抵押物的轉讓與抵押權的效力

1、抵押物的轉讓與抵押權的效力抵押物的轉讓與抵押權的效力抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經(jīng)抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。一、引言抵押權是債權人因為抵押行為而對抵押物所享有的支配權。抵押權人基于其對抵押物的支配權，可以對抗抵押物的所有人和第三人。物的所有人或其他任何人

2、對抵押權人行使權利有所干涉或者妨礙，抵押權人可以行使物上請求權以排除物的所有人或其他任何第三人對其權利的妨害，以恢復抵押權對抵押物所應有的支配狀態(tài)。因為抵押權為支配權，自古羅馬法以來，立法例始終承認抵押權對抵押物的追及效力，抵押權人依照其抵押權的支配力，不論抵押物的所在，均可追及抵押物的交換價值而優(yōu)先清償?shù)盅簱５膫鶛?。甚至，在抵押物發(fā)生原有形態(tài)或者性質的變化而有代位物存在時，抵押權仍可追及于抵押物的代位物。抵押權的追及效力，以及通過抵押權的物上代位性擴充抵押權的追及效力，成為確保抵押擔保的功能實現(xiàn)的有力基礎，抵押權人對抵押物所取得之支配利益，可以有效地對抗抵押物的所有或者占有移轉。抵押權作為

3、擔保物權，有其自己的特殊作用，擔保債的履行而與債權有著不可分割的聯(lián)系，并以此限定抵押權的實質內容在于取得抵押物的交換價值。抵押權對物的支配，實際上是對物的交換價值的支配。因為抵押權以取得抵押物的交換價值而實現(xiàn)債權的受償為目的，故抵押權具有價值權之稱。債權人對于債務人或者第三人不移轉占有而提供擔保的財產，有以其變價金受優(yōu)先清償?shù)臋嗬?。抵押權的核心內容在于抵押權人可以直接支配抵押物的交換價值，而不在于取得或者限制抵押物的使用價值，故抵押權的發(fā)生不以占有標的物為要件，抵押人無須將抵押物交付抵押權人占有。不移轉抵押物的占有，抵押人可以使用、收益、處分抵押物，最大限度地發(fā)揮抵押物的使用價值。正是在這個層

4、面上，保全抵押物的交換價值，遂成為設計抵押權制度所必須考慮的內容。我國擔保法第49條的規(guī)定，是否與上述有關抵押權的公理性觀念發(fā)生沖突?依照第49條第1款和第2款的規(guī)定，法律對抵押人轉讓抵押物的行為是有所限制的。抵押人在轉讓抵押物時，對抵押權人負有二項基本的義務：抵押物轉讓的通知義務和確保抵押物轉讓價金合理的義務。同時，抵押人對抵押物的第三取得人負有告知的義務。依照第49條第3款的規(guī)定，抵押人還有義務向抵押權人支付或者提存抵押物的轉讓價金。第49條規(guī)定的基本內容，若以抵押物交換價值的保全以及增強抵押權人對抵押擔保的信賴和抵押權的效力為立足點，并非全無理由。因此，有學者在評價該條文時明確指出，處分

5、抵押物并不影響抵押權人的權利和利益，抵押人處分抵押物的權利不應當受到限制，若抵押人的轉讓行為將造成抵押物的價值減少，抵押人又不能以其他財產提供擔保，抵押人的處分權應當受到限制。但是，除上述理解之外，我們對擔保法第49條是否還能有其他方面的解釋或適用結論，則是值得討論的。二、抵押物的轉讓限制及其合理性抵押人對抵押物享有的權利，因為抵押權的效力而受到相應的限制。當債務人不能清償?shù)盅簱５膫鶛鄷r，抵押權人可以就抵押物變價而優(yōu)先受償，抵押人不得以其對抵押物的所有權對抗抵押權人行使權利。再者，抵押人在抵押權存續(xù)期間，不得有降低抵押物的價值的行為，抵押物因可歸責于抵押人的行為而有價值降低之情形發(fā)生時，抵押

6、權人可以要求抵押人停止其行為，并有責任恢復抵押物減少的價值，或者為抵押權人的利益另為提供補充擔保。抵押人對抵押物的權利因為抵押權的效力所受到的上述限制，源自于抵押權的物權效力以及保全抵押權的需要。抵押權的物權效力之核心在于，抵押權對抵押物有追及效力。抵押權的追及效力，使得抵押權人格外關注抵押物的價值之保全，而并不注重抵押物的占有、使用和收益。因此，抵押人對抵押物有不受限制的占有、使用和收益的權利，并基于其所享有的上述權利而處分抵押物，除非抵押人的行為足以降低抵押物的價值。抵押物的轉讓，是指基于抵押人的意思表示而將抵押物的所有權讓與第三人的行為，包括以買賣、互易、贈與、清償、出資等讓渡抵押物所有

7、權的行為。我國法院的司法實務長期以來認為，抵押物如由抵押人自己占有并負責保管，在抵押期間，非經(jīng)債權人同意，抵押人將同一抵押物轉讓他人，其行為無效。而且，我國有關動產抵押的特別法，多次強調抵押的動產，未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓。這就是說，限制抵押物的轉讓受到我國司法實務和立法兩個層面的有力支持，必定有其存在的合理性。所以，我國擔保法第49條出于保全抵押權人利益之需求，同樣采取了限制抵押人轉讓抵押物的原則立場。抵押人轉讓抵押物的限制，應當屬于什么性質的限制，有學者將之歸納為三種類型：抵押物的轉讓受抵押權人意志的限制;抵押人轉讓抵押物的權利受限制;抵押權的追及效力受限制。筆者認為，我國擔保法對抵押物

