對我國民法典制定中幾個焦點問題的粗淺看法

1、 對我國民法典制定中幾個焦點問題的粗淺看法 建國后，我國民法典的起草經(jīng)歷了三起三落，直到去年歲末（2002年12月23日）人大法工委正式將中華人民共和國民法（草案）（簡稱民法典草案）提交給全國人大常委會審議，并立即引起社會各界和人民群眾的廣泛關(guān)注，成為各種新聞媒體追逐報導(dǎo)的焦點。中國人民大學(xué)王利明教授在接受新華社記者采訪時講道：”作為一部保障人的生存，促進(jìn)人的發(fā)展的法律的人法，民法的問世不僅將促進(jìn)中國經(jīng)濟(jì)的長遠(yuǎn)發(fā)展，對于科學(xué)進(jìn)步、文化繁榮、社會安定等，都將有深遠(yuǎn)影響，是治國安邦和人民安居樂業(yè)的基本法?！边@是我看到的對這次民法典草案最通俗、深透的正面的評價。就制定民法典的意義而言，它對我國民事主

2、體權(quán)利的尊重和保障、社會經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)和發(fā)展、文明政治的建立和完善所能產(chǎn)生的影響，將是無法估量的。但是，民法典所涉理念深邃、內(nèi)容龐雜，人們在具體編纂之中產(chǎn)生不同意見是非常正常的，這恰恰表明我國立法趨于民主、趨于科學(xué)，法律界的整體素質(zhì)在提高。我國民法典制定之中，正值你們在法學(xué)院學(xué)習(xí)之時，這很幸運。你們應(yīng)該關(guān)注這次立法過程，學(xué)會分析和思考問題，從中提高自己的法學(xué)理論水平。這次民法典在編纂和審議過程中確有一些問題存在不同意見和爭議。在這里，我告訴同學(xué)們，在我參加關(guān)于民法典問題的一些討論中，學(xué)者、專家和官員之間不僅暢所欲言地發(fā)表自己的意見，而且還能虛心地聽取他人的意見，整體氣氛非常熱烈、友好、舒心，沒有發(fā)

3、生傳說的那種不愉快的場面，一些文章和網(wǎng)上的討論曾出現(xiàn)過少數(shù)過激的言詞，但大家也都沒有在意。下邊，我主要是向同學(xué)們作些情況介紹，當(dāng)然也會談些自己的看法。人在認(rèn)識問題時難免有片面性，我也是如此，所以凡是涉及本人的觀點，僅供你們學(xué)習(xí)時參考，這絕不是什么”標(biāo)準(zhǔn)答案”，我甚至愿意聽到你們不同的聲音，并接受你們那些有說服力的批評和建議。現(xiàn)在，我講第一個問題。一、主張承認(rèn)合伙的民事主體地位，重構(gòu)法人的分類，明確國家是特殊民事主體。1應(yīng)該賦予合伙組織民事主體地位。早在上個世紀(jì)八十年代制定民法通則時，參與制定工作的專家之間曾就合伙的民事主體地位問題展開過激烈地爭論，雙方各持己見，都沒有能夠說服對方，結(jié)果形成了民

4、法通則的折衷立法模式，即一方面將合伙分別規(guī)定在第三章公民（自然人）和第四章法人部分；另一方面在個人合伙和聯(lián)營的規(guī)定中又沒有明確合伙是民事主體。此后，在民商法學(xué)界，逐漸有越來越多的學(xué)者開始贊成將合伙列入民事主體的范疇。最早是1988年由中國政法大學(xué)出版社出版的，由王利明、方流芳、郭明瑞、吳漢東幾員大將撰寫的民法新論，首次將合伙列為民事主體，具體撰寫人是方流芳教授；隨后1990年由法律出版社出版的，由佟柔教授主編、王利明和我作副主編的中國民法，又一次將合伙列為民事主體，并進(jìn)一步作了較為系統(tǒng)的論述，具體撰寫人是我本人。不過，我發(fā)現(xiàn)2000年由中國人民大學(xué)出版社出版的，由王利明教授任主編的民法一書，則

