專題五法規(guī)規(guī)章的備案制度.ppt

1、專題五 法規(guī)規(guī)章的備案制度,法規(guī)規(guī)章備案制度是將法規(guī)規(guī)章文本報送相應(yīng)的有權(quán)機(jī)關(guān)，讓其備查的程序，包括報送、登記、統(tǒng)計、存檔等環(huán)節(jié)。備案不影響法律的生效，是一種重要的事后監(jiān)督形式1。我國的法規(guī)規(guī)章的備案工作始于二十世紀(jì)的八十年代初期，根據(jù)憲法以及地方各級人民代表大會以及地方各級人民政府組織法等法律的規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會和省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會 1 曹康泰主編：中華人民共和國立法法釋義，北京，中國法制出版社2000年版，第210頁,及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)，自治州、自治縣制定的經(jīng)省人大常務(wù)委員會批準(zhǔn)的自治條例

2、和單行條例，應(yīng)由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常務(wù)委員會報全國人大常委會和國務(wù)院備案。1987年5月25日，全國人大常務(wù)委員會辦公廳和國務(wù)院辦公廳發(fā)布關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知，對報送備案的具體程序、形式等作了規(guī)定。1990年2月18日，國務(wù)院辦公廳發(fā)布了法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定，將國務(wù)院部門規(guī)章與地方人民政府規(guī)章納入了備案的范圍，進(jìn)一步規(guī)定了備案的程序以及審查的標(biāo)準(zhǔn)及處理結(jié)果等。2000年3月15日第九屆全國人大第三次會議通過的立法法對法規(guī),規(guī)章的備案又作了較為全面的規(guī)定，將備案的范圍又進(jìn)一步擴(kuò)大到國務(wù)院制定的行政法規(guī)和授權(quán)立法，即國務(wù)院制定的行政法規(guī)應(yīng)報送全國人大常委會備案和根據(jù)授權(quán)制定的

3、法規(guī)應(yīng)當(dāng)報送授權(quán)決定規(guī)定的機(jī)關(guān)備案；擴(kuò)大了接受備案的主體范圍，即規(guī)定地方人民政府規(guī)章同時報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案和較大的市人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報送省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府備案。國務(wù)院根據(jù)立法法的精神于2001年12月14日又頒布了法規(guī)規(guī)章備案條例，對法規(guī)、規(guī)章備案的范圍、程序、審查標(biāo)準(zhǔn)及處理結(jié)果等又作了具體的規(guī)定。因此，我國基本上建立起來了完整的法規(guī)規(guī)章備案制度,8.1 法規(guī)規(guī)章備案的范圍 根據(jù)我國現(xiàn)行一元兩級多層級立法體制的設(shè)計，享有立法權(quán)的主體及相應(yīng)的規(guī)范性文件有：全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的基本法律與法律；國務(wù)院制定的行政法規(guī)；國務(wù)院部、委及享有

4、行政管理職權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會及其常委會以及較大的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及較大的市人民政府制定的地方政府規(guī)章；民族自治地方（自治區(qū)、自治州、自治縣）的人民代表大會制定的自治條例與單行條例等。那么什么樣的立法主體以及其制定的規(guī)范性法文件需要備案呢,1、憲法與法律無需備案 憲法、法律是全國人民代表大會及其常委會制定的法規(guī)范性文件。法律無需備案基于這樣的理由：一是全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)，其它任何機(jī)關(guān)都由它產(chǎn)生，受它監(jiān)督。這種主體屬性也決定了它的行為即立法的屬性。沒有任何權(quán)力可以凌駕于全國人大權(quán)力之上，同樣，它所制

5、定的規(guī)范性文件（包括憲法和法律）也具有至上性。我國憲法第5條規(guī)定：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”，其統(tǒng)一的根基就在于全國人民代表大會制定或修改的憲法；二是國家立法權(quán)的專有性。我國憲法第58條以及立法法第7條都規(guī)定,全國人民代表大會及其常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)?！痹诹⒎ǚǖ?條中還規(guī)定了國家立法權(quán)的專屬事項，任何其他立法主體不得僭越。國家立法權(quán)是國家主權(quán)者意志的表達(dá)，立法權(quán)只能歸屬于國家主權(quán)的代表機(jī)關(guān)?！爸鳈?quán)立法自身有效，不再屈從任何更高的權(quán)力?！? 1 美威廉韋德著:行政法，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第30-31頁,2、法規(guī)規(guī)章要備案 根據(jù)我國憲法、立法法等規(guī)定，全國人

