2021年對擬定《勞動合同法》的認識

1、對擬定勞動合同法的認識 一、勞動的突破 勞動合同法在很大程度上吸收了各方面 _和建議，在很多方面有所突破和進步，體現(xiàn)了近年來我國在勞動合同法理論研究和實踐探索的成果，相信對今后的勞動合同制度和勞動關(guān)系的調(diào)整將起到積極的作用。其突破和亮點我認為較突出地體現(xiàn)在以 _面： 1、擴大了勞動合同法的適用范圍 以往的草案中，勞動合同法的適用范圍，多以列舉的方式規(guī)定，存在掛一漏萬的弊病，特別是勞動關(guān)系是極為活躍的、變動性較強的關(guān)系。該稿采用了在總則中界定勞動關(guān)系，再運用列舉和概括相結(jié)合的方式，將勞動合同適用的主體確定下來。不僅擴大了適用范圍，適應(yīng)了今后勞動關(guān)系的發(fā)展，同時避免了列舉無法窮盡的弊端，最大限度地

2、將用人單位和勞動者納入勞動合同法的適用范圍中。 2、肯定了訂立勞動合同的口頭和行為默示方式 由于勞動法中規(guī)定勞動合同只能以書面的方式訂立，導(dǎo)致實踐中大量事實勞動關(guān)系無法依法調(diào)整，勞動爭議層出不窮，勞動關(guān)系極不穩(wěn)定。該稿正視了勞動關(guān)系的特殊性，在第十一條將未訂立書面合同但事實形成勞動關(guān)系的視同勞動合同并納入勞動合同法，為處理這類關(guān)系，消除這類關(guān)系帶來的隱患，保護勞動者權(quán)益提供了法律依據(jù)。 3、在多方面區(qū)分了固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同 在固定期限勞動合同和無固定期限勞動合同方面，該稿作了較大突破：如合同期限，有固定期限勞動合同的期限最長不得超過三年;合同不同的解除條件有固定期限勞動合同作

3、為預(yù)見性很強的合同，要求當事人嚴格履行，非經(jīng)當事人協(xié)商一致不得解除。用人單位在勞動者無過錯的情況下可以解除無固定期限勞動合同，但不能解除有固定期限勞動合同;合同解除的補償金的標準，無固定期限勞動合同每滿一年支付一個月工資;有固定期限和以完成一定工作為期限的勞動合同每滿一年支付兩個月工資;特別是合同終止的經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定，有固定期限勞動合同終止，用人單位未與勞動者續(xù)訂勞動合同，應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。這些規(guī)定對鼓勵和促使用人單位簽訂無固定期限勞動合同，促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定，防止勞動合同的短期化現(xiàn)象的蔓延具有積極的意義。 4、非全日制勞動合同和勞務(wù)派遣 非全日制的靈活就業(yè)和勞務(wù)派遣是近年來發(fā)展較快的新

4、型勞動關(guān)系。以往由于缺少法律規(guī)制，這類勞動關(guān)系中的勞動者權(quán)益經(jīng)常受到侵犯，一些用人單位甚至將勞務(wù)派遣作為降低用工風險、逃避勞動法責任的形式。該稿對這兩種用工形式作了專章規(guī)定，對于促進靈活就業(yè)，防范用人單位以此侵犯勞動者權(quán)益，以及處理由此發(fā)生的勞動爭議都具有重要的作用。 一、對幾個問題的認識 1、關(guān)于勞動合同法的立法宗旨 該稿第一條為立法宗旨，“為了調(diào)整勞動關(guān)系，規(guī)范勞動合同，維護當事人的合法權(quán)益，促進經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展，制定本法?！眲趧雍贤ǖ牧⒎ㄗ谥?，是勞動合同法的靈魂，反映出該法的價值取向和主導(dǎo)思想。認識這一問題，應(yīng)明確勞動合同法與勞動法的關(guān)系以及勞動合同法的區(qū)別。由于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系兼

5、有平等關(guān)系和隸屬關(guān)系、兼有人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的特征，勞動法的性質(zhì)不再屬于公法或私法的范疇，而是屬于社會法的范疇。社會法的價值目標即在于通過保護弱者的合法權(quán)益以維護社會公平與正義。因此，勞動法的立法宗旨突出維護勞動者合法權(quán)益。勞動合同制度是勞動法的核心，勞動合同法自然屬于勞動法，其立法宗旨當然要以勞動法為準，體現(xiàn)對勞動者的傾斜保護，而不是在形式上公平維護當事人雙方的合法權(quán)益。事實上，勞動合同法的內(nèi)容已充分體現(xiàn)了這一點。明確這一點，對勞動合同法的內(nèi)容、理解和適用關(guān)系重大。 2、關(guān)于勞動合同的無效 由于勞動合同與經(jīng)濟合同在調(diào)整關(guān)系及性質(zhì)上的不同，對勞動合同的無效不應(yīng)簡單地照搬合同法關(guān)于無效合同的確認