8、的轉讓限制，應屬抵押人的權利受限制的范疇。以下二點特別值得一提：首先，依照我國擔保法第49條第1款的規(guī)定，抵押人轉讓抵押物，應當通知抵押權人并告知受讓人抵押物已經(jīng)抵押的情事，否則，抵押物的轉讓行為無效。顯然，抵押人轉讓抵押物的行為是否有效，并沒有以抵押權人的意思表示為要件，不論抵押權人是否同意抵押人轉讓抵押物的行為，只要抵押人通知抵押權人，其轉讓抵押物的行為就具備了發(fā)生效力的條件。擔保法第49條的規(guī)定，不同于我國法院關于抵押物的轉讓應當征得抵押權人同意的司法解釋，亦不同于上引特別法所規(guī)定的限制抵押物轉讓的內容，更沒有規(guī)定抵押物的轉讓“未經(jīng)抵押權人同意”而無效。在這一點上，抵押物的轉讓并不受抵押

9、權人的意志的限制，而僅僅因為立法例規(guī)定抵押人負有通知抵押權人的義務和告知抵押物的受讓人的義務，使得抵押人轉讓抵押物的權利受到了一定的限制。因此，擔保法第49條所規(guī)定的抵押物的轉讓限制，至少在程度上是有所緩和的，較之我國司法實務所持立場，預示著我國抵押擔保立法已經(jīng)有所進步。其次，抵押人未告知抵押物的受讓人抵押物已經(jīng)抵押的情事，轉讓無效，其突出意義并不在于保護抵押權人的利益，而在于保護抵押物的受讓人之利益。依照我國法院的上述司法解釋，抵押物的轉讓未經(jīng)抵押權人的同意無效，抵押物的轉讓是否發(fā)生效力直接依賴于抵押權人的意思，與抵押物的受讓人之意思無關。未經(jīng)抵押權人同意而轉讓抵押物的行為無效，為確定和自始

10、的無效。抵押權人可以未經(jīng)其同意而直接主張抵押物的轉讓無效。在這一點上，我國司法實務所采取的立場，主要目的在于保護抵押權人的利益，并沒有利用抵押物的轉讓無效來保護抵押物的第三取得人的利益之目的。但是，擔保法第49條所規(guī)定之抵押物的轉讓無效，則與抵押權人的意思無關，僅以抵押人是否履行通知義務和告知義務為判斷的基礎。抵押權人得以抵押人未履行通知義務，而主張抵押物的轉讓無效;抵押物的第三取得人得以抵押人沒有履行告知義務，而主張抵押物的轉讓無效?！耙虻盅喝宋绰男懈嬷x務而使轉讓行為無效，應屬相對的無效。”抵押物的轉讓無效對受讓人的保護是至關重要的。因為在受讓人不知抵押物已經(jīng)抵押的情事時，仍然維持抵押物的

11、轉讓之效力，抵押物的受讓人不僅負有向抵押人支付抵押物轉讓價金的義務，而且面臨因為抵押權人行使抵押權而失去抵押物所有權的風險，對于抵押物的受讓人欠缺有效公允的救濟。在這個意義上看，我國擔保法第49條第1款所規(guī)范的意旨，實際是以承認抵押權對抵押物的追及效力為基礎，并兼顧抵押物的受讓人的利益保護而設計的法律制度。所以，限制抵押物的轉讓，亦非抵押權的追及效力受限制。在抵押擔保制度上，是否限制抵押物的轉讓，應當考慮兩個方面的因素：一方面，為協(xié)調抵押人與抵押權人之間的關系，有無限制抵押物轉讓的必要。另一方面，為協(xié)調抵押物的第三取得人與抵押權人之間的關系，有無限制抵押物轉讓的必要。理論上，抵押權為支配抵押物

12、的交換價值的權利，對于抵押人不妨礙抵押物的交換價值的處分或用益行為，沒有干涉的必要。因此，在抵押權設定后，不妨礙抵押人再設定次序在后的抵押權或者新創(chuàng)設抵押物的用益關系，甚至將抵押物出賣于第三人。我國的司法實務界和立法者主要考慮如何協(xié)調抵押人和抵押權人之間的關系、抵押物的第三取得人與抵押權人之間的關系，而采取限制抵押物轉讓的立場。抵押人隨意轉讓抵押物，有可能增加抵押權人追及抵押物的難度，從而加大抵押權人行使權利的風險;同時，為避免抵押物的轉讓而可能對抵押物的交換價值產生不利影響，盡可能地維護抵押權人對抵押物的交換價值的支配力，將抵押物的價值減少的風險減小到最低限度，有必要限制抵押人轉讓抵押物。再

13、者，抵押人隨意轉讓抵押物，抵押物的受讓人不能以其對抵押物的所有權對抗抵押權人行使權利，抵押物的受讓人有發(fā)生不必要的損失之巨大危險，可能危害交易的安全和交易秩序的穩(wěn)定，為保護善意的第三人之利益，也有必要以特定的方式限制抵押物的轉讓。我國現(xiàn)行法以抵押人承擔法定的通知義務和告知義務，限制抵押人轉讓抵押物，有其合理性。依照擔保法第49條第1款的規(guī)定：抵押人沒有通知抵押權人，或者不能以適當?shù)姆绞酱_保抵押物的轉讓價金合理的，不得轉讓抵押物;抵押人未告知抵押物已經(jīng)抵押的情況的，不得轉讓抵押物。但是，我國擔保法第49條第1款和第2款限制抵押人處分抵押物，除上述合理成分之外，是否應當值得檢討?首先，限制抵押人轉