6、大常委會是我國法規(guī)備案機(jī)關(guān)，報全國人大常委會備案的法規(guī)是：國務(wù)院制定的行政法規(guī)；省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；省會所在地的市和國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市（立法法將省會所在地的市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市統(tǒng)稱為較大的市）的人大及常委會制定的地方性法規(guī)，報省級人大常委會批準(zhǔn)后，報全國人大常委會備案；自治州、自治縣人民代表大會制定的自治條例與單行條例報省或自治區(qū)的人大常委會批準(zhǔn)生效，并報全國人大常委會備案。報國務(wù)院備案的法規(guī)規(guī)章有：省、自治區(qū),直轄市和較大的市的人民代表大會及其常委會制定的地方性法規(guī)；自治州、自治縣的人民代表大會制定的自治條例和單行條例；國務(wù)院各部、各

7、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的部門規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市的較大的市的人民政府制定的地方政府規(guī)章。 法規(guī)規(guī)章為什么需要備案？這要看我國法規(guī)規(guī)章制定主體的制度設(shè)計，也就是說，除了規(guī)定國家立法權(quán)外，為什么還要規(guī)定其他主體的立法權(quán)？我國選擇一元兩級多層的立法體制，選擇多元化的立法主體，最根本的原因是我國國情決定的。我國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，不可能單靠國家立法權(quán)能夠解決各地的復(fù)雜問題,許多情況國家立法不好規(guī)定，規(guī)定粗了不能解決問題，規(guī)定細(xì)了又不可能?！币虼?，“要適應(yīng)國情需要，除了要用國家立法作為統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)解決國家基本問題外，還有必要在立法

8、上動員多方面的力量，制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例等?！?周旺生著：立法學(xué)北京大學(xué)出版社1988年版，第273頁。)然而立法主體眾多，在實踐中又不可避免地產(chǎn)生立法沖突現(xiàn)象(劉莘主編：國內(nèi)法律沖突與立法對策，中國政法大學(xué)出版社2003年版， 第一章國內(nèi)立法沖突種種現(xiàn)象。)立法沖突是我國法治進(jìn)程的痼疾，它不僅違背憲法確立的“社會主義法制統(tǒng)一原則”，而且可能使依法治國方略誤入歧途，需要加以防范與消除。解決法律沖突的機(jī)制有多種，但設(shè)立備案審查機(jī)制是一種有效的防止立法沖突的方式與方法,3、授權(quán)立法要備案 有學(xué)者認(rèn)為我國法規(guī)規(guī)章的制定權(quán)不是職權(quán)立法，如果存在職權(quán)立法，則憲法、組織法就沒有必要

9、列舉國務(wù)院、地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)的法規(guī)制定權(quán)和規(guī)章制定權(quán)，因為職權(quán)本身就會有普遍性規(guī)則制定權(quán)；因此也無必要搞授權(quán)立法，因為所授之權(quán)即在職權(quán)范圍之內(nèi)?！胺ㄒ?guī)制定權(quán)也好，規(guī)章制定權(quán)也好，它們都不是擁有這些權(quán)力的主體自身固有的，而是國家立法權(quán)的授權(quán)?！?蔣朝陽：論部委規(guī)章制定權(quán)的授予、行使和監(jiān)督，載羅毫才主編：行政法論叢，第一編，法律出版社1998年版，第103頁。)以上觀點將授權(quán)立法泛化地理解，這與我國立法法關(guān)于授權(quán)立法的規(guī)定有點矛盾。如果將法規(guī)規(guī)章的立法都稱之為,授權(quán)立法權(quán)，那么憲法、立法法等都沒有必要將法規(guī)規(guī)章的立法權(quán)與授權(quán)立法權(quán)同時規(guī)定，如果對兩者都作出規(guī)定，則表示是兩種不同性質(zhì)的立法

10、權(quán)。誠然，職權(quán)本身就會有普遍性規(guī)則制定權(quán)，但普遍性規(guī)則制定并不等于“法”，法與其他規(guī)范性文件還是有區(qū)別的。因此，筆者還是贊成將法規(guī)規(guī)章的立法權(quán)稱之為職權(quán)立法權(quán)，將特定立法主體接受授權(quán)而進(jìn)行的立法稱為授權(quán)立法權(quán)。 立法法第10條規(guī)定了授權(quán)立法所須遵守的一些規(guī)范：“授權(quán)決定應(yīng)當(dāng)明確授權(quán)目的、范圍。被授權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照授權(quán)目的和范圍行使該項權(quán)力。被授權(quán)機(jī)關(guān)不得將該項權(quán)力轉(zhuǎn)授給其他機(jī)關(guān)?！钡窃鯓颖ＷC授權(quán)立法嚴(yán)格遵循了授權(quán)的目的與范圍，又怎樣保證被授權(quán)機(jī)關(guān)正確行使授權(quán)立法權(quán),因此，有授權(quán)就應(yīng)該有監(jiān)督、有制約?！笆跈?quán)的范圍有多大，監(jiān)督也應(yīng)有多大；授權(quán)的幅度有多寬，監(jiān)督也應(yīng)有多寬；授權(quán)的方式有多深，監(jiān)督

