 過程中所涉及的各種問題的裁量，而不是僅限于裁量法律適用的各種情況。（一）不同法系關(guān)于法官自由裁量權(quán)的規(guī)定和運(yùn)用大陸法系和英美法系是源于兩種不同的思維方式和價(jià)值觀念，這使得法官自由裁量權(quán)在兩大法系

25、的規(guī)定和運(yùn)用也有所不同。 在英美法系，人們認(rèn)為人類的理性并不是萬能 的，單憑理性不能預(yù)知社會生活中所有可能出現(xiàn)的社會關(guān)系，要縮小法律的穩(wěn)定性與生活的多變性之間的差距，需要依靠的是法官憑借其專業(yè)的法律知識、高尚的職業(yè)道德和 普遍的社會良知對案件作出其內(nèi)心確信為公正的裁斷。而大陸法系則是站在理性主義的 立場上，認(rèn)為人類憑借其智慧與理性能制定出一套總結(jié)過去、指導(dǎo)現(xiàn)在、預(yù)測未來的法律體系。因此，大陸法系國家的法律形式表現(xiàn)為大量的成文法和制定法。這種成文法使得法官在處理案件時(shí)有了明確的尺度，可以避免法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí)的恣意和專 橫。如今，無論是以判例法為特征的英美法系法官，還是以制定法為重要特征的大

26、陸法 系法官，都在各自適用法律的過程中將法官自由裁量權(quán)的內(nèi)涵加以擴(kuò)大，而不再僅局限于傳統(tǒng)意義了。1. 英美法系英美法系國家賦予法官很大的裁量空間和自由度，強(qiáng)調(diào)法官在司法實(shí)踐中的能動作 用。法官們通過司法實(shí)踐和著書立說，締造了他們在法學(xué)界的地位，也締造了他們不可 或缺的自由裁量權(quán)。大法官們還可以向公眾公開宣稱： 為了實(shí)現(xiàn)真正的公平正義，他們 可以不拘泥于法律只根據(jù)衡平原則進(jìn)行判決。 美國法學(xué)家約翰亨利梅里曼認(rèn)為： 在 英美法系中，法官的自由裁量權(quán)被看作固有傳統(tǒng)的力量， 法官為了真正的公平正義可以 不拘泥于法律，可以根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，并可以不斷地解釋法律使之更適合 于社會的變化。英國法學(xué)

27、家戴維 M沃克認(rèn)為：所謂自由裁量權(quán)指酌情做出決定的權(quán) 力，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、 公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)力或 者責(zé)任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)?？梢姡ü倬哂幸欢ǖ脑旆üδ?， 法官在司法活動中常常是通過一定的價(jià)值判斷來行使司法權(quán)、裁判具體案件。此外，英美法系國家還要求“遵循先例”必須加上法官個(gè)人的主觀性辨別到裁量和判決中，區(qū)別 先例中的重要事實(shí)和一般事實(shí)，進(jìn)而寫清判決理由和附帶說明。法官可以在這個(gè)過程中 把自己主觀裁量的結(jié)果逐漸放到新的判決中去，從而創(chuàng)造新的法律，或者是改變舊的法律而使之具有適時(shí)性。當(dāng)然，英美法系國家在賦予法官較大自由裁量權(quán)的同時(shí)，也對其進(jìn)行

28、了必要的約束。這主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是法官裁量權(quán)不能超過制定法的原則性 規(guī)定；二是陪審團(tuán)對法官裁量的限制。這對法官自由裁量起到一定的控制作用， 能夠較 好地防止法官濫用自由裁量權(quán)。 （美）約翰亨利梅里曼大陸法系（第二版）M 顧培東，祿正平譯北京：法律岀版社，2004. 52. （英）戴維 M 沃克牛津法律大辭典M 北京：光明出版社，1988. 261.2. 大陸法系縱觀大陸法系法律淵源的歷史發(fā)展軌跡，法官自由裁量權(quán)一直受到很大的限制。法 官自由裁量權(quán)被認(rèn)為是不正義的一個(gè)重要源頭， 為了防止不正義在法官身上出現(xiàn)，法律 的使命就是要限制法官自由裁量權(quán)。在大陸法系國家，人們通常都把法典看成是他們心