14、讓抵押物的權利，與保全抵押物的交換價值以切實維護抵押權人的利益有關，但這是二個不同層面的問題。抵押人轉讓抵押物，屬于抵押人行使對抵押物的所有權的范圍，所有權的行使與抵押物的價值減少并不存在必然的因果聯(lián)系，故抵押人轉讓抵押物，對抵押物的交換價值的保全并沒有直接的影響，也不可能影響到抵押權人的權利或利益。抵押權為支配抵押物的交換價值的權利，對于不妨礙抵押物的交換價值的處分或者用益行為，沒有加以干涉的必要。法國民法典第2166條規(guī)定：“對于不動產具有已登錄的優(yōu)先權或抵押權的債權人，不問該不動產轉讓于何人，仍保留其權利，并依債權的次序或登錄的順序而取得清償?！彼?，處分抵押物并不必然會影響抵押權人的權

15、利或者利益。我國擔保法第49條第1款規(guī)定有抵押人的通知義務和告知義務，但通知義務和告知義務的履行與抵押物的交換價值的保全沒有直接的關聯(lián)，抵押人是否履行通知義務或者告知義務，只不過為手續(xù)或者形式上的問題，抵押物的交換價值是否會因抵押物的轉讓而受影響，取決于抵押物在占有移轉后的保管、使用狀態(tài)。該款的規(guī)定，對于保全抵押物的交換價值沒有實際意義。相反，該款的規(guī)定對于抵押物的交易安全則構成巨大妨害，抵押權人或者抵押物的第三取得人均得以抵押人違反通知義務或者告知義務，主張抵押物的轉讓無效，成為制造糾紛或者爭議的動因?？梢?，以抵押人違反法定限制而將抵押物的轉讓歸結為無效，不僅不能有效保護抵押權人，而且也有害

16、于抵押物的交易安全，這顯然不符合我國擔保法所追求的立法目的。其次，抵押人對于抵押物的轉讓應確保其價金的合理性，這對于保全抵押權人的利益似乎亦無關聯(lián)。抵押人轉讓抵押物的價款之高低，惟與抵押人自身的利益相關，除非我國法律將抵押權的物上代位性擴及于抵押物的轉讓價金。依照法條文義，若抵押人轉讓抵押物的價款明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保，抵押人不提供的，不得轉讓抵押物，這明顯有利于抵押權人的利益，將抵押人轉讓抵押物的行為置于抵押權人的意思支配之下，可以說對抵押權人的救濟相當充分。眾所周知，抵押權設定后，抵押人對抵押物仍有占有、使用和收益的權利，抵押人轉讓抵押物而收取價金，屬于抵押人

17、處分抵押物而取得收益的范疇，抵押人收取利益的多寡，屬于抵押人的意思范圍內的事情，抵押人甚至可以將抵押物“贈與”第三人而不收取任何對價，法律對之沒有加以干涉的理由。而且，抵押權對抵押物的支配，是對抵押物在實現(xiàn)抵押權時的變價金的支配，并不直接支配抵押人轉讓抵押物的價金。在這個意義上，第49條第2款的規(guī)定，對于保全抵押權人的利益，沒有過多的實際意義。相反，對于抵押權人要求抵押人另為提供擔保的請求，抵押人不提供擔保時，抵押物的轉讓是否有效，則成為該款的“明顯法律漏洞”，應當如何補充該漏洞，恐怕不僅僅是個理論問題，而更重要的卻是一個實踐問題。但有一點不應當值得懷疑：如抵押人不提供相應的擔保，不得轉讓抵押

18、物;抵押人轉讓的，抵押權人應得追及抵押物行使權利。再次，限制抵押人轉讓抵押物，是對抵押權的追及效力欠缺足夠認識的結果。抵押人轉讓抵押物的行為，若不涉及抵押物的交換價值的降低，抵押權人對抵押物交換價值的支配又具有追及力，抵押物的轉讓對抵押權人的利益并無任何損害，抵押權人沒有理由限制抵押人處分抵押物。允許抵押人自由轉讓抵押物，符合抵押權不移轉對抵押物的占有而確保抵押擔保之效力的固有理念，符合抵押擔保滿足充分發(fā)揮抵押物的效用之目的。德國民法典第1136條規(guī)定，所有權人對債權人約定承擔土地不轉讓或者不再設定義務負擔的，其約定無效。我國臺灣民法第867條規(guī)定，抵押權設定后，不動產所有人可將之讓與他人，而

19、抵押權不受影響。這些成功的立法例，無疑有助于我國民法理論和司法實務審慎對待擔保法第49條第1款和第2款之規(guī)定，并將其不利影響限制在優(yōu)先的范圍內。因此，我國擔保法限制抵押人轉讓抵押物，實際沒有多少益處。綜上，我國擔保法第49條第1款和第2款不僅未能解決立法者所關心的保護抵押權人的利益之問題，而且也不具備現(xiàn)實妥當性，存在至為明顯的缺陷。但是，限制抵押人轉讓抵押物因為具有合理的成分，立法例上又不應當絕對否認其存在的價值。特別是考慮到保全抵押物的交換價值而維護抵押權人的利益這一因素，對抵押人轉讓抵押物的權利，應當適度予以限制。依照我國法律的規(guī)定，法定范圍內的動產可以設定抵押權。動產不同于不動產，動產的

20、流轉性較強、動產的交換價值因占有移轉或使用收益狀態(tài)的變化而發(fā)生變化，動產的轉讓相當程度上不利于保全動產的交換價值，從而產生妨害抵押權人利益的直接風險。因此，對已經(jīng)抵押的動產的轉讓，有必要加以限制。為保護抵押權人的利益，對于已經(jīng)辦理抵押登記的動產，限制抵押人轉讓抵押物;那么，未辦理抵押登記的動產，因其缺乏公示效果而不能對抗第三人，更有限制抵押人轉讓抵押物的必要，抵押人不得轉讓抵押物。動產抵押權設定后，非經(jīng)抵押人同意，抵押人不得轉讓抵押物。抵押人未經(jīng)抵押權人同意而轉讓抵押物的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為，或者要求抵押人將轉讓抵押物的收益提存或者提供與轉讓抵押物的價值相當?shù)膿?。但是，抵押人?/p>