11、也應(yīng)有多深；授權(quán)的方式有多種，監(jiān)督也相應(yīng)有多種?！?加強(qiáng)對授權(quán)立法的監(jiān)督有效措施之一就是備案審查制度的設(shè)計，因此立法法規(guī)定：根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定的機(jī)關(guān)備案。 1 蔣朝陽：論部委規(guī)章制定權(quán)的授予、行使和監(jiān)督，載羅毫才主編：行政法論叢，第一編，法律出版社1998年版，第103頁,8.2 法規(guī)規(guī)章備案程序機(jī)制的設(shè)計 對法規(guī)備案實踐中有兩種做法?！耙环N是登記、統(tǒng)計、存檔。還有一種除進(jìn)行登記、統(tǒng)計、存檔外，同時進(jìn)行審查。”(李步云、汪永清主編：中國立法的基本理論和制度，中國法制出版社1998年版，第384-385頁。)在上個世紀(jì)八十年代初期，法規(guī)備案工作主要是由全國人大常委會辦公廳政法室承擔(dān)

12、，當(dāng)時對備案工作規(guī)定的任務(wù)是：（1）對報送備案的法規(guī)進(jìn)行違憲、違法審查，與國務(wù)院法制局及其他有關(guān)部門聯(lián)系，請他們幫助審查、提出意見，經(jīng)辦公廳領(lǐng)導(dǎo)批示后，將意見轉(zhuǎn)告有關(guān)省級人大常委會。（2）對備案的法規(guī)進(jìn)行登記、統(tǒng)計、存檔。（3）按季度書面向常委會匯報。( 李步云、汪永清主編：中國立法的基本理論和制度，中國法制出版社1998年版，第385頁。,1987年，全國人大常委會辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合發(fā)出的關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知規(guī)定報送備案的基本程序要求。1990年國務(wù)院頒布的法規(guī)規(guī)章備案條例規(guī)定了備案的審查程序。2000年全國人大制定的立法法第89條規(guī)定了備案的程序內(nèi)容，在其第90條至第92條也

13、規(guī)定了對報送備案法規(guī)規(guī)章審查程序的內(nèi)容。2001年國務(wù)院修訂的法規(guī)規(guī)章備案條例對備案（包括審查的內(nèi)容）程序作了更具體的規(guī)定，并且對備案的法律責(zé)任進(jìn)行了設(shè)置。 （一）報送法規(guī)規(guī)章備案的主體及途徑 1、行政法規(guī)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案,2、省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案；較大的市人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)，由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案； 3、自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例，由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案；

14、4、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務(wù)院備案(法規(guī)規(guī)章備案條例規(guī)定部門規(guī)章由國務(wù)院部門報國務(wù)院備案，兩個或者兩個以上部門聯(lián)合制定的規(guī)章，由主辦的部門報國務(wù)院備案。)地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報本級人民代表大會常務(wù)委員會備案；較大的市的人民政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會和人民政府備案,5、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應(yīng)當(dāng)報授權(quán)決定規(guī)定的機(jī)關(guān)備案。 （二）報送法規(guī)規(guī)章備案的期限及基本要求 1、關(guān)于報送期限。立法法規(guī)定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的30日內(nèi)向有關(guān)機(jī)關(guān)報送備案；關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知規(guī)定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例應(yīng)于批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)向有關(guān)

15、機(jī)關(guān)報送備案；國務(wù)院修訂的法規(guī)規(guī)章備案條例則規(guī)定，法規(guī)、規(guī)章應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)，報送有關(guān)機(jī)關(guān)備案?？梢钥闯觯⒎ǚê头ㄒ?guī)規(guī)章備案條例是較為一致的（說較為一致，不是完全,一致，是因為兩種規(guī)定在日期起算及期限還是有一點區(qū)別的，“公布后的30日內(nèi)”是不包括公布的當(dāng)日，而“公布之日起30日內(nèi)是包括公布當(dāng)日的），但與關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知有細(xì)微區(qū)別，前者規(guī)定“公布后的30日內(nèi)”；后者規(guī)定“批準(zhǔn)之日起30日內(nèi)”。根據(jù)我國立法法的規(guī)定，只有較大的市人大及其常務(wù)委員會制定的地方性法規(guī)以及民族自治地方的人大制定的自治條例和單行條例才需要批準(zhǔn)。對省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)則不需要