29、 中的圣經(jīng)。因此，大陸法系國家的大多數(shù)法學(xué)家很少公開承認(rèn)法官擁有“自由裁量 或衡平”的權(quán)力，以致于在那些國家的法律中也很少公開表明賦予法官“自由裁量或衡 平”的權(quán)力。法官作為法律的執(zhí)行者，其自由裁量權(quán)應(yīng)受到極大的限制。直到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，大陸法學(xué)者才不再固守法典化的神話， 普遍承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的存在。 如現(xiàn)行日本的刑事訴訟法第 318條規(guī)定：“證據(jù)的證明力由審判官自由判斷。”雖 然梅利曼教授曾經(jīng)說過，大陸法系國家的法律賦予法官自由裁量權(quán)絲毫沒比英美法系國 家的少，但大陸法系國家的法官主要還是運(yùn)用“三段論演繹推理”方法去實(shí)現(xiàn)立法所體 現(xiàn)的價(jià)值，而不是法官個(gè)人的價(jià)值觀。當(dāng)然，大陸法系國家也

30、不完全排除法官的價(jià)值判 斷和選擇，在法律不明確或以法律條文進(jìn)行邏輯推論無法解決具體案件的時(shí)候，法官仍然可以依據(jù)事實(shí)與法條進(jìn)行對照從而作出價(jià)值判斷。（二）值得我國借鑒的地方如何使法官自由裁量權(quán)得以運(yùn)用，在任何一個(gè)法系都是不可避免的客觀現(xiàn)實(shí)。 我國 雖然是社會主義法系國家，但是也深受兩大法系的影響。考察兩大法系關(guān)于法官自由裁 量權(quán)的歷史背景和差異，對我國而言具有重大的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義。 為此，我國需要 借鑒的是英美法系司法的獨(dú)立性、專業(yè)性，保障和擴(kuò)大當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，增強(qiáng)訴訟的 對抗性以及陪審團(tuán)制度等。同時(shí)，我國的法官自由裁量權(quán)與大陸法系其他國家有很多相 似的地方，例如，只承認(rèn)成文法的效力、強(qiáng)調(diào)

31、法典的價(jià)值、法官地位低下等。同大陸法 系其他國家一樣，在理論上或在觀念上很難承認(rèn)法官自由裁量權(quán)的存在，但是在司法實(shí)踐中，法官卻大量使用自由裁量權(quán)。但是，大陸法系國家對判例的理性態(tài)度以及引進(jìn)判 例制度的成功經(jīng)驗(yàn)也是值得我國學(xué)習(xí)的。四、對我國正確運(yùn)用法官自由裁量權(quán)的建議我國現(xiàn)在正處于社會主義的初級階段，法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用需要結(jié)合我國現(xiàn)階段 的特殊國情務(wù)實(shí)地思考，過或不及賦予法官自由裁量權(quán)都會影響到其正當(dāng)行使。只有將這種權(quán)力限定在一個(gè)合理的范圍之內(nèi)， 在立法和司法上，不斷完善我國的法官自由裁量 權(quán)，才能使其得以正確運(yùn)用。（一）立法上的建議1. 將法官自由裁量權(quán)以法律形式給予明確授權(quán)范圍我國學(xué)者楊開

32、湘曾說：法官自由裁量權(quán)是一種制度化的司法權(quán)力， 體現(xiàn)了某種自由，但不是任意的和不變約束的自由。在我國，盡管法律法規(guī)和三大訴訟法都賦予法官諸 多方面的自由裁量權(quán)，但卻沒有一部法律明確規(guī)定法官自由裁量權(quán)。 法律和現(xiàn)實(shí)生活之 間存在著一個(gè)空白地帶，需要法官通過正確運(yùn)用自由裁量權(quán)而鏈接起來。 但由于法律規(guī) 范缺乏明確授權(quán)，過于概括的法律規(guī)定會給權(quán)力的濫用創(chuàng)造出有利的條件。我國成文法的許多規(guī)定就為法官自由裁量權(quán)的濫用提供了空間， 以致許多法官膽大妄為濫用自由裁 量權(quán)，導(dǎo)致不同地區(qū)、甚至同一地區(qū)法院對同類案件的裁判結(jié)果也各不相同 ，由此引來許 多社會非議。與此同時(shí)，法官自由裁量權(quán)的運(yùn)用沒有明確的法律規(guī)定，