21、經(jīng)抵押權人同意而轉讓抵押物的，其轉讓行為是否發(fā)生效力與抵押權人的意思表示不發(fā)生關系，只要轉讓行為符合已經(jīng)抵押的動產之轉讓的生效要件，或者因有善意取得制度適用的，其轉讓有效，抵押權人不得以未經(jīng)其同意而主張抵押物的轉讓無效。已經(jīng)抵押的動產之轉讓，對抵押權人的權利不產生影響。三、抵押物的第三取得人之地位我國擔保法盡管限制抵押人處分抵押物，但抵押人通知抵押權人以及告知受讓人抵押物已經(jīng)抵押后，仍可以將抵押物轉讓于第三人。因為抵押物的轉讓而取得抵押物所有權的第三人，稱為抵押物的第三取得人。若債務人清償債務，抵押權消滅，抵押物的第三取得人對于標的物的支配并無負擔;但是，若債務人不清償債務而致使抵押權人行使抵

22、押權，則抵押物的第三取得人對標的物的支配地位必然發(fā)生動搖。可見，抵押物的第三取得人對抵押物的支配地位，相當程度上依賴于債務人對其債務的清償。一般而言，除非法律對抵押物的第三取得人之權利有特別規(guī)定，第三取得人可以與抵押人協(xié)商如何消除抵押物上存在的抵押權。抵押物的價值高于被擔保的債權額的，抵押物的第三取得人在取得抵押物時，可以和抵押權人與債務人(抵押物的所有人)協(xié)商，以被擔保的債權額為限將轉讓價金支付給抵押權人，將其余額支付給債務人(抵押物的所有人)，以消滅抵押權。被擔保的債權尚未屆清償期，抵押物的第三取得人可以向抵押人支付由抵押物的轉讓價金扣除被擔保的債權額后的價金余額，并承受被擔保的債務。但是

23、，抵押物的價值低于被擔保的債權額的，抵押物的第三取得人以市價取得抵押物，則面臨相當之危險。我國擔保法第49條是否對抵押物的第三取得人提供了某種幫助或救濟呢?擔保法第49條主要涉及兩個方面的問題：其一，抵押物的轉讓是否有效?其二，抵押人就抵押物的轉讓價金應當如何支配?對于抵押物的轉讓是否有效，前已論及。對于抵押人如何支付抵押物的轉讓價金，將在后述。在回答這兩個問題時，除抵押物的第三取得人不得對抗抵押權的行使以外，第49條并沒有直接涉及抵押物的第三取得人與抵押權人之間的關系問題。實際上，抵押物的第三取得人之地位的核心問題在于，若抵押物的第三取得人依照第49條第1款和第2款取得抵押物的所有權，抵押權

24、人的權利是否因為有第49條的規(guī)定而歸于消滅呢?這是特別值得思考的問題。有學者認為，“抵押人經(jīng)通知抵押權人，并且告知受讓轉讓物之上已經(jīng)設定抵押權的情況，則抵押物的所有權就可以合法有效地歸屬于受讓人所有，抵押權人的抵押權就不能再追及于抵押物之上，抵押權人不得向抵押物的受讓人主張自己的抵押權。那么，對于抵押權的救濟，則是通過擴張抵押權物上代位性規(guī)則的代位物的范圍而予保護的，即抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。” “在抵押人通知抵押權人和告知抵押物受讓人的情況下，抵押物的轉讓有效，但抵押權人只能就抵押物的轉讓價金滿足受抵押擔保的債權，而不能

25、對抵押物行使抵押權。實際上，此時，抵押權人只能取得抵押物轉讓價金的物上代位，而不能對抵押物行使抵押權，其對于抵押物的支配權已因抵押物的轉讓而喪失?！钡盅何锏霓D讓是否有效，直接涉及第三取得人的利益，第三取得人可否繼受取得抵押物的所有權。依照擔保法第49條的規(guī)定，抵押人在通知抵押權人和告知第三取得人的情況下，抵押物的轉讓有效，第三取得人可以取得抵押物的所有權。第三取得人能否取得抵押物的所有權，與抵押權人的利益實際上沒有直接的關系，第49條更沒有規(guī)定抵押物的第三取得人可以其取得之抵押物的所有權對抗抵押權人的權利。擔保法第49條并沒有規(guī)定，抵押物的所有權的有效移轉可以對抗抵押權的行使，若在解釋該條時附

26、加該條所沒有規(guī)定的內容，使得第49條的規(guī)定明顯背離抵押擔保制度的固有屬性和基本目的，既不符合我國民法承認抵押權的追及效力的現(xiàn)有制度，亦不利于我國擔保法的適用。將抵押物的所有權的有效轉讓，解為抵押權對抵押物的追及效力消滅，對于我國法律的適用和完善沒有任何價值，而且是有害的。抵押物的第三取得人依照擔保法第49條的規(guī)定，取得抵押物的所有權的法律事實，并不能構成對抗抵押權人的權利基礎。抵押物的第三取得人如何確保其利益不因抵押權人行使權利而受影響，除擔保法第49條第3款的規(guī)定外，尚有待明確。抵押物的所有權的有效移轉得以對抗抵押權的行使，在我國的司法實務上沒有任何先例。相反，我國司法實務卻承認抵押權的追及