16、批準(zhǔn),批準(zhǔn)不同于備案。凡需批準(zhǔn)的規(guī)范性文件，在獲得批準(zhǔn)之前不得公布實施；而備案不是規(guī)范性文件取得法律效力的必經(jīng)程序，在備案之前，即可公布、生效。那么法案是在批準(zhǔn)之后即公布還是可以在批準(zhǔn)之前可以公布呢？法律法規(guī)沒有明確。如果規(guī)定批準(zhǔn)之后才公布，那么以上的兩種規(guī)定不存在矛盾；如果要經(jīng)批準(zhǔn)的法案在批準(zhǔn)之前可以公布的話，則以上兩種規(guī)定是矛盾的，則報送機(jī)關(guān)遵循的期限是哪一種呢？筆者認(rèn)為有兩種可供選擇的方案： 第一種：法律法規(guī)明確規(guī)定，需經(jīng)批準(zhǔn)的法規(guī)規(guī)章在未經(jīng)批準(zhǔn)之前，不得予以公布。法規(guī)規(guī)章報送的期限是“公布后的30日內(nèi)”或“公布之日起30日內(nèi),第二種：法律法規(guī)明確規(guī)定：需經(jīng)批準(zhǔn)的法規(guī)規(guī)章應(yīng)在“批準(zhǔn)之日起

17、30日內(nèi)”報送備案；無需批準(zhǔn)的法規(guī)規(guī)章在其“公布后30日內(nèi)”或“公布之日起30日內(nèi)”報送備案。 2、報送備案的基本要求 立法法未明確報送備案的基本要求。根據(jù)關(guān)于地方性法規(guī)備案工作的通知的規(guī)定，報送全國人大常務(wù)委員會備案的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，要求報送機(jī)關(guān)將法規(guī)文本、說明、備案報告等有關(guān)材料一式15份，并加蓋省級人大常委會的印章報備案機(jī)關(guān)?，F(xiàn)行實踐中的做法也是如此，這種規(guī)定還是行得通的,對于報送國務(wù)院備案的法規(guī)，國務(wù)院修訂的法規(guī)規(guī)章備案條例第6條規(guī)定依照全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于法規(guī)備案的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即按上述方式執(zhí)行。對于報送國務(wù)院備案的規(guī)章，該條例規(guī)定“應(yīng)當(dāng)提交備案報告、規(guī)章文

18、本和說明，并按照規(guī)定的格式裝訂成冊，一式十份。報送法規(guī)、規(guī)章備案的，具備條件的，應(yīng)當(dāng)同時報送法規(guī)、規(guī)章的電子文本。” 一些地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章對地方上的法規(guī)范性文件的備案要求作出了類似的規(guī)定。如遼寧規(guī)章規(guī)范性文件備案辦法第7條規(guī)定：“報送規(guī)章、規(guī)范性文件備案，應(yīng)當(dāng)提交備案報告、規(guī)章規(guī)范性文件文本和說明，并按照規(guī)定的格式裝訂成冊，一式10份。報送規(guī)章,規(guī)范性文件備案，具備條件的，應(yīng)當(dāng)同時報送規(guī)章、規(guī)范性文件的電子文本?！?接受法規(guī)規(guī)章備案的主體應(yīng)該根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)對其進(jìn)行形式審查，符合法律法規(guī)規(guī)定條件的，予以備案登記；不符合條件的，不予備案登記或暫緩登記，并書面通知法規(guī)規(guī)章的制定主體補(bǔ)充報送

19、備案或者重新報送備案；補(bǔ)充或者重新報送備案符合規(guī)定的，予以備案登記。根據(jù)現(xiàn)代社會政府信息公開化的要求，報送備案的有關(guān)法規(guī)規(guī)章應(yīng)當(dāng)向社會公布。法規(guī)規(guī)章備案條例規(guī)定：“經(jīng)備案登記的法規(guī)、規(guī)章，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)按月公布目錄。,三）報送備案的法規(guī)規(guī)章的審查 1、法規(guī)規(guī)章審查的提起 一般情況下，法律法規(guī)審查的提起主要有三種情況：“一是因法定職權(quán)主動提起，有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)為必要時，隨時可以對下屬立法機(jī)關(guān)的立法進(jìn)行審查；二是因有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民的告訴而提起；三是隨法規(guī)備案而進(jìn)行，備案機(jī)關(guān)對報送備案的法規(guī)進(jìn)行主動審查?！?李步云、汪永清主編：中國立法的基本理論和制度，中國法制出版社1998年版，第386頁