6、，而應(yīng)持謹慎的態(tài)度，嚴格限制勞動合同無效特別是全部無效的條件。該稿規(guī)定勞動合同無效的情形：(一)勞動合同約定的勞動條件和勞動報酬等內(nèi)容低于國家和 _合同規(guī)定的標準的;(二)損害國家、社會公共利益的。第一種情況不當然導(dǎo)致勞動合同全部無效，而第二種情況規(guī)定得過于寬泛，實踐中難有統(tǒng)一的標準予以確認。 該稿規(guī)定了勞動合同的撤銷權(quán)，應(yīng)當看到有進步意義。但勞動合同與經(jīng)濟合同的不同，使得撤銷權(quán)在行使上也必然會有很大差異，特別是在撤銷權(quán)消滅的規(guī)定上，采用了合同法的規(guī)定，即在具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)

7、。由于勞動合同當事人存在的不平等關(guān)系，加之就業(yè)帶來的沉重壓力，勞動者要想行使撤銷權(quán)比較困難，而一旦不行使，一年的撤銷期滿，則撤銷權(quán)消滅，勞動者將不得不接受顯失公平的勞動合同，這顯然將造成了更大的不公平。另外，這一條在實際操作上的難度，也會導(dǎo)致這一規(guī)定的形同虛設(shè)。 3、勞動合同約定內(nèi)容不明確時的確定 勞動合同當事人對內(nèi)容約定不明確的情況有：合同被確認無效;合同被撤銷、合同未明確規(guī)定具體內(nèi)容、雙方未簽訂書面合同等。由于勞動合同與民事合同的性質(zhì)區(qū)別，對勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務(wù)，通常由勞動合同、 _合同和國家法律規(guī)定予以確認。而這正體現(xiàn)出對勞動關(guān)系的多層調(diào)整模式，即宏觀由國家制定勞動基準法確定勞動

8、關(guān)系的雙方當事人必須遵守的底線，中觀以 _合同確定本企業(yè)勞動關(guān)系的內(nèi)容，微觀上以勞動合同形式確定個別勞動者與用人單位的勞動關(guān)系內(nèi)容。當勞動合同內(nèi)容約定不明確需要確認時，適用的順序應(yīng)當是，首先遵從當事人雙方的自主協(xié)商，其次，尊重工會與企業(yè)簽訂的 _合同，沒有 _合同或 _合同未規(guī)定的，遵守國家法律規(guī)定。 4、關(guān)于勞動者單方解除勞動合同及違約責任 勞動者單方解除勞動合同問題一直是學界和實務(wù)界討論的焦點之一。有代表性的觀點主要有利益失衡說和傾斜保護說。該稿采取的是后者觀點。但有以下問題值得探討：第一，遵循誠實信用原則，是勞動合同法的基本原則，勞動合同的具體制度應(yīng)服從這一原則。勞動合同一經(jīng)訂立，雙方都應(yīng)嚴格遵守是服從誠實信用原則的基本體現(xiàn);第二，傾斜性保護是必須的，但不是最終的目的，社會法的最終目的是平衡 _，促進社會發(fā)展。勞動合同法也應(yīng)如此，應(yīng)著眼于促進勞動關(guān)系的穩(wěn)定和協(xié)調(diào);第三，該稿對用人單位解除有固定期限勞動合同的條件非常嚴格，而對勞動者解除有固定期限勞動合同則沒有限制，雖體現(xiàn)了對勞動者的傾斜保護，但對維護勞動關(guān)系和穩(wěn)定則顯不利，客觀上也不利于培養(yǎng)和引導(dǎo)對合同信用遵守的理念;第四，勞動者單方解除勞動合同的條件應(yīng)與法定事由或正當事由相關(guān)，解除通知期應(yīng)更多的.與勞動者崗位的重要性相連，而與合同期限無關(guān)。 與此相關(guān)的是勞動者的違約責任問題，這在實踐中引發(fā)的爭議較多。多數(shù)用人