27、效力。關于中國銀行珠江分行訴香港傳統(tǒng)投資有限公司等擔保合同糾紛案，在審理期間，廣州市中級人民法院應原告珠江銀行的申請，查封了被告供作抵押的江南大酒店的房產及附屬設施，并凍結了被告在江南公司應得的收益。被告為清償債務，擬將其在江南公司的股權轉讓給香港港澳控股有限公司，但原告以江南大酒店已是被告提供的抵押物，在債務未清償之前，所有權人無權轉讓為由予以反對。廣州市中級人民法院認為，原告為被告承擔了責任，被告應當依約清償其所欠原告的債務，現(xiàn)被告擬將其在江南公司的投資股權轉讓給香港港澳控股有限公司，該行為不但有利于被告還債，而且兼顧了江南大酒店的合作經(jīng)營形式，有利于合作經(jīng)營各方今后的利益。由于目前被告的

28、債務還未清償，在其股權先行轉讓后至其債務清償前，原告對江南大酒店財產所擁有的抵押權仍應有效。在學說上，關于抵押權的追及效力，我國學者自始至終予以充分的肯定。抵押權為一種物權，其物權性表現(xiàn)在其支配性、排他性和追及性上。即使最高法院的司法解釋，將抵押物的轉讓限制在抵押權權人同意的范圍內，未經(jīng)抵押權人同意，其轉讓無效，然而學者亦認為：“抵押物的讓與，原則上不影響抵押權的存在?！鼻耙蜒灾覈鴵７P于限制抵押物的規(guī)定已經(jīng)有所緩和，在解釋上認為抵押權因抵押物的轉讓而消滅，更沒有理由。再對第49條作文義解釋，轉讓抵押物的價款應當如何支付，間接涉及到抵押物的第三取得人之利益;抵押權人對抵押物的支配力，是對

29、抵押權人行使抵押權后的標的物之變價金的支配;第三取得人向抵押人交付的受讓抵押物的價款，并非抵押權效力支配的范圍。因此，抵押權的效力并不及于抵押人轉讓抵押物所取得之價金;抵押權人依照第49條僅僅取得要求抵押人支付轉讓抵押物的價金而清償債權的請求權，此項權利因為法律的規(guī)定而取得，并非抵押權效力所派生;抵押人依照第49條的規(guī)定，向抵押權人支付轉讓抵押物的價金，在抵押權人的債權消滅的限度內，抵押權對抵押物的支配力相應歸于消滅。再者，抵押人將其所取得之價金提存，只不過是保全抵押權人的利益的一種方法，如同我國擔保法第49條第2款所規(guī)定的“替代擔?！保⒉挥绊懙盅簷嗳说睦?。即使抵押人向抵押權人支付其所取得

30、之價金，“超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”，此為情理中事，理所當然，這是抵押權得以存在的基礎?？傊?，擔保法第49條的規(guī)定并非否定抵押權的追及效力的法律依據(jù)，更不能將抵押物的有效轉讓解釋為抵押權消滅的原因。抵押物的第三取得人依照擔保法第49條規(guī)定取得抵押物的所有權，不得以其所有權對抗抵押權人的權利。抵押人轉讓抵押物取得之價金，若支付給抵押權人或者為抵押權人的利益而提存該價金，客觀上有利于減輕或者消除第三取得人所受讓之抵押物上存在的擔保負擔。在這個意義上，抵押人向抵押權人支付抵押物的轉讓價金或者提存抵押物的轉讓價金，間接有利于抵押物的第三取得人對抵押物的所有權支配利益。抵押

31、物的第三取得人與抵押權人之間的關系，實質上涉及到抵押物的第三取得人和抵押權人之間利益的平衡;抵押權的效力不因抵押物的讓與或處分而發(fā)生變化，可以直接及于第三取得人所支配的抵押物。為實現(xiàn)民法所追求的公平與正義，抵押物的第三取得人的利益應當有所考慮，即立法例應當對第三取得人對抗抵押權的行使提供有效的幫助或者機會。抵押物的第三取得人如何對抗抵押權的行使，立法例規(guī)定有三種辦法：(1)瑕疵擔保請求權。抵押物的第三取得人可以依照權利瑕疵擔保，請求抵押物的出賣人除去抵押權。例如，德國民法典第434條規(guī)定：“出賣人負有使第三人對買受人不得主張任何權利，而使買受人取得出賣的標的物的義務。”(2)代價清償。抵押權人

32、以抵押物的買賣代價為滿足而為請求時，第三取得人可以支付價金而使抵押權消滅。例如，日本民法典第377條規(guī)定：“就抵押不動產買受所有權或地上權的第三人，應抵押權人的請求，對其清償了代價后，抵押權為該第三人而消滅。”(3)滌除權。抵押物的第三取得人估定抵押物的價值，對于抵押權人為清償，而使抵押權消滅的權利。例如，日本民法典第378條規(guī)定：“就抵押不動產取得所有權、地上權或永佃權的第三人，可以依第三百八十二條至三百八十四條的規(guī)定，向抵押權人支付或提存其提供的、得到抵押權人承諾的金額，而滌除抵押權?！钡盅何锏霓D讓和抵押權的行使所可能發(fā)生的沖突，勢必影響抵押權人和第三取得人的利益平衡。我國民法對于抵押物的

33、第三取得人的地位，有待于明確規(guī)定。理論上，抵押物的第三取得人對抵押物的支配，不具有對抗抵押權的效力;但債務人不清償債務時，抵押權人行使抵押權，第三取得人將可能失去對抵押物的支配。抵押權的行使而致使第三取得人喪失對抵押物的支配，若任其發(fā)生，顯然不利于商品的流通和交易的安全。我國民法應當具有維護第三取得人的利益之功能，以有利于促進交易的發(fā)展，并確保交易安全。但是，擔保物權制度所具有的確保債權受償?shù)墓δ苡植蝗菹魅?，抵押權人就抵押物?yōu)先受清償?shù)牡匚槐仨毜玫阶鹬?。在這種考慮之下，立法有必要對抵押物的第三取得人提供較多的機會，在不損害抵押權人利益的前提下，補救第三取得人的不利地位，使其可以有效對抗抵押權的