5、沒有再承認(rèn)合伙的民事主體地位，此書民事主體部分是由王軼博士撰寫的，不知當(dāng)時又作何種考慮了。最近，我在自己的書架上翻出十余年來中國大陸出版的民法教材（包括少數(shù)幾部民法總論的專著）共35部，其中將合伙作為一種民事主體加以闡述的19部，按照民法通則二元主體（自然人、法人）劃分闡述的14部，其他闡述方法的2部。可見，在這個問題上，合伙作為第三民事主體的存在已為學(xué)界較多的學(xué)者所承認(rèn)，而且其內(nèi)容也逐步形成了完整的學(xué)理體系。去年9月，在我參加法工委召開的一次民法典草案的討論會上，幾乎一個上午與會的大部分專家都在討論并表示要確認(rèn)合伙的民事主體地位，我甚至沒有聽到相反的論辯。當(dāng)然也應(yīng)該承認(rèn)，還有相當(dāng)多的學(xué)者是不

6、同意將合伙直接規(guī)定為民事主體的。可能正是由于這種原因，這次民法典草案并沒有采納我們的意見，而且也沒有采取民法通則的折衷路線，而是完全回避和否定了合伙的民事主體地位，這種立法方案有些讓人遺憾。不過，在顧昂然主任所作民法典草案的說明報告中，表示對此問題并未作定論，顯然還有討論的余地。我的觀點很明確，合伙應(yīng)該是民事主體。主要有這樣幾點理由：其一，現(xiàn)代合伙在人格、財產(chǎn)、利益結(jié)構(gòu)和責(zé)任承擔(dān)等方面已經(jīng)具有了相對的獨立性，具有了團(tuán)體的屬性。團(tuán)體性的取得使合伙完成了對它固有契約性的超越，使它成為集契約性與團(tuán)體性于一身的組織體?？梢哉f，合伙的契約性僅是一種合伙人之間關(guān)系的粘合劑，是構(gòu)成合伙內(nèi)部凝聚作用的手段，而

7、真正的目的在于通過內(nèi)部的凝聚形式，共同對外發(fā)生民事法律關(guān)系，以聚合后的組織體從事對外活動或?qū)沟谌?。合伙的上述屬性為它取得民事主體地位提供了法理上的根據(jù)。同時，作為合伙成立的必經(jīng)過程-簽訂合同，它的有關(guān)規(guī)則可以在合同法中加以規(guī)定，這并未與傳統(tǒng)民法體系發(fā)生沖突。其二，以不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任為由否認(rèn)合伙的主體性欠缺說服力。從本質(zhì)上講，某種社會組織是否能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任，是立法者在權(quán)衡”交易效率”與”交易安全”兩方案的利益得失之后，實施特定立法政策的結(jié)果。因此，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任并不是社會組織取得民事主體資格的決定性條件，況且合伙對外承擔(dān)民事責(zé)任并非沒有相對的獨立性。最近，外經(jīng)貿(mào)大學(xué)梅夏英博士

8、在中國民商法律網(wǎng)上發(fā)表一篇文章”民法上人格的變遷與民法價值體系的衰落”，全文我還沒有好好消化，不好作出整體評價。但他有一句話說得很好，他說：”人被完全抽象化了，個人和組織在交易關(guān)系中沒有必然界限，只要能成為財產(chǎn)載體，完成交易的使命，就可以是法律確認(rèn)的主體?！蔽一就膺@個觀點。其三，合伙能否取得獨立的民事主體資格最終取決于它在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用。在現(xiàn)代商品社會，商事主體集資和經(jīng)營的基本形態(tài)有三種：獨資、合伙和公司，大陸法系還有無限公司，無限公司在本質(zhì)上也是合伙。現(xiàn)在，我國法律已經(jīng)根據(jù)社會生產(chǎn)方式的需要賦予獨資和公司以民事主體地位，唯獨否定合伙成為第三民事主體，實在是沒有道理。（當(dāng)然，那