33、 這使得法官在運(yùn) 用自由裁量權(quán)時(shí)有名不正言不順之嫌。 為此，從立法上明確規(guī)定法官運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí) 的權(quán)利和義務(wù)，一方面可以使法官在運(yùn)用自由裁量權(quán)時(shí)有了客觀依據(jù)，另一方面也可以防止法官濫用法官自由裁量權(quán)。當(dāng)前，我們要盡最大可能規(guī)范法官對案件的自由裁量權(quán) 并使之得以正確運(yùn)用，通過積極推動立法來統(tǒng)一法官自由裁量權(quán)的范圍，進(jìn)而統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)。2. 富于法律規(guī)則合理彈性的法官自由裁量當(dāng)前，由于我國成文法體系的不完善，法律規(guī)則的粗疏，法官在現(xiàn)有法律規(guī)則體系 下?lián)碛休^大的自由裁量空間。但在司法實(shí)踐中，法官卻沒有充分地、合理地運(yùn)用他們手 中的自由裁量權(quán)。許多法官對法律規(guī)則的執(zhí)行過于機(jī)械和僵化，缺乏自身獨(dú)立的價(jià)值

34、判斷，過大犧牲實(shí)質(zhì)公正。法官自由裁量是在法律沒有規(guī)定或者規(guī)定有缺陷時(shí)，法官根據(jù)法律授予的職權(quán)，在有限范圍內(nèi)按照公正原則處理案件的權(quán)利。因此，我們應(yīng)當(dāng)促使法官積極地發(fā)揮其能動作用，正確地運(yùn)用自由裁量權(quán)，在合理范圍內(nèi)根據(jù)公平、正義原 則進(jìn)行自由裁量，在不違背法律規(guī)則字面含義的前提下根據(jù)法律的原則和精神對法律規(guī) 則進(jìn)行擴(kuò)大或限縮的解釋，進(jìn)而在更大限度上實(shí)現(xiàn)社會公正。 例如，規(guī)定混合責(zé)任的比 例承擔(dān)，法官應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況，從公平、公正的立場出發(fā)，真正做到過錯(cuò)與責(zé) 任相一致。如此一來，法官們所享受的自由裁量權(quán)則是在規(guī)則之下的自由裁量權(quán)，這不僅僅大大提高法官在司法過程中發(fā)揮能動作用的積極性，還最大限

35、度地實(shí)現(xiàn)法律的社會價(jià)值。3. 立法者應(yīng)根據(jù)社會的需要不斷完善法律法規(guī)當(dāng)代中國的立法雖然正在走向健全，但距離完善仍有一段較大的距離。在宜粗不宜 細(xì)的立法指導(dǎo)思想下，營造出法官極大的自由裁量空間。 但弗里德曼曾告誡我們：“必 須有個(gè)地方明白無誤地規(guī)定行為人必須干什么， 含混不清、不固定的規(guī)則有利于裁量滋 長。”為防止法官自由裁量權(quán)的濫用首先應(yīng)該逐步完善立法，進(jìn)一步加強(qiáng)立法控制。 通過不斷完善法律法規(guī)，使法官自由裁量權(quán)得以正確運(yùn)用。加強(qiáng)立法需要注重兩個(gè)方 面：第一，加強(qiáng)立法的預(yù)測性和前瞻性，使制定出來的法律能夠適應(yīng)社會迅速發(fā) 楊開湘法官自由裁量權(quán)論綱 J 法律科學(xué)，1997 (2). 12. 陳興良