34、行使。我國擔保法第49條的規(guī)定，在這個方面作了一定的嘗試。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押物的轉讓價金，由抵押人支付給抵押權人或者為抵押權人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的負擔的間接效果。不論抵押人向抵押權人直接支付的抵押物轉讓價金，是否足以消滅抵押權人的全部債權，抵押權人的權利在已為支付的抵押物轉讓價金之限度內，相應消滅。我國擔保法第49條所規(guī)定的抵押人應以抵押物的轉讓價金提前清償債權的制度，更有利于保障債權人權利的實現(xiàn)。這種規(guī)定不僅有利于抵押權人利

35、益的保護，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保護。特別是，抵押物的第三取得人在抵押權人已受抵押物轉讓價金支付的范圍內，得以對抗抵押權人對抵押物的優(yōu)先受償請求。但是，為救濟抵押物的第三取得人的利益，我國法律的上述規(guī)定忽視了抵押權具有追及效力這一固有理念，對抵押人的約束較為苛刻，是否得以真正起到救濟抵押物的第三取得人的作用，值得懷疑。就抵押物的第三取得人而言，其尋求救濟的途徑或者手段應當主動化，不應被動依賴于抵押人支付抵押物的轉讓價金的行為，我國民法應當規(guī)定瑕疵擔保、代價清償以及滌除權制度。如果說抵押物的第三取得人依照瑕疵擔保制度，請求抵押物的出賣人除去抵押權，不具有直接對抗抵押權人的效力;那

36、么第三取得人依照代價清償或者滌除權制度而請求消滅抵押權，則具有直接對抗抵押權人的效力。在這個意義上說，代價清償和滌除權制度是對抵押權人行使抵押權的限制。需要附帶說明的是，抵押物的所有權因為法律規(guī)定而移轉于第三取得人，抵押權對抵押物的支配效力又如何呢?依照我國法律的規(guī)定，城鎮(zhèn)國有土地使用權期滿，地上建筑物、其他附著物所有權由國家無償取得。土地使用權抵押，不得違反土地使用權出讓合同的期限限制，但是，地上建筑物和其他附著物的抵押，是否應當受土地使用權出讓期限的限制?土地使用權在期限屆滿前，土地使用權人可以根據(jù)繼續(xù)使用的需要，申請續(xù)期，除非依照社會公共利益而有必要收回該幅地塊，土地出讓機關應當予以批準

37、。土地使用權人在土地使用權的期限屆滿前，依法申請續(xù)期的，該幅土地上的地上建筑物和其他附著物的所有權，并不會因為土地使用權的期限屆至而當然移轉于國家，除非土地使用權人沒有申請土地使用權續(xù)期或者因為社會公共利益而沒有批準土地使用權人續(xù)期。再者，地上建筑物和其他附著物所具有的交換價值，并不因為土地使用權的屆滿而有所變化，發(fā)生變化的只是支配該標的物的交換價值的所有人因土地使用權期限屆滿而變更為土地的所有人，實質仍為標的物所有權的繼受取得。同時，考慮到抵押權的效力并不因為抵押物的所有權的移轉而受影響這一理由，地上建筑物和其他附著物的抵押，不應當受土地使用權的出讓期限的限制;即使在土地使用權期限屆滿時，地

38、上建筑物和其他附著物的所有權移轉于土地的所有人，抵押權人仍可以對該地上建筑物和其他附著物行使抵押權。四、抵押物的轉讓與抵押權的物上代位性一般而言，抵押權以其“物上代位性”對債權提供擔保，即抵押權因為抵押物的滅失、毀損所取得之賠償金或者對待給付，構成抵押物的代位物或者代替物，受抵押權效力的支配。抵押物的代位物，是指因抵押物發(fā)生毀損或價值形態(tài)的變化而使抵押人獲得的代替抵押物價值形態(tài)的其他物。抵押物的代位物，以抵押物的毀損或滅失而取得之賠償金為限，主要包括抵押人的保險金請求權、所有權侵害之賠償請求權、公用征收之補償金債權、抵押物滅失或毀損后的殘存物等。抵押權的效力及于因抵押物滅失而取得之代位物或代替

39、物。但是，抵押物的代位物是否包括因為抵押物的轉讓而取得之“對價”?我國擔保法第49條第3款是否承認抵押權對抵押物轉讓價金的物上代位?在學說上，有諸多觀點認為，抵押物的所有權合法有效地移轉于受讓人，對于抵押權的救濟，則是通過擴張抵押權物上代位性規(guī)則的代位物的范圍而予保護的，抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。抵押物的轉讓有效，抵押權人只能取得抵押物轉讓價金的物上代位，而不能對抵押物行使抵押權，其對于抵押物的支配權已因抵押物的轉讓而喪失。抵押物轉讓所得價款，得為抵押物的代位物，在抵押權的效力范圍內。依照上述見解，抵押權的物上代位性適用于抵

40、押物的轉讓價金。關于抵押權的物上代位性，因立法例規(guī)定的并不完全相同，因此對解釋和適用我國現(xiàn)行法所規(guī)定的抵押權的物上代位性，多少會產生影響。德國、瑞士民法將抵押權的物上代位性歸結為抵押權人所享有的法定債權質。原則上，抵押權之物上代位性，主要以抵押物所有人得以取得之抵押物的保險金為代位物。德國民法典第1127條第1款規(guī)定：“屬于抵押權的標的物為土地所有人或自主占有人的利益提交保險時，抵押權擴及于對保險人的債權?！钡?128條規(guī)定：“(1)1.建筑物提交保險者，在保險人或被保險人將發(fā)生的損害情況通知抵押權人，并自受領通知之時起經(jīng)過一個月時間，保險人始得向被保險人支付保險金額，其效力及于抵押權人。2.