20、。)1然而備案機(jī)關(guān)并不是必然采取主動審查的方式?？疾煳覈⒎ǚㄒ约胺ㄒ?guī)規(guī)章備案條例的規(guī)定，報送備案的法規(guī)規(guī)章的審查都是被動性的審查，即在有權(quán)主體提出審查要求以及其他社會組織、社會團(tuán)體或公民提出審查建議時，報送備案的有關(guān)機(jī)關(guān)才啟動審查程序，備案機(jī)關(guān)不采取主動審查之方式,不過法規(guī)規(guī)章備案條例中關(guān)于法規(guī)規(guī)章審查的提起與立法法的規(guī)定不完全一樣，立法法區(qū)分了享有立法提案權(quán)的主體和其他社會主體提出審查的區(qū)別，享有立法提案權(quán)的主體提出是審查的“要求”，其他國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民提出的是審查“建議”，雖然都是通過書面方式提出的，但處理程序與結(jié)果有一些區(qū)別(如享有立法提案權(quán)的主體提起的審查要求，

21、備案機(jī)關(guān)就會進(jìn)行審查，直接進(jìn)入審查程序，其他社會主體提出是審查建議，備案機(jī)關(guān)還要進(jìn)行研究，決定是否進(jìn)入審查程序。參看立法法第90條的規(guī)定。)在法規(guī)規(guī)章備案條例中，沒有區(qū)分不同的審查主體，也沒有區(qū)分提起的是審查“要求”還是“建議”，而一律地稱之為“建議”，并交由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)研究提出處理意見,2、審查程序 行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章等進(jìn)入審查程序，一般都由備案機(jī)關(guān)的特定機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，比如全國人大的常設(shè)機(jī)構(gòu)法律委員會和其他有關(guān)專門委員會、國務(wù)院法制局等。 (1)全國人大常委會法規(guī)審查程序 提出書面審查意見。全國人大專門委員會在審查中認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同

22、憲法或者法律相抵觸的，可以向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見；也可以由法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議，要求制定機(jī)關(guān)到會說明情況，再向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見,制定機(jī)關(guān)反饋意見。制定機(jī)關(guān)在接到有關(guān)專門委員會提出的書面審查意見后，應(yīng)當(dāng)在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見，并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋。 決定。全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機(jī)關(guān)不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案，由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定,2）國務(wù)院法規(guī)、規(guī)章審查程序 國務(wù)院

23、法規(guī)、規(guī)章的審查程序也須遵循以下幾個方面： 提出書面審查意見。國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)認(rèn)為法規(guī)、規(guī)章與憲法及上位法相抵觸的，可向制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見。 制定機(jī)關(guān)答復(fù)。制定機(jī)關(guān)接受到國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出的書面審查意見，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)回復(fù)，對要求說明有關(guān)情況的，有關(guān)的制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)予以說明。 決定。經(jīng)審查，A、地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，由國務(wù)院提請全國人民代表大會常務(wù)委員會處理；B、地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用,地方性法規(guī)的；應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，國務(wù)院應(yīng)當(dāng)提請全國人民代表大會常委會裁決；C、規(guī)章

24、超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當(dāng)?shù)?，由國?wù)院法制機(jī)構(gòu)建議制定機(jī)關(guān)自行糾正；或者由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)； D、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)；經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)。 （3）其他接受備案的機(jī)關(guān)對報送備案的法規(guī)規(guī)章的審查程序，參照全國人大常委會或者國務(wù)院的審查程序決定,3、審查內(nèi)容或標(biāo)準(zhǔn) 對法規(guī)規(guī)章的審查應(yīng)當(dāng)遵循什么標(biāo)準(zhǔn)或者講審查什么內(nèi)容呢？立法法第87條和法規(guī)規(guī)章備案條例第10條規(guī)定了五個方面的內(nèi)容或標(biāo)準(zhǔn)：是否超越權(quán)限。立法

25、機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在自己的權(quán)限范圍內(nèi)立法，超越權(quán)限進(jìn)行的立法，當(dāng)屬無效，應(yīng)經(jīng)由有權(quán)機(jī)關(guān)予以改變或撤銷；下位法是否違反上位法的規(guī)定。下位法違反上位法規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)予以改變或撤銷；地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或不同規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或撤銷一方的或雙方的規(guī)定；規(guī)章的制定是否適當(dāng)；是否違背法定程序的。立法是一,項很強(qiáng)的程序性活動，無論是立法法規(guī)定的立法程序，還是制定機(jī)關(guān)根據(jù)立法法制定的程序，制定機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照程序，否則制定出來的法規(guī)規(guī)章是無效的，應(yīng)當(dāng)撤銷。有關(guān)備案主體對有爭議的法規(guī)規(guī)章根據(jù)這五個方面來進(jìn)行審查，從而提出書面審查意見,8.3 法規(guī)規(guī)章備案的性質(zhì)與功能 1、備案的性質(zhì) 關(guān)于備

