試論合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則及承擔(dān)方式

1、試論合同違約責(zé)任的歸責(zé)原則及承擔(dān)方式論我國合同法上違約責(zé)任的歸責(zé)原則違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，它是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在我國合同法上違約責(zé)任究竟是以 “過錯(cuò)責(zé)任”還是以“嚴(yán)格責(zé)任”作為歸責(zé)原則哪？這一問題在合同法頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，許多學(xué)者還在進(jìn)行理論上的探討。 我們將從歸責(zé)原則的相關(guān)概念入手，對(duì)我國合同法上的歸責(zé)原則作簡要分析。一、歸責(zé)原則概述所謂歸責(zé)，并非為“責(zé)任的歸屬”，它表達(dá)的是違約方對(duì)違約行為所造成的后果是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的判斷過程。有學(xué)者指出： “責(zé)任

2、是歸責(zé)的結(jié)果， 但歸責(zé)并不意味著必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。 責(zé)任的成立與否，取決于行為人的行為及其后果是否符合責(zé)任構(gòu)成要件， 而歸責(zé)只是為責(zé)任是否成立尋求根據(jù)， 而并不以責(zé)任的成立為最終目的。 ”1 因此，違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是指在違約行為發(fā)生后，確定違約責(zé)任是否成立應(yīng)遵循的準(zhǔn)則或根據(jù)， 也是貫穿于整個(gè)違約責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。其本質(zhì)如下：其一，違約責(zé)任歸責(zé)原則適用對(duì)象具有客觀性。 適用違約責(zé)任歸責(zé)原則加以判斷的對(duì)象，是客觀存在的違約行為以及據(jù)此導(dǎo)致的事實(shí)后果， 并不需要考慮行為人主觀上是否存在“過錯(cuò)”，過錯(cuò)并非違約責(zé)任的要件。其二，歸責(zé)原則具有法定性。 違約責(zé)任制度中的歸

3、責(zé)原則，是由國家通過立法方式確定的。歸責(zé)原則是可以用法律條文明確地規(guī)定下來的，既要與現(xiàn)行的法律原則相符，又要與民法規(guī)定的平等、等價(jià)、公平和保護(hù)民事主體合法權(quán)益等基本原則相吻合。二、違約責(zé)任歸責(zé)原則在違約責(zé)任制度中的作用 一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則， 強(qiáng)調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯(cuò)） 才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任。 2 這里有兩層含義：首先，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。 即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，不僅要考查違約人的違約行為， 而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯(cuò)。若當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，則雖有違約發(fā)生，但當(dāng)事人也

4、不用負(fù)責(zé)任。其次，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下， 還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。 而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則， 認(rèn)為在違約發(fā)生以后， 確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的， 而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯(cuò)問題。一般來說，嚴(yán)格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償對(duì)債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯(cuò)行為。3綜合各國立法的實(shí)踐，對(duì)違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定主要有過錯(cuò)責(zé)任原則和嚴(yán)格責(zé)任原則。而我國合同

5、法是確定了以嚴(yán)格責(zé)任原則為準(zhǔn)的。嚴(yán)格責(zé)任在英美合同法中并非是絕對(duì)， 學(xué)說和判例發(fā)展出諸多限制責(zé)任發(fā)生的原則與制度。 而我國合同法總則中僅承認(rèn)不可抗力這一項(xiàng)法定的免責(zé)事由， 而我國合同法中對(duì)不可抗力的定義還存在不周延的缺陷，在這種情況下，一旦違約事實(shí)出現(xiàn)，根據(jù)此事實(shí)及嚴(yán)格責(zé)任原則確定違約當(dāng)事人違約， 而從法律上為有合理的理由而無法履行合同的當(dāng)事人尋找免除責(zé)任的根據(jù)則相對(duì)較難。 因?yàn)樵谶@方面我國合同法準(zhǔn)備的顯然不夠充分。我國合同法中規(guī)定的違約責(zé)任歸責(zé)原則在違約責(zé)任制度中的作用主要是有以下幾方面的：（1）歸責(zé)原則決定著違約責(zé)任的構(gòu)成要件，歸責(zé)原則不同，違約責(zé)任的構(gòu)成要件也不一致。（2）歸責(zé)原則決定著

6、舉證責(zé)任的內(nèi)容，歸責(zé)原則不同，舉證責(zé)任的分配也不一致。（3）歸責(zé)原則決定著損害賠償?shù)姆秶?，歸責(zé)原則不同，賠償范圍不一致。（4）歸責(zé)原則還決定著承擔(dān)責(zé)任的方式?？傊瑲w責(zé)原則不斷地推動(dòng)著合同法的進(jìn)步與發(fā)展，使合同法能夠及時(shí)的擔(dān)負(fù)起使債務(wù)人履行債務(wù)，填補(bǔ)受害人的損失的重任。三、違約責(zé)任的歸責(zé)原則的種類違約責(zé)任作為保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)和債務(wù)履行的重要措施，是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)時(shí)，所應(yīng)承擔(dān)的賠償損害、 支付違約金等責(zé)任?？梢?，違約責(zé)任不僅是合同法中一項(xiàng)最重要的制度， 而且也是我國民事責(zé)任的重要組成部分。民事責(zé)任的認(rèn)定，必須遵循一定的歸責(zé)原則。違約責(zé)任中的歸責(zé)，是指基于一定的歸責(zé)事由而確定違約責(zé)任成立的法律