41、抵押權人得在期限屆至前向保險人對支付提出異議。3.如通知為不可能時，準許免為通知，在此種情形，上述一個月期間自保險金額到期之日開始計算。(2)抵押權人向保險人申報其抵押權者，保險人在抵押權人以書面同意支付時，向被保險人支付，其效力及于抵押權人。(3)在其他方面，準用關于抵押權的規(guī)定，但保險人不得主張，其對土地登記簿冊中明顯可見的抵押權為不知情者?！比鹗棵穹ǖ涞?22條規(guī)定：“(一)到期的保險金額，經(jīng)全體不動產擔保權人同意，始得交付于被保險的土地的所有人。(二)但是，如土地所有人提供相當擔保后，以回復擔保物為目的，保險金仍可交付與土地所有人?！痹诘盅何锏谋ｋU賠償請求權之外，德國民法亦承認抵押權的

42、效力，可以及于抵押物因租賃關系而產生的債權、抵押物被征用而產生的補償請求權。例如，德國民法典第1123條第1款規(guī)定：“土地為使用租賃或用益租賃的標的物者，抵押權擴及于使用租賃債權或用益租賃債權?！比鹗棵穹ㄍＨ鹗棵穹ǖ涞?06條第1款規(guī)定：“被擔保的土地附有租賃或租佃關系時，其擔保權及于因擔保物的變價執(zhí)行或因債務人的破產，從破產開始至其破產財團變價時止的租金或佃租的債權?！币勒丈鲜隽⒎ɡ?，抵押權的物上代位性主要適用于抵押物滅失或毀損，而抵押權人對抵押物行使權利不能的場合。因抵押權對抵押物具有追及效力，對抵押權人的保護至為充分，德國、瑞士等國民法并不承認抵押權對抵押物的轉讓價金請求權有物上代位的

43、效力。日本民法則擴充了抵押權的物上代位性之適用范圍，承認抵押權的效力及于抵押物因變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物上。日本民法典第372條規(guī)定，抵押權準用民法典第304條(先取特權的物上代位)的規(guī)定，因抵押物變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物，亦可行使。日本民法典第304條規(guī)定：“(一)先取特權，對債務人因其標的物變賣、租賃、滅失或毀損而應受的金錢或其他物，亦可行使。但是，先取特權人于支付或交付前，應實行扣押。(二)關于債務人于先取特權標的物上設定物權的對價，亦同?！钡?，日本民法擴充抵押權的物上代位性的適用，也是多有爭議的。特別是對于租賃抵押物而收取之租金是否為抵押物的代位物

44、，判例和學說歷來有肯定和否定兩種見解，但最新的判例學說多采租金物上代位否定說，這已成為當今日本民法判例學說上的有力說。我國臺灣民法原則承認抵押權的效力，及于抵押物滅失的代位物上，但抵押物因為租賃或變賣而取得之債權，不屬于代位物的范圍;抵押物的滅失是指抵押物的絕對滅失，若發(fā)生抵押物的相對滅失，例如抵押人將抵押物轉讓于第三人，不發(fā)生代位物問題。臺灣民法第881條規(guī)定：“抵押權，因抵押物滅失而消滅。但因滅失得受之賠償金，應按各抵押權人之次序分配之?！币虼?，依照我國臺灣的立法例，惟在抵押物滅失、毀損下承認物上代位，抵押權的物上代位是在抵押人的保險金請求權、所有權侵害之賠償請求權、公用征收之補償金債權上

45、成立的。 “值得注意的是，近現(xiàn)代多數(shù)國家和地區(qū)民法，關于抵押物的代位物的范圍，多不采日本民法這種寬泛的立場，認為抵押物代位物的范圍，主要限于抵押物因毀損滅失所得受的賠償金?！蔽覈穹P于抵押權的物上代位，顯然采取了較為謹慎的立場，惟有擔保法第58條對之有明確規(guī)定，對代位物的范圍之解釋，似不能從日本立法例作寬泛的解釋?，F(xiàn)在的問題是，我國擔保法第49條第3款規(guī)定的內容，究竟能否解釋為抵押權的物上代位性?首先，將抵押物的轉讓價金作為抵押物的代位物，不符合抵押權的物上代位性的功能。抵押權的物上代位性，是為了救濟抵押權人對抵押物不能行使權利而設計的制度。我國擔保法第49條所規(guī)定的全部內容，并沒有明文排除

46、抵押權人對抵押物不得再行使優(yōu)先權，抵押物的轉讓并非阻卻抵押權行使的事由，借助于抵押權的物上代位性來救濟抵押權人的利益，沒有必要。抵押物轉讓后，抵押物的原有形態(tài)或者性狀并沒有發(fā)生變化，抵押權對抵押物的追及效力仍有存在的基礎;抵押物的第三取得人并沒有取得法律上的依據(jù)，而可以有效對抗抵押權人對抵押物行使權利。在這種情況下，抵押權人對抵押物的轉讓價金主張物上代位，直接涉及抵押物的轉讓價金是否為抵押物的代位物問題以及抵押權人應當如何對代位物行使權利的問題，這均為我國現(xiàn)行法以及民法理論所沒有正面回答的問題。而且，抵押權人對已經(jīng)轉讓的抵押物仍然可以行使權利，其抵押權的實行并沒有因為標的物不能而被阻卻，法律特