36、.刑事司法研究M.北京：中國方正出版社， 2000. 443. (美)勞倫斯 M 弗里德曼.法律制度M.李瓊英，林心譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994. 36. 展的潮流，以便為法官處理復(fù)雜多樣的案件提供更多的依據(jù)，防止因自由裁量權(quán)過于 頻繁的使用而走向司法專橫。同時(shí)，還需要合理地借鑒、移植世界各國先進(jìn)的法律文化 成果，不斷縮小我國法律與現(xiàn)實(shí)的差距。第二，加強(qiáng)立法技術(shù)，使得法律用語具體 明確、周密嚴(yán)謹(jǐn)，盡量避免模糊性、抽象性和不確定性。當(dāng)然，單單強(qiáng)調(diào)立法的細(xì)致、 完備,減少空白，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。還需要注意的是立法要詳略適度 ，防止因規(guī)定過細(xì)而限 制法官的主觀能動性，導(dǎo)致矯枉過正，司法僵化。（

37、二）司法實(shí)踐上的建議1司法機(jī)關(guān)注重更新觀念，出臺符合社會發(fā)展形勢的司法解釋價(jià)值觀念是一個(gè)國家和民族文化體系中的核心部分， 它對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑都有 著非常重要的影響。對于司法機(jī)關(guān)而言，應(yīng)以先進(jìn)、理性的價(jià)值觀引導(dǎo)社會的主流價(jià)值 觀念。為此，司法機(jī)關(guān)需要高素質(zhì)的法官隊(duì)伍，他們不僅要有較高的文化水平，更重要 的是要有對法律概念、邏輯的熟練把握能力和擁有適應(yīng)社會發(fā)展需要的、獨(dú)立的、理性 的價(jià)值觀體系。如果一個(gè)高度職業(yè)化、高水平的法官隊(duì)伍要正確運(yùn)用其自由裁量權(quán)，應(yīng) 以其先進(jìn)、理性的價(jià)值觀引導(dǎo)社會的主流價(jià)值觀念，從而推動社會精神文明水平的提升， 并為法治創(chuàng)造一個(gè)更為有利的社會環(huán)境。此外，司法解釋是溝通立

38、法和司法之間的媒介。 在司法實(shí)踐中，對已出臺的法律法規(guī)，可以通過制定司法解釋、實(shí)施細(xì)則等進(jìn)一步明 確自由裁量權(quán)的范圍和幅度，改變自由裁量過于寬泛的現(xiàn)狀。 從而，可以避免法官的任 意解釋而造成法律適用的不統(tǒng)一，這對限制法官自由裁量權(quán)方面起著極其重要的作用。 再者，根據(jù)司法實(shí)踐和社會發(fā)展的需要，司法解釋還應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)，隨著社會的發(fā)展和改革開放的進(jìn)一步深入，廢止一些已不適應(yīng)的司法解釋，制定符合社會發(fā)展形勢的司法 解釋，及時(shí)彌補(bǔ)法律的各種缺陷。2.健全司法監(jiān)督制約機(jī)制，加強(qiáng)法官培訓(xùn)制度，提高法官素質(zhì)十八世紀(jì)法國的啟蒙思想家孟德斯鳩有句名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán) 力。”自由裁量權(quán)同其它權(quán)力一樣，都要接受監(jiān)督和制約。不受監(jiān)督和制約的權(quán)力， 必然導(dǎo)致權(quán)力濫用，產(chǎn)生腐敗。因此，在賦予法官自由裁量權(quán)的同時(shí)，還必須建立一個(gè) 對自由裁量權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的機(jī)制。如今，我國對法官的監(jiān)督主要是人大在法律上的監(jiān)督和 上級法院對下級法院的監(jiān)督這兩方面。 可見，對法官運(yùn)用自由裁量權(quán)的監(jiān)督機(jī)制是不完 善的。因此，我們可以通過堅(jiān)持貫徹審判公開、改善裁判文書的制作以及加大案件質(zhì)量 評查力度這三個(gè)方面來加強(qiáng)對法官自由裁量權(quán)的內(nèi)部監(jiān)督和約束，鏟除暗箱操作這個(gè)濫用自由裁量權(quán)的溫床，避免司法腐敗的產(chǎn)生，從而保證法官在法律范圍內(nèi)正確合理進(jìn)行 自由裁量，保障社會公平