7、原則。這種法律原則， 又必須依附于人們對(duì)因違約行為所導(dǎo)致的事實(shí)后果是否由違反合同的債務(wù)人承擔(dān)的判斷過程， 因此標(biāo)準(zhǔn)的確定就顯的極其重要了。學(xué)術(shù)界就侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則曾展開過激烈的討論，但在違約的責(zé)任歸責(zé)原則方面， 則探討不夠深入。 歸責(zé)原則在違約責(zé)任制度中有著重要的作用， 它決定著違約責(zé)任的構(gòu)成要件，決定著舉證責(zé)任的內(nèi)容，繼而決定著賠償責(zé)任的范圍和違約責(zé)任的承擔(dān)方式。4在現(xiàn)行各國的民法典和合同法中，違約責(zé)任的歸責(zé)原則通常有過錯(cuò)責(zé)任原則，過錯(cuò)推定責(zé)任原則，無過錯(cuò)責(zé)任等三種。（一）歸責(zé)原則過錯(cuò)責(zé)任原則過錯(cuò)責(zé)任原則是違約責(zé)任的主要?dú)w責(zé)原則。1 過錯(cuò)責(zé)任原則存在的必要性所謂過錯(cuò)責(zé)任原則，是指一方違反合

8、同的義務(wù)，不履行和不適當(dāng)履行合同時(shí)，應(yīng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件和確定責(zé)任范圍的依據(jù)。這里是有兩層含義： 首先，過錯(cuò)責(zé)任原則是要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任， 不僅要考察違約人的違約行為，而且還要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯(cuò)。若當(dāng)事人沒有過錯(cuò)，則雖然有違約發(fā)生，但是違約的當(dāng)事人是不用負(fù)責(zé)任的。其次，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。 即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下， 還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。 5盡管我國有關(guān)的合同法律、 法規(guī)對(duì)過錯(cuò)責(zé)任的規(guī)定并不完全一致，但從我國合同法律、 法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容和精神來看，

9、 我國法律采納了過錯(cuò)責(zé)任原則。這主要體現(xiàn)在：第一，原經(jīng)濟(jì)合同法十分強(qiáng)調(diào)以過錯(cuò)作為違約責(zé)任的構(gòu)成要件。該法第 29 條規(guī)定：“由于當(dāng)事人一方的過錯(cuò)，造成經(jīng)濟(jì)合同不能履行或不能完全履行， 由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)違約責(zé)任， 如屬雙方的過錯(cuò)，根據(jù)實(shí)際情況，由雙方分別承擔(dān)各自應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任?！边@不僅強(qiáng)調(diào)了過錯(cuò)應(yīng)作為確定責(zé)任的依據(jù)， 而且明確了過錯(cuò)是確定責(zé)任范圍的重要標(biāo)準(zhǔn)。該法第 30 條提及不可抗力不能使履行責(zé)任被全部免除，只是強(qiáng)調(diào)在出現(xiàn)不可抗力后， 應(yīng)具體分析不可抗力是否導(dǎo)致合同完全不能履行， 以合理地確定免責(zé)和責(zé)任承擔(dān)的問題， 并未否定不可抗力作為免責(zé)事由的存在。 6第二，民法通則雖然在關(guān)于違約責(zé)任一般

10、規(guī)定中沒有提到 “過錯(cuò)”概念，但該法中許多條文體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任的內(nèi)容。 如關(guān)于不可抗力作為免責(zé)事由的規(guī)定（第 107 條）、雙方違約應(yīng)各自承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定 （第113 條）、受害人未減輕損害的后果的規(guī)定（第 114 條）等，都表明民法通則并未否定違約的過錯(cuò)責(zé)任原則。 正如王漢斌同志在關(guān)于中華人民共同國民法通則（草案）的說明中指出的“我們一般采取過錯(cuò)的責(zé)任的原則，即對(duì)有過錯(cuò)行為承擔(dān)民事責(zé)任?！痹谖覈痉▽?shí)踐中，也重視以過錯(cuò)作為確定違約責(zé)任的依據(jù)。例如 1984 年最高 _ 關(guān)于貫徹執(zhí)行經(jīng)濟(jì)合同法若干問題 _ 規(guī)定，在查明經(jīng)濟(jì)合同 _ 件的事實(shí)后，按照經(jīng)濟(jì)合同法第 32 條關(guān)于過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的