47、別為抵押權人設計的物上代位之救濟方法，不應當有適用的余地，否則，抵押權的物上代位性將因為對抵押權人保護過于周全而損害抵押人的利益。其次，抵押權的物上代位與抵押權的追及效力并不是對立的。我國擔保法第49條的規(guī)定有其不合理之處，但其不合理充其量仍屬不合理，并不能構成我國民法否認抵押權的追及效力的依據(jù)。關于我國擔保法第49條，有學者認為，抵押權的有效性與抵押物的轉讓的有效性是相互排斥的，因為抵押人在轉讓抵押物時沒有通知抵押權人且未告知受讓人，轉讓抵押物的行為無效，抵押權不因抵押人的無效轉讓行為而受影響;若抵押物的轉讓有效，則抵押權人僅能就抵押物的轉讓價金行使權利，而不能對抵押物行使抵押權：“承認抵押

48、物的轉讓價金上可成立物上代位，但不承認抵押權具有追及的效力”，為我國民法所確立的立法例。如果將擔保法第49條第3款解釋為抵押權的物上代位性，并進而得出我國民法否定抵押權對抵押物的追及效力的結論，將抵押權的物上代位性與抵押權的追及效力對立起來，顯然是不妥當?shù)?。抵押權的物上代位性為抵押權的追及效力的延伸。抵押物滅失或者毀損，作為抵押權標的的特定物失去其抵押物的性狀時，抵押權應當歸于消滅，抵押權的追及效力將因為抵押物的滅失而消滅。在這種情況下，為特別救濟抵押權人的利益，有必要承認抵押權對抵押物的代位物有追及效力。第三，抵押人承擔向抵押權人支付抵押物的轉讓價金的義務，并非抵押權的物上代位性所能涵蓋的內

49、容。就我國擔保法規(guī)定的內容觀察，抵押權的物上代位性，僅限于抵押物滅失或毀損這樣的特定情形，并沒有明顯的意圖或者用語將抵押權的物上代位性規(guī)則予以擴充，抵押物的代位物范圍包括抵押物的轉讓價金。抵押物的轉讓價金應當如何支付，直接與抵押權人的利益保護有關。在抵押物轉讓時，立法例可以對抵押權人的利益維護，提供多種救濟方法。抵押物的第三取得人，是否負有對抵押權人支付或者提存受讓抵押物的價金的義務，抵押人是否負有對抵押權人支付抵押物的轉讓價金的義務，均可以加以考慮。但是，諸如此類的救濟方法，并非擴張抵押權的物上代位之結果，因為抵押權對抵押物并非行使不能，沒有借助抵押權的物上代位救濟抵押權人的必要。通過立法直

50、接規(guī)定，抵押物的受讓人負有向抵押權人支付抵押物的轉讓價金之義務的，有意大利民法。例如，意大利民法典第2867條規(guī)定：“如果登記了其權利證書的第三受讓人因取得而成為一項應付款的債務人，而該金額足以滿足對前所有權人登記的全部債權人的債權，則每一個債權人均得要求他履行給付義務。如果第三人的債務目前不可追索，或者數(shù)額較少或與向上述債權人所負的債務不同，則諸債權人同樣得要求履行給付，但是以共同協(xié)商的為限，直至第三人應當按照其債務的方式及期限履行其義務時為止。無論在何種情況下，受讓人不得以委付不動產的方式回避給付義務，實施了給付的，不動產被解除所有的抵押權?！蓖ㄟ^立法直接規(guī)定，抵押人負有向抵押權人支付抵押

51、物的轉讓價金之義務的，有我國擔保法第49條第3款。就我國擔保法與意大利民法典所規(guī)定的內容而言，我國立法例的規(guī)定對于抵押權人的保護則寬松的多，抵押物的取得人對抵押權人“支配”抵押物的轉讓價金并沒有承擔任何義務，抵押權人對抵押物的轉讓價金沒有直接“支配”的利益，難謂其處于抵押權的物上代位之狀態(tài)。因此，抵押人對抵押權人有義務支付抵押物的轉讓價金而提前清償債權，此為抵押人的法定義務;而且，在抵押擔保的債權到期前，若不適合于支付抵押物的轉讓價金，該抵押物的轉讓價金應當提存于抵押人與抵押權人“約定”的第三人。上述內容均不能歸結為抵押權的物上代位性。最后，將抵押物的轉讓價金解釋為抵押物的代位物，并否認我國民

52、法規(guī)定的抵押權的追及效力，將根本動搖我國抵押擔保制度的性質，亦將違反我國設定抵押擔保制度的目的。抵押擔保為一種物的擔保，不論立法者在制定擔保法時是否已經(jīng)對之有明確的認識，但是擔保法的所有規(guī)范并沒有明文否定抵押擔保的物權擔保屬性，那么我們在解釋擔保法第49條時，應當立足于抵押擔保的物權擔保屬性所固有的對世性和追及效力。不論我們是否承認抵押物的轉讓價金作為抵押物的代位物，但我們不能否認抵押權對抵押物的追及效力，否則，我國的抵押擔保制度將失去其存在的基礎。我們不能否認，由于立法者的技術或者疏忽，擔保法第49條的規(guī)定有其不合理之處，至少為適用抵押權的物上代位和追及效力創(chuàng)造了引起爭議的機會，但我們卻不能把這種“引起爭議的機會”轉變?yōu)楝F(xiàn)實，即以抵押物的轉讓價金的物上代位，否定抵押權對抵押物的追及效力。果真如此，無疑等于立法者預先為抵押擔保交易的安全制造了風險，不僅使得抵押權制度不能起到確保交易安全的目的，而且對抵押權制度作為物的擔保制度的存在提