9、些臨時性的簡易合伙，特別是非經(jīng)營性的合伙也可以用合伙合同規(guī)則去調(diào)整，對此我并不反對。）我想問一下，我國的合伙企業(yè)法是屬于商事主體形態(tài)的立法呢？還是屬于調(diào)整商行為（合同行為）方面的立法呢？實際上，我們在具體的民商事立法中，也包括在理論上早已把合伙看作是民事主體了。那么，為什么一個活生生的主體就站在眼前，而我們又要在民法典中去回避它、否定它呢？這是一種什么樣的思維觀念和理論邏輯在束縛著我們呢？我真是想不通。2關(guān)于法人的分類問題。由德國民法典確立的將法人在性質(zhì)上區(qū)分為公、私兩部分，然后將私法人劃分為社團(tuán)與財團(tuán)，繼而又將社團(tuán)細(xì)化為營利法人和公益法人的分類方法，得到了大多數(shù)大陸法系國家的認(rèn)可。即使在未采

10、納上述法人分類的俄羅斯和英美國家，其立法也均不同程度地融入了上述劃分理念。在我國，理論界缺乏對法人分類問題的深入探討，而目前民法通則對法人分類的規(guī)定則與各國通行的立法模式存在明顯的不同。民法通則把法人分為企業(yè)法人、國家機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人?，F(xiàn)在看來，這種劃分方法有著明顯的缺陷。首先，由于缺少公、私法人的嚴(yán)格劃分，致使民法無法實現(xiàn)描繪市民社會界域、制約公權(quán)力對私權(quán)利不當(dāng)侵奪的社會功能。公法人與私法人承擔(dān)的社會責(zé)任是不同的，它們享有權(quán)利的類型是不同的，法律給予保護(hù)的方式也是不同的。特別應(yīng)該指出，公法人不能享有和私法人一樣的人格權(quán)。其次，民法通則因未采用財團(tuán)法人的概念，而限縮了法人制

11、度的功能，同時又因基金會等財團(tuán)法人形態(tài)被歸入社會團(tuán)體法人或合伙，因此，帶來了理論上的混亂。按照大陸法系學(xué)者的認(rèn)識，財團(tuán)法人只是財產(chǎn)的組合，雖然它沒有組織成員，但同樣可以成為主體，它可以享有權(quán)利，可以獨立對外承擔(dān)責(zé)任，這就是財產(chǎn)性人格的重要體現(xiàn)。可見，一項財產(chǎn)在符合創(chuàng)設(shè)人設(shè)立目的和經(jīng)濟(jì)秩序之下，是可以成為法人的，這是由商品經(jīng)濟(jì)的規(guī)律和邏輯決定的。財團(tuán)法人制度附載著個人意志自由的價值取向，是法律尊重個人權(quán)利和人本意識的重要體現(xiàn)。如果能將這項制度引入我國民法典，將為解決一些現(xiàn)實的社會問題提供一種新的制度工具。再次，我國現(xiàn)有的法人分類的方法存在邏輯缺陷。這種基于經(jīng)濟(jì)功利考慮的分類方式，忽視了法人自身發(fā)

12、展規(guī)律在法人類型化過程中的意義。由于在每種分類內(nèi)部的具體類型之間往往不具有共同的成立基礎(chǔ)，致使法律無法完成對亞分類層面具體類型共同特征的再次抽象，而使分類本身喪失了意義。比如民法通則中的事業(yè)單位法人包含的類型就過寬。其中既有國家撥款成立的兼有部分行政職能的準(zhǔn)公共法人，又有依國家行政命令組建的公益法人，還有基于自然人、法人自愿組建并辦理登記的法人等等。由于在這些具體的法人類型之間不具有再抽象的基礎(chǔ)，所以法律又要分別對其設(shè)立、組織機構(gòu)、責(zé)任承擔(dān)等事項作出規(guī)定。這既浪費了有限的立法資源，又造成了體系上的混亂。因此，我認(rèn)為應(yīng)該考慮采納大陸法系的通行分類，即以公、私法人二元論為基礎(chǔ)，以社團(tuán)、財團(tuán)兩分法為

13、主體，同時對社團(tuán)法人輔之以營利、公益和中間法人的立法模式。這里我還想指出一點，承認(rèn)中間法人的存在和其合法地位，應(yīng)該認(rèn)為是政治開放和民主的一種體現(xiàn)。另外，對一人公司、合作社等特殊法人形式應(yīng)作單獨規(guī)定，這樣來全面重構(gòu)我國的法人分類可能是一種好的立法選擇。3、應(yīng)該明確國家的特殊民事主體地位。實際上，現(xiàn)代國家享有廣泛的民事權(quán)利，如國家所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、投資者權(quán)利等，還要獨立地參加相關(guān)的民事活動，如果國家不是民事主體怎么可能享有上述民事權(quán)利和進(jìn)行相關(guān)的民事活動？從法律的角度看，國家（通過其機關(guān)）既是公權(quán)力的主體，又是私權(quán)利的主體，而我們往往忽視國家作為私權(quán)利主體的地位。確立國家的民事主體地位，是改變國家