11、規(guī)定， 明確當(dāng)事人的違約責(zé)任， 要區(qū)分違約是是否給對(duì)方當(dāng)事人造成損害后果的情況。 但無論是哪一種情況，都應(yīng)以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的要件。 尤其是在審判實(shí)踐中， 對(duì)大量的雙方均有過錯(cuò)的合同糾紛， 司法審判人通常都是根據(jù)雙方的過錯(cuò)程度確定責(zé)任的（以上規(guī)定及精神實(shí)質(zhì)現(xiàn)已都體現(xiàn)在我國合同法的有關(guān)規(guī)定中）。最高 _關(guān)于審理經(jīng)濟(jì) _ 件具體適用民事訴訟法 （試行）的若干問題的問答指出： “不論是調(diào)解結(jié)案還是判決案，在確認(rèn)當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)和是非責(zé)任方面， 應(yīng)當(dāng)是一致的，不能無原則地 ? 和稀泥”，或者因?yàn)槭钦{(diào)解結(jié)案而回避違約的過錯(cuò)責(zé)任?！备鶕?jù)一些學(xué)者的觀點(diǎn)，堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則， 在實(shí)踐中要求區(qū)分單方過錯(cuò)與雙方

12、過錯(cuò)，分清法人過錯(cuò)與法人的工作人員的過錯(cuò)， 有效合同的過錯(cuò)責(zé)任與無效合同的過錯(cuò)責(zé)任， 這對(duì)于正確認(rèn)定責(zé)任具有重要的意義。 總之，從我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐來看， 過錯(cuò)責(zé)任原則是我國合同法中一項(xiàng)重要的歸責(zé)原試論我國合同法對(duì)違約責(zé)任制度的完善摘要：我國合同法在吸收以前立法合理規(guī)定的基礎(chǔ)上，充分借鑒了國外的有益經(jīng)驗(yàn)， 在歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則，違約責(zé)任的方式上強(qiáng)調(diào)繼續(xù)及行，時(shí)違約金的性質(zhì)主張以補(bǔ)償為主、懲罰為輔，在損害賠償?shù)姆秶弦?guī)定了包括可得利益的損失，并規(guī)定了違約責(zé)任和便權(quán)責(zé)任的竟合、 預(yù)期違約制度等， 從而完善了我國的違約責(zé)任制度。關(guān)鍵詞：合同法；違約責(zé)任制度；歸責(zé)原則違約責(zé)任是指合同當(dāng)事

13、人違反合同義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任制度作為合同法中最重要的一項(xiàng)制度， 歷來為立法所重視。 我國原經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法都對(duì)違約責(zé)任作了規(guī)定，但這些規(guī)定在內(nèi)容上存在矛盾、重復(fù)、陳舊、過于簡單的弊端，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)新形勢的需要。中華人民 _ 合同法在吸收以前立法合理規(guī)定的基礎(chǔ)上， 充分借鑒了國外的有益經(jīng)驗(yàn)， 進(jìn)一步完善了我國的違約責(zé)任制度， 從而形成了一種既具有國際化、 現(xiàn)代化的特點(diǎn)，又 . 具有 _ 的新的違約責(zé)任制度。原經(jīng)濟(jì)合同法第 31 條規(guī)定 : “當(dāng)事人一方違反合同的，應(yīng)向二對(duì)方支付違約金。如果由于違約已經(jīng)給對(duì)方造成的損失超過違約金的，還應(yīng)進(jìn)行賠償， 補(bǔ)償違約金不足的

14、部分。對(duì)方要求繼續(xù)履行的，應(yīng)繼續(xù)履行?！笨梢?，原經(jīng)濟(jì)合同法是將繼續(xù)履行作為采取一定救濟(jì)手段后所采取的措施。比較而言，原經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法雖然都規(guī)定了繼續(xù)履行，但規(guī)定的內(nèi)容 : 比較簡單、原則，更沒有規(guī)定強(qiáng)制繼續(xù)履行。而合同法則非常強(qiáng)調(diào)繼續(xù)履行， 把繼續(xù)履行作為一方違約時(shí)的第一位的救濟(jì)措施。合同法第 107 條規(guī)定 : “當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、 采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！蓖瑫r(shí)， 合同法又分別在 100 條和 110 條對(duì)金錢債務(wù)或非金錢債務(wù)的強(qiáng)制繼續(xù)履行作了具體規(guī)定， 從而進(jìn)一步完善了我國合同法的繼續(xù)履行制度。合同法之所以非常強(qiáng)