26、案的性質(zhì)，有不同的認(rèn)識，關(guān)鍵的問題就是對備案的法規(guī)規(guī)章是否要進(jìn)行審查。一種觀點認(rèn)為，備案是立法監(jiān)督的重要手段或方式，對報送備案的法規(guī)規(guī)章，備案機(jī)關(guān)必須進(jìn)行審查，兩者是一項制度。因此，應(yīng)將備案與審查并稱。另一種觀點認(rèn)為，備案就是將已經(jīng)生效或公布的法規(guī)上報法定機(jī)關(guān)，使其知曉或做到有案可查，并在必要時對其進(jìn)行審查的制度(參見苗連營著：立法程序論中國檢察出版社2001年版，第245頁。雖然立法法對備案制度作了一些規(guī)定，國務(wù)院在2001年又修訂了1990年制定的法規(guī)規(guī)章備案條例，但是都沒有明確備案的性質(zhì)，對其爭論仍然沒有平息,筆者贊同第二種觀點，并且認(rèn)為備案也是一種監(jiān)督制度。首先，根據(jù)我國立法法、法規(guī)規(guī)

27、章備案條例的規(guī)定來看，備案與審查是兩種不同的制度，備案并不必然導(dǎo)致審查。有學(xué)者認(rèn)為，“我國的備案審查制度是事后監(jiān)督，但它既是一種被動監(jiān)督，也是一種主動監(jiān)督，備案機(jī)關(guān)對報送備案的法規(guī)、規(guī)章既可以主動審查，也可以因公民或其他機(jī)關(guān)的申請而啟動監(jiān)督程序。”(參見馬懷德主編：中國立法體制、程序與監(jiān)督，中國法制出版社1999年版，第369頁。)這種觀點并不正確。考察立法法第89、90、91條以及法規(guī)規(guī)章備案條例第9條就可發(fā)現(xiàn)，我國法律法規(guī)中規(guī)定的對備案法規(guī)規(guī)章的審查制度只是一種被動的審查制度，只是在國家有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或公民提出審查建議或要求時，備案機(jī)關(guān)才啟動審查程序，備案機(jī)關(guān)本身只是進(jìn)行登記,存檔，歸類等

28、工作，不主動提起審查程序。大量的法規(guī)、規(guī)章沒有或不會進(jìn)入審查程序。雖然在國務(wù)院的法規(guī)規(guī)章備案條例中詳細(xì)規(guī)定備案法規(guī)規(guī)章的審查制度內(nèi)容，從法規(guī)名稱中也沒有加入“審查”二字，但這并不表明備案與審查就是等同的。備案是備案機(jī)關(guān)全面了解有關(guān)法規(guī)規(guī)章情況的方式之一，它的意義就在于登記、統(tǒng)計、存檔，使法規(guī)規(guī)章備之可查。備案工作可以獨立存在、獨立完成。而審查則是為了弄清有關(guān)的法規(guī)是否與憲法、法律等上位法相抵觸或其他問題而進(jìn)行的一項工作，是法定機(jī)關(guān)為行使改變或撤銷權(quán)而必須作的一項前置性工作。是否需要進(jìn)行審查，要根據(jù)監(jiān)督的需要進(jìn)行，而不是根據(jù)因備案而進(jìn)行,其次，備案不是立法程序，也不是立法程序的繼續(xù)，而具有事后監(jiān)

29、督的性質(zhì)。在我國，除民族自治地方制定的自治條例、單行條例、較大市人大及其常委會制定的地方性法規(guī)需要經(jīng)過批準(zhǔn)后方生效外，其他法律法規(guī)規(guī)章一經(jīng)制定機(jī)關(guān)通過公布，即可以生效。備案不像批準(zhǔn)制度那樣是立法生效和前提條件，這樣一方面限制了法規(guī)、規(guī)章制定機(jī)關(guān)的自主性，不利于提高立法效率，同時也限制了備案機(jī)關(guān)原來享有的對法規(guī)規(guī)章可以隨時進(jìn)行審查的權(quán)力。另外，在我國多元化立法主體存在的情況下，每年制定的法規(guī)規(guī)章數(shù)量很多，備案的工作量極為龐大，像“批準(zhǔn)”制度那樣進(jìn)行事前監(jiān)督是不可能做到的。而且大量的違法的立法在事前進(jìn)行審查有進(jìn)無法發(fā)現(xiàn)，往往在具體實踐中才能發(fā)現(xiàn)問題。因此備案制度也具有事后監(jiān)督的性質(zhì)，雖然備案并不必