14、管理模式的重要基礎(chǔ)，是保障民事權(quán)利實現(xiàn)的基本前提。我們從法律上明確國家的特殊民事主體地位，有利于國家公權(quán)力與其私權(quán)利的分離，實現(xiàn)現(xiàn)代法治國家的行為模式，樹立權(quán)利是基礎(chǔ)，權(quán)力是保障，權(quán)力為權(quán)利服務(wù)的觀念，使國家的行為受到規(guī)范和約束，使自然人、法人和其他民事主體的民事權(quán)利得到進(jìn)一步保障和發(fā)展。在一定意義上講，公有制國家確立國家的特殊民事主體地位顯得更重要，當(dāng)國家代表全國人民利益進(jìn)行民事活動時，它必定是民事權(quán)利和民事義務(wù)的實施者和承擔(dān)者。國家以民事主體的資格參加民事活動時，是以國庫作為保證的，例如以國家的名義發(fā)行公債和國庫券，或在國際上進(jìn)行對外貿(mào)易的某些場合，等等?？梢姡瑖蚁碛歇毩⒌拿袷聶?quán)利能力，

15、它在參加民事活動時，與國有企業(yè)法人（私法人）和國家機關(guān)法人（公法人），也包括與自然人的法律地位是平等的。當(dāng)然，國家是一個特殊的法律主體，它除了可以民事主體的身份與自然人和其他民事主體簽訂民事合同外，還可能以自己特殊的地位和權(quán)力與其他民事主體簽訂所謂的”行政合同”（公法合同），這種合同表現(xiàn)為其合同成立、變更和終止，以及合同的履行或執(zhí)行均具有明顯的公法性質(zhì)。這是屬于行政程序法方面的問題，在此，我還沒有能力去作專門的研究?？傊液芟Ｍ麌伊⒎C關(guān)重視這個問題，因為它涉及到民法理念和各項民法制度的完善，涉及到民法結(jié)構(gòu)上的邏輯性和實用性。這次，我們制定民法典不要忽視這個問題，否則它將使我國民事法律關(guān)系

16、系統(tǒng)的大廈失去一根有力的支柱。二、在物權(quán)法中，是否應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)？我同意分別規(guī)定。我還認(rèn)為，物權(quán)法要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，解決好土地權(quán)利的流轉(zhuǎn)問題。1、國家所有權(quán)要作專門規(guī)定。對此問題學(xué)界看法不一，有肯定說、否定說和折衷說三種觀點。梁慧星教授持否定說，他認(rèn)為制定物權(quán)法應(yīng)當(dāng)貫徹的基本原則應(yīng)該是：凡合法取得的財產(chǎn)不分公有私有，均予平等對待，一體保護(hù)。依此原則，當(dāng)然應(yīng)放棄傳統(tǒng)理論和立法以生產(chǎn)資料所有制性質(zhì)劃分所有權(quán)類別的做法，僅對公有物和公用物作特別規(guī)定。孫憲忠教授也認(rèn)為，我國物權(quán)法以權(quán)利主體來確定所有權(quán)體系，即所謂的”三分法”方案是很不適當(dāng)?shù)?，因為從市場?jīng)濟(jì)的角度

17、看，一切民事主體所享有的權(quán)利都具有平等的地位，不能將其劃分為不同的等級。”三分法”在法理上混淆了所有制與所有權(quán)的關(guān)系，以所有權(quán)來定義所有制。而且”三分法”也不能概括所有的所有權(quán)類型。主張對國家所有權(quán)與集體所有權(quán)進(jìn)行重構(gòu)，改變我國物權(quán)法中關(guān)于原來國家所有權(quán)的規(guī)定，將公有財產(chǎn)區(qū)分為經(jīng)營資