15、調(diào)繼續(xù)履行，是因?yàn)槔^續(xù)履行本身所具有的特殊功能 : 首先，繼續(xù)履行是實(shí)現(xiàn)合同目的、維護(hù)交易安全所必須采取的補(bǔ)救方式。 只有通過繼續(xù)履行， 才能使債權(quán)人獲得合同規(guī)定的標(biāo)的，并能防止違約方通過違約行為從事投機(jī)活動(dòng)， 獲得不正當(dāng)利益。其次，對(duì)非違約方當(dāng)事人來說，采取繼續(xù)履行的補(bǔ)救方式，可以不必承擔(dān)對(duì)違約損失的舉證責(zé)任，這對(duì)債權(quán)人非常有利。再則，在損失難以確定的情況下， 采用繼續(xù)履行的補(bǔ)救方式更有利于保護(hù)債權(quán)人的利益。三、在違約金的性質(zhì)上主張以補(bǔ)償為主、懲罰為輔對(duì)于違約金的性質(zhì)，除了涉外經(jīng)濟(jì)合同法外，原經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法都確認(rèn)違約金的懲罰性。 按照原經(jīng)濟(jì)合同法的規(guī)定，當(dāng)事人一方違約后，即使沒有給對(duì)

16、方造成實(shí)際損失，或者損失沒有超過違約金的，違約方也應(yīng)按照約定或法律規(guī)定支付違約金，這體現(xiàn)了違約金的懲罰性。 這種規(guī)定是非常不合理的。 因?yàn)閷?duì)于違約方來說，不管其違約行為是否給對(duì)方造成損失，責(zé)任都是一樣的。顯然，這對(duì)違約方是不公平的， 而且也有悖于民法和合同法的補(bǔ)償性原則。所以，合同法放棄了這種觀點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)違約金的性質(zhì)是以補(bǔ)償為主。合同法第114 條規(guī)定 : “當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。 約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求 _ 或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加 ; 約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求_

17、 或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”合同法在規(guī)定違約金的補(bǔ)償性的同時(shí)， 也體現(xiàn)了在一定情況下的懲罰性，即只有在約定的違約金“過分”高于造成的損失的，當(dāng)事人才可以請求予以“適當(dāng)”減少，若并非“過分”高于造成的損失，則不能請求減少。四、在損害賠償?shù)姆秶弦?guī)定包括可得利益的損失對(duì)于損害賠償?shù)姆秶?，原三部合同法都沒有明確規(guī)定損害賠償額應(yīng)當(dāng)包括可得利益的損失。 合同法第一次明確了損害賠償?shù)姆秶▽?shí)際損失和可得利益的損失。合同法第113 條規(guī)定 : “當(dāng)事人一方不履行合同業(yè)務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償應(yīng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益， 但不得超過違反合同一方

18、訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。 ”這一規(guī)定既與國際上通行的做法保持了一致， 也有利于彌補(bǔ)受害方因?qū)Ψ竭`約所遭受的全部損失。但同時(shí)，合同法又對(duì)損害賠償額的計(jì)算進(jìn)行了一定限制 :1. 合理預(yù)見原則。根據(jù) ( 合同法 ) 第 113 條規(guī)定，損害賠償額不得超過違約方在訂立合同時(shí)， 依當(dāng)時(shí)已經(jīng)知道或理應(yīng)知道的事實(shí)和情況， 對(duì)違反合同預(yù)料到或理應(yīng)預(yù)料到的可能損失。 2. 減輕損害原則。內(nèi)容摘要：違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，而違約責(zé)任的歸責(zé)原則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。在本文中，筆者從歸責(zé)原則與歸責(zé)事由及免責(zé)事由的關(guān)系，以及嚴(yán)格責(zé)任原則涵義的界定方面入手，對(duì)我國合同法

19、上的歸責(zé)原則作簡要分析，得出結(jié)論：同一法律領(lǐng)域不能同時(shí)存在兩個(gè)相互矛盾的歸責(zé)原則，嚴(yán)格責(zé)任原則是我國合同法領(lǐng)域的唯一歸責(zé)原則。盡管合同法的相應(yīng)條款規(guī)定了過錯(cuò)歸責(zé)事由和免責(zé)條款， 但是這些條款只是一般原則的例外， 并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法領(lǐng)域的唯一性和主導(dǎo)地位。關(guān)鍵詞：歸責(zé)原則、嚴(yán)格責(zé)任、免責(zé)事由違約責(zé)任是合同法上的一項(xiàng)最重要的制度，是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 而違約責(zé)任的歸責(zé)原則則是該制度的本質(zhì)和核心內(nèi)容。 在我國合同法上違約責(zé)任究竟以“過錯(cuò)責(zé)任”抑或“嚴(yán)格責(zé)任”作為歸責(zé)原則？這一問題在合同法頒布前后曾引起許多學(xué)者的關(guān)注，直至今天，許多學(xué)者

20、還在進(jìn)行理論上的探討。 筆者在此將從歸責(zé)原則的內(nèi)涵及與相關(guān)概念的關(guān)系入手，對(duì)我國合同法上的歸責(zé)原則作簡要分析。一。歸責(zé)原則概述民事責(zé)任的認(rèn)定必須依循一定的歸責(zé)原則。 所謂歸責(zé)，并非為“責(zé)任的歸屬” ，它表達(dá)的是違約方對(duì)違約行為所造成的后果是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的判斷過程。有學(xué)者指出： “責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不意味著必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。 責(zé)任的成立與否， 取決于行為人的行為及其后果是否符合責(zé)任構(gòu)成要件， 而歸責(zé)只是為責(zé)任是否成立尋求根據(jù)，而并不以責(zé)任的成立為最終目的。”所謂“原則”系指具有普遍意義的抽象化準(zhǔn)則， 是責(zé)任判斷過程中應(yīng)遵循的具有最高效力的根據(jù)。因此，違約責(zé)任的歸責(zé)原則，是指在違約行