30、然導(dǎo)致審查，但備案機(jī)關(guān)的審查必須建立在法規(guī)規(guī)章備案的基礎(chǔ)上,2、法規(guī)規(guī)章備案的功能 法規(guī)規(guī)章的備案制度具有一種事后監(jiān)督的功能，那么它在防止違憲、違法、不合理的法規(guī)規(guī)章、維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一方面發(fā)揮著立法監(jiān)督的作用。 首先，備案在一定程度上可以糾正法規(guī)規(guī)章制定行為的缺陷。因憲法、立法法等法律法規(guī)對我國立法體制的設(shè)計還存在缺陷，不同立法主體的權(quán)限邊界無法界定清晰；實踐中各地具體情況有別，這樣可能造成不同立法主體在立法時可能超越立法權(quán)限。授權(quán)立法的存在而又缺乏授權(quán)目的與范圍規(guī)定的情況下，被授權(quán)主體也可能有違背授權(quán)主體的初衷，造成授權(quán)立法違法等情況的出現(xiàn)。通過備案甚至提起的審查程序，在一定程度上可以糾

31、正法規(guī)規(guī)章制定行為的缺陷,其次，備案審查機(jī)制可以有效裁決立法沖突。立法沖突是各國立法面臨的一種普遍現(xiàn)象。我國近些年來隨著立法數(shù)量的大幅度地增長，立法沖突現(xiàn)象也越來越多，不僅表現(xiàn)為不同位階法律之間的沖突，如憲法與法律的沖突；法律與行政法規(guī)的沖突；地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)的沖突；規(guī)章與法律、法規(guī)的沖突；而且表現(xiàn)在相同效力等級法律文件間的沖突如法律與法律的沖突；行政法規(guī)與行政法規(guī)的沖突；地方性法規(guī)與地方性法規(guī)的沖突、地方政府規(guī)章與地方政府規(guī)章的沖突以及部門規(guī)章與部門規(guī)章的沖突。法律是權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，在實質(zhì)上是對利益的確認(rèn)、取得、否定、限制和保護(hù)，立法沖突的實質(zhì)是利益的沖突，如國家利益、部門利益與地

32、方利益的沖突等。備案審查機(jī)制也是一種有效的解決法律沖突的措施,再次，備案還具有重要的認(rèn)識功能，有助于不同社會主體了解社會關(guān)系的性質(zhì)及社會關(guān)系規(guī)范的程度。法是社會關(guān)系的調(diào)整器，通過法律法規(guī)的備案制度，社會主體了解到社會關(guān)系的發(fā)展?fàn)顩r以及社會關(guān)系規(guī)范的程度，從而對自己的行為作出科學(xué)的選擇與決擇。對制定主體而言，通過法規(guī)規(guī)章的備案，檢視一下自己的立法，是否合乎社會的發(fā)展，從而為自己確定以后的立法規(guī)劃與發(fā)展目標(biāo)提供依據(jù)。對備案機(jī)關(guān)而言，通過法規(guī)規(guī)章的備案，了解到法規(guī)規(guī)章的制定主體的工作業(yè)績，也從一個方面了解到中央或地方的政策發(fā)展動向，為備案機(jī)關(guān)制定下一步的立法計劃與工作目標(biāo)提供依據(jù),最后，通過備案，社

33、會主體可以了解到我國法制建設(shè)的速度與效率，把握立法的數(shù)量與質(zhì)量的總體狀況。自從我國提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系目標(biāo)以及依法治國的方略以來，法制建設(shè)的速度與效率都有大幅度地提高，國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會生活等方面都有了明顯的進(jìn)步。怎樣把握特定時期國家的法制建設(shè)狀況，特別是國家立法的數(shù)量與質(zhì)量狀況，法規(guī)規(guī)章的備案可以滿足社會主體的知情權(quán),8.4 現(xiàn)行法規(guī)規(guī)章備案制度設(shè)計中的缺陷及完善對策 我國法規(guī)規(guī)章備案制度實施了二十多年來，法規(guī)規(guī)章備案的法律法規(guī)體系也初步建立起來了，實踐中也取得了一定的成就。但是不容否認(rèn)，我國現(xiàn)行法規(guī)規(guī)章備案制度的設(shè)計中還存在一定的缺陷，主要有以下方面： （一）沒有建立