21、為發(fā)生后，確定違約責(zé)任得否成立應(yīng)遵循的準(zhǔn)則或根據(jù)， 也是貫穿于整個(gè)違約責(zé)任制度并對(duì)責(zé)任規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導(dǎo)方針。其本質(zhì)如下：其一，違約責(zé)任歸責(zé)原則適用對(duì)象具有客觀性。 適用違約責(zé)任歸責(zé)原則加以判斷的對(duì)象，是客觀存在的違約行為以及據(jù)此導(dǎo)致的事實(shí)后果， 并不需要考慮行為人主觀上是否存在“過錯(cuò)”，過錯(cuò)并非違約責(zé)任的要件。其二，歸責(zé)原則具有法定性。違約責(zé)任制度中的歸責(zé)原則，是由國家通過立法方式確定的。 歸責(zé)原則是可以用法律條文明確地規(guī)定下來的，既要與現(xiàn)行的法律原則相符，又要與民法規(guī)定的平等、等價(jià)、公平和保護(hù)民事主體合法權(quán)益等基本原則相吻合?？v觀各國民事立法，在合同責(zé)任的歸責(zé)方面，主要采納了過錯(cuò)責(zé)

22、任或嚴(yán)格責(zé)任原則。 在合同法上， 嚴(yán)格責(zé)任與過錯(cuò)責(zé)任是相對(duì)立的歸責(zé)形式。一般認(rèn)為，大陸法系沿襲了羅馬法后期的傳統(tǒng)過錯(cuò)原則，強(qiáng)調(diào)要有可歸責(zé)于債務(wù)人的事由（即過錯(cuò)）才能承擔(dān)合同責(zé)任，因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由導(dǎo)致債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人可免除責(zé)任。 這里有兩層含義：首先，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任的構(gòu)成要件。即確定違約當(dāng)事人的責(zé)任， 不僅要考查違約人的違約行為，而且要考察違約當(dāng)事人的主觀上的過錯(cuò)。若當(dāng)事人沒有過錯(cuò) （如違約是由于意外事故造成的），則雖有違約發(fā)生，當(dāng)事人也不負(fù)責(zé)任。其次，過錯(cuò)責(zé)任原則要求以過錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的依據(jù)。即在已經(jīng)確定違約當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任的情況下， 還應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約當(dāng)事

23、人的主觀過錯(cuò)程度來確定違約當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。 而英美法系則奉行嚴(yán)格責(zé)任原則，認(rèn)為在違約發(fā)生以后，確定違約當(dāng)事人的責(zé)任，應(yīng)主要考慮違約的結(jié)果是否是因被告的行為造成的，而不是被告的故意和過失。換言之，確定責(zé)任主要不考慮過錯(cuò)問題。一般來說，嚴(yán)格責(zé)任都是由法律明確加以規(guī)定的，而非當(dāng)事人約定的責(zé)任，法律設(shè)定嚴(yán)格責(zé)任的宗旨在于合理補(bǔ)償對(duì)債權(quán)人造成的損失，而不在于懲罰過錯(cuò)行為。二。歸責(zé)原則、歸責(zé)事由與免責(zé)事由的關(guān)系歸責(zé)原則、歸責(zé)事由與免責(zé)事由是合同法領(lǐng)域中經(jīng)常出現(xiàn)的法律術(shù)語，有必要對(duì)三者進(jìn)行區(qū)分。（一）歸責(zé)原則與歸責(zé)事由的關(guān)系違約責(zé)任制度中的歸責(zé)原則，反映了一國評(píng)價(jià)違約行為及違約責(zé)任的 _ 基礎(chǔ)和基

24、本的價(jià)值觀念。所以，無論一個(gè)國家采用哪種法律體系，總會(huì)通過某種特定的方式反映其基本的價(jià)值觀念。以成文法典形式表現(xiàn)其法律淵源的大陸法系，通過抽象和概括的手段， 借助一般化的法律規(guī)范， 實(shí)現(xiàn)對(duì)于違約責(zé)任歸責(zé)原則的高度概括和抽象，形成所謂的“過錯(cuò)責(zé)任原則”。在英美法系，由于缺少成文法傳統(tǒng)，則通過總結(jié)眾多判例所反映的內(nèi)容， 仍然可以從中概括出其違約責(zé)任的歸責(zé)原則，即嚴(yán)格責(zé)任原則。 歸納形成關(guān)于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，并不意味著這一原則可以在所有場合下用來評(píng)價(jià)違約行為。 在具體場合下的歸責(zé)，固然要考慮到歸責(zé)原則的內(nèi)容， 但也必須同時(shí)考慮到具體場合下出現(xiàn)的特殊情況。因此，在堅(jiān)持過錯(cuò)責(zé)任原則的大陸法系國家，立法

25、和實(shí)踐中明確的存在數(shù)種“無過錯(cuò)責(zé)任”的情況；在被稱為奉行嚴(yán)格責(zé)任原則的英美法系國家， 許多行為的歸責(zé)， 又必須通過認(rèn)定是否存在過錯(cuò)而作出判斷。這些一般原則中的例外，即是歸責(zé)事由。違約責(zé)任中的歸責(zé)事由就是由法律預(yù)先規(guī)定的， 用以確定違反合同的當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約事實(shí)后果的最終判斷依據(jù)。歸責(zé)原則與歸責(zé)事由具有緊密的聯(lián)系。歸責(zé)原則是確定歸責(zé)事由的前提，既定的歸責(zé)原則一般通過歸責(zé)事由予以體現(xiàn)。但同時(shí)作為歸責(zé)原則具體化的歸責(zé)事由又對(duì)歸責(zé)原則起補(bǔ)充作用。顯然，歸責(zé)原則是關(guān)于評(píng)價(jià)違約責(zé)任的總的價(jià)值觀念，通常只是單一的主觀標(biāo)準(zhǔn)， 而歸責(zé)事由通常是具有操作性的具體規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，其適用對(duì)象特定化，適用范圍比較狹窄

26、， 它主要是解決具體場合下的責(zé)任歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)，它通常是多重的，既可以是主觀的，也可以是客觀的。換言之，在過錯(cuò)責(zé)任歸責(zé)原則中， 并不妨礙以無過錯(cuò)作為歸責(zé)事由；在嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則中，亦當(dāng)然可出現(xiàn)以過錯(cuò)作為歸責(zé)事由。但此處之歸責(zé)事由僅系歸責(zé)原則之例外和補(bǔ)充， 并不能成長為獨(dú)立的歸責(zé)原則。而且從邏輯上講，同一法律領(lǐng)域內(nèi)可容納多種歸責(zé)事由，卻不可能有兩個(gè)（以上）互相排斥的歸責(zé)原則同時(shí)存在。其原理不妨簡證如下：設(shè)某一歸責(zé)原則為命題 A，則該命題的負(fù)命題（“非 A”）必然屬于此一歸責(zé)原則的例外，而同一個(gè)命題（“非 A”）在特定的論域內(nèi)不可能既是原則又是例外。因此，我國合同法領(lǐng)域只能存在一個(gè)歸責(zé)原則，卻可以

27、同時(shí)存在或規(guī)定數(shù)個(gè)歸責(zé)事由。（二）歸責(zé)事由與免責(zé)事由的關(guān)系歸責(zé)事由和免責(zé)事由的含義有所不同。免責(zé)事由是免除違反合同的當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的原因與理由， 它通常以兩種方式存在： 一是法律規(guī)定的免除責(zé)任的事由， 此所謂法定的免責(zé)事由； 二是合同約定的免除責(zé)任的事由，此謂約定的免責(zé)事由。就兩者的直接目的而言，歸責(zé)事由旨在確定違反合同當(dāng)事人即債務(wù)人承擔(dān)違約事實(shí)后果的依據(jù)，免責(zé)事由則在于確立債務(wù)人不承擔(dān)違約事實(shí)后果的條件。 一“歸”一“免”，清晰地反映出兩者的根本差異。但是，歸責(zé)事由和免責(zé)事由是對(duì)違約方是否承擔(dān)違約責(zé)任的不同角度的描述， 其最終結(jié)果應(yīng)當(dāng)是一致的或者基本一致的。理由如下：第一，在合同未依約履

28、行的事實(shí)出現(xiàn)以后，債務(wù)人要么因歸責(zé)事由而負(fù)責(zé)，要么因免責(zé)事由而免責(zé)，不存在第三種可能。從邏輯上講，歸納二者可以收到相同的效果；第二，在違約之訴中，原告通常無須證明違約方有歸責(zé)事由，相反，如果被告不能否認(rèn)未依約履行之事實(shí)的存在， 就只能靠免責(zé)事由來抗辯； 從經(jīng)驗(yàn)上看，先考慮免責(zé)事由會(huì)使我們的思維與實(shí)際運(yùn)作中的法律更加接近。 在采取過錯(cuò)責(zé)任原則的國家， 法律除規(guī)定過錯(cuò)作為歸責(zé)事由外， 還會(huì)同時(shí)規(guī)定不承擔(dān)違約責(zé)任的條件。 通常情況下， 違約責(zé)任的免責(zé)事由包括不可抗力和債權(quán)人的過錯(cuò)兩種。 不可抗力和債權(quán)人的過錯(cuò)通常情況下正是債務(wù)人沒有過錯(cuò)的表現(xiàn)形式。 債務(wù)人既然沒有過錯(cuò)， 也就無法依照過錯(cuò)原則歸責(zé)，