34、起主動審查制度。從我國立法法、法規(guī)規(guī)章備案條例規(guī)定來看，備案與審查是兩種不同的制度，二者之間缺少有機(jī)的聯(lián)系，最重要的就是沒有建立主動審查制度。我國現(xiàn)行的備案審查方式是被動的審查方式。這一方式就是備案機(jī)關(guān),在接到報送的法規(guī)規(guī)章以后，并不立即對其進(jìn)行一一審查，而是采取不告不理的原則，有關(guān)機(jī)關(guān)或公民提起書面審查的意見或建議后，才交付有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查。這種制度設(shè)計大大削弱了備案制度作為立法監(jiān)督方式的效果。 （二）報送備案機(jī)關(guān)的責(zé)任缺位 根據(jù)憲法、立法法、法規(guī)規(guī)章備案條例等的規(guī)定，報送備案是法規(guī)規(guī)章制定機(jī)關(guān)的義務(wù)?，F(xiàn)行的備案制度為備案報送者設(shè)定的義務(wù)：按時報送、按備案機(jī)關(guān)的要求改正或答復(fù)、改變不合理、不

35、合法的法規(guī)規(guī)章等。違反法定義務(wù)的后果是：通報批評、限期改正。在備案審查這一報送備案機(jī)關(guān)與備案審查機(jī)關(guān)的權(quán)利義務(wù)不對等的構(gòu)架中，為義務(wù)主體設(shè)計的僅僅是,如此有限的義務(wù)，不足以保障備案機(jī)關(guān)備案權(quán)利的實現(xiàn)。“從1993年到1995年，送審的法規(guī)共2001件，其中審畢1232件，未審761件，發(fā)現(xiàn)相抵觸的47件。相抵觸的法規(guī)都反饋給了地方人大常務(wù)委員會，但全國人大常務(wù)委員會辦公廳只收到8件反饋意見，只有一件按全國人大內(nèi)司委的意見作了糾正，其余的均以各種理由堅持自己的意見。” （ 蔡定劍著：中國人民代表大會制度，法律出版社1998年版，第318頁。）不僅如此，甚至報務(wù)備案機(jī)關(guān)都不履行報送的義務(wù)，“199

36、8年第一季度，只有11個省（自治區(qū)、直轄市）向國務(wù)院報送了地方性法規(guī)，15個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）報送了地方政府規(guī)章。”（參見國務(wù)院法制辦公室政府法制監(jiān)督司編：備案動態(tài)第1期，1998年4月13日。）如此的備案制度又會取得什么樣的效果？備案制度執(zhí)行到如此地步，其責(zé)任設(shè)計的缺位不是沒有關(guān)系,三）備案機(jī)關(guān)的監(jiān)督與制約缺位 備案應(yīng)該是備案機(jī)關(guān)對報送備案的法規(guī)規(guī)章有權(quán)進(jìn)行審查并予以改變或撤銷，但這不僅僅是一種“權(quán)力”，也是備案機(jī)關(guān)的一種“職責(zé)”。如果法定的備案機(jī)關(guān)怠于行使自己的職責(zé)，不去備案或?qū)彶椋蛘邔浒傅牧⒎ㄎ募嬖谶`法或不當(dāng)問題不依法行使審查監(jiān)督權(quán)，備案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)要承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)我國備案制度的

37、設(shè)計，全國人大常委會中有關(guān)專門委員會或法律委員會負(fù)有審查備案之責(zé)。但實踐中“審查工作是由辦事機(jī)構(gòu)在做，而不是專門委員會和常務(wù)委員會本身在做，因而也就缺少權(quán)威性。審查出被認(rèn)為相抵觸的法規(guī)，地方有不同意見，或地方不作反映，怎么處理，沒有下文。” （ 參見李步云、汪永清主編：中國立法的基本理論和制度，中國法制出版社1998年版，第387頁。）造成這種狀況是負(fù)有職責(zé)的部門沒有盡其責(zé)任，歸根結(jié)底是缺少對備案審查機(jī)關(guān)的監(jiān)督與制約,四）備案機(jī)關(guān)的職權(quán)界限設(shè)置不明晰，造成備案審查制度的混亂。 在我國現(xiàn)行的備案制度設(shè)計中，對同一件法規(guī)規(guī)章可能有兩個或兩個以上備案機(jī)關(guān)。比如，地方性法規(guī)報送全國人大常委會和國務(wù)院備案；自治條例和單行條例也要報送全國人大常委會和國務(wù)院備案；地方政府規(guī)章要報送本級人大常委會和國務(wù)院備案；較大的市人民政府規(guī)章要報送省、自治區(qū)人大常委會和人民政府以及同級人大常委會備案等。如果都要進(jìn)行審查的話，勢必是一種資源的浪費。如果要有所分工的話，各自的備案權(quán)限又應(yīng)