29、也就不會(huì)發(fā)生違約方承擔(dān)違約事實(shí)后果的問題。 因此，歸責(zé)事由與免責(zé)事由往往是統(tǒng)一的，具有相同的價(jià)值本源，并通常會(huì)導(dǎo)致相同的歸責(zé)結(jié)果。當(dāng)然，在技術(shù)上，無須因?yàn)橐呀?jīng)規(guī)定某種條件為歸責(zé)事由，就以此為由而否定以與此對(duì)立的條件作為免責(zé)事由。在兩者不發(fā)生沖突的前提下， 同時(shí)規(guī)定歸責(zé)事由和免責(zé)事由往往有助于或便利于違約責(zé)任的確定， 會(huì)使審判活動(dòng)變得更為簡便易行。 因此，將思考問題的起點(diǎn)從歸責(zé)事由轉(zhuǎn)至免責(zé)事由是完全合理的。三。我國合同法上的歸責(zé)原則我國合同法于 1999 年正式頒布，合同法第 107 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違

30、約的責(zé)任”。該規(guī)定即是關(guān)于合同責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。從這一規(guī)定可以看出，我國合同法在違約責(zé)任歸責(zé)原則上采取了嚴(yán)格責(zé)任原則， 清晰的表明了歸責(zé)原則的法定性本質(zhì)。 但是合同法分則的許多條文中直接規(guī)定了以過錯(cuò)作為追究責(zé)任的依據(jù)，因此，我國違約責(zé)任到底采何種歸責(zé)原則，學(xué)者間存在爭論， 主要有三種觀點(diǎn)。 第一種觀點(diǎn)主張為嚴(yán)格責(zé)任原則（此為主流觀點(diǎn)）；第二種觀點(diǎn)主張為過錯(cuò)責(zé)任原則；第三種觀點(diǎn)主張以嚴(yán)格責(zé)任為主， 以過錯(cuò)責(zé)任為輔。 筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)較為合理和可取，但是對(duì)嚴(yán)格責(zé)任的理解，決不能望文生義。如何正確理解我國合同法上的嚴(yán)格責(zé)任并在司法實(shí)踐種正確適用之， 筆者將對(duì)此作簡要分析。（一）嚴(yán)格責(zé)任內(nèi)涵的界定

31、在合同法上，嚴(yán)格責(zé)任是與過錯(cuò)責(zé)任相對(duì)立的一種歸責(zé)形式，是指在違約的情況下， 只要不屬于法定或約定免責(zé)情形，違約這一客觀事實(shí)本身即決定違約者應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不必考慮違約者有沒有主觀上的過錯(cuò)。我國學(xué)者雖大都認(rèn)為合同法107 條采用的是嚴(yán)格責(zé)任原則，但是對(duì)合同法整體上采用的是什么歸責(zé)原則及對(duì)歸責(zé)原則的理解上則見解不一， 有的認(rèn)為嚴(yán)格責(zé)任是一種無過錯(cuò)責(zé)任，有的則認(rèn)為是絕對(duì)責(zé)任。 對(duì)嚴(yán)格責(zé)任認(rèn)識(shí)的不統(tǒng)一， 在一定程度上加深了人們對(duì)其的不理解甚至排斥心理， 因而有必要厘清嚴(yán)格責(zé)任與其他相似概念的關(guān)系。依筆者淺見， 嚴(yán)格責(zé)任是一種既不同于絕對(duì)責(zé)任又不同于無過錯(cuò)責(zé)任的一種獨(dú)立的歸責(zé)形式。其一，嚴(yán)格責(zé)任雖不以

32、債務(wù)人的過錯(cuò)為承擔(dān)責(zé)任的要件，但并非完全排斥過錯(cuò)。一方面，它最大限度地容納了行為人的過錯(cuò)，當(dāng)然也包括了無過錯(cuò)的情況；另一方面，它雖然不考慮債務(wù)人的過錯(cuò)， 但并非不考慮債權(quán)人的過錯(cuò)。 如果因債權(quán)人的原因?qū)е潞贤宦男校?則往往成為債務(wù)人得以免責(zé)或減輕責(zé)任的事由?？梢?，雖然嚴(yán)格責(zé)任往往被我國學(xué)者稱為“無過錯(cuò)責(zé)任”，但其與侵權(quán)行為法中既不考慮加害人的過錯(cuò)，也不考慮受害人的過錯(cuò)（過失）的無過錯(cuò)責(zé)任是存在一定區(qū)別的。 其二，嚴(yán)格責(zé)任雖然嚴(yán)格，但并非絕對(duì)。這一點(diǎn)使之與絕對(duì)責(zé)任區(qū)別開來。所謂絕對(duì)責(zé)任，是指債務(wù)人對(duì)其債務(wù)應(yīng)絕對(duì)地負(fù)責(zé)， 而不管其是否有過錯(cuò)或是否由于外來原因。嚴(yán)格責(zé)任在 19 世紀(jì)英美古典合同理

33、論中也曾經(jīng)是絕對(duì)責(zé)任，發(fā)展及至后來， 出現(xiàn)了諸如后發(fā)不能之類的免責(zé)事由， 因而出現(xiàn)了嚴(yán)格但不絕對(duì)的嚴(yán)格責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任下，并非表示債務(wù)人就其債務(wù)不履行行為所生之損害在任何情況下均應(yīng)負(fù)責(zé)， 債務(wù)人得依法律規(guī)定提出特定之抗辯或免責(zé)事由（例如不可抗力等）。（二）我國合同法確立嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的合理性我國合同法將違約責(zé)任的歸責(zé)原則確定為嚴(yán)格責(zé)任是合理的，原因如下：1. 對(duì)已有法律規(guī)定的繼承。我國民法通則第106 條、第 111 條，涉外經(jīng)濟(jì)合同法第18 條，技術(shù)合同法第 17 條對(duì)違約責(zé)任的表述中，均未出現(xiàn)“過錯(cuò)”字樣，故我國實(shí)際上已采取了嚴(yán)格責(zé)任原則。新合同法把歸責(zé)原則確定為嚴(yán)格責(zé)任，是對(duì)已有法律原

34、則的繼承。2. 適合合同法發(fā)展趨勢的需要。對(duì)合同法的制定極具參考價(jià)值的 _ 國際貨物買賣合同公約及國際商事合同通則均規(guī)定了嚴(yán)格責(zé)任原則，新近制定的歐洲合同法原則亦肯定了該原則，這“應(yīng)該被認(rèn)為是兩大法系的權(quán)威學(xué)者在經(jīng)過充分的斟酌權(quán)衡之后所達(dá)成的共識(shí)， 反映了合同法發(fā)展的共同趨勢”。3. 嚴(yán)格責(zé)任與過失責(zé)任相比有顯而易見的優(yōu)點(diǎn)。在訴訟中原告只需向法庭證明被告不履行合同義務(wù)的事實(shí)，不需證明被告對(duì)于不履行有過錯(cuò)，也不要求被告證明自己無過錯(cuò)，這里的邏輯是有違約及有責(zé)任， 違約責(zé)任的構(gòu)成僅以不履行為要件，被告對(duì)于不履行有無過錯(cuò)與責(zé)任無關(guān)。 免責(zé)的唯一可能性在于證明存在免責(zé)事由。不履行與免責(zé)事由屬于客觀事實(shí)

35、，其存在與否的證明和認(rèn)識(shí)判斷相對(duì)容易，而過錯(cuò)屬于主觀心理狀態(tài)， 其存在與否的證明和判斷相對(duì)困難。因此實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格責(zé)任原則可以方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟(jì)，有利于合同的嚴(yán)肅性，有利于增強(qiáng)當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識(shí)。4. 嚴(yán)格責(zé)任更符合違約責(zé)任的本質(zhì)。違約責(zé)任以存在合法有效的合同關(guān)系為基礎(chǔ)，合同是雙方自由協(xié)商簽訂的，當(dāng)然完全符合雙方的意愿和利益， 違約責(zé)任是由合同義務(wù)轉(zhuǎn)化而來，本質(zhì)上出于雙方約定，不是法律強(qiáng)加的，此與侵權(quán)責(zé)任不同。因此，違約責(zé)任應(yīng)比侵權(quán)責(zé)任嚴(yán)格。侵權(quán)責(zé)任發(fā)生在預(yù)先不存在密切聯(lián)系的當(dāng)事人之間， 權(quán)利沖突的廣泛存在使損害的發(fā)展難以完全避免，因此法律要求除損害事實(shí)之外還要有過錯(cuò)要件， 過錯(cuò)等同于可

36、歸責(zé)性，它使侵權(quán)責(zé)任具有合理性和說服力。 而違約責(zé)任本質(zhì)上出于當(dāng)事人自己的約定， 這就足夠使違約責(zé)任具有了充分的合理性和說服力，無須再要求使違約責(zé)任具有合理性和說服力的其他理由。 有的學(xué)者認(rèn)為在意外事故情形下， 嚴(yán)格責(zé)任對(duì)債務(wù)人是不公平的。 筆者認(rèn)為由于客觀原因違約， 違約一方當(dāng)然在主觀上并無過錯(cuò)， 但受害方更無過錯(cuò)，況且， 債權(quán)人基于對(duì)債務(wù)人承諾的信賴，往往改變了他的處境，如果一味主張債務(wù)人無過錯(cuò)而免除其違約責(zé)任， 則無異于讓債權(quán)人自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這顯然更不合理。（三）嚴(yán)格責(zé)任原則在我國合同法中的具體適用嚴(yán)格責(zé)任原則在我國合同法總則的 107 條予以明確規(guī)定，因此，嚴(yán)格責(zé)任原則是我國合同法中確定違約責(zé)任的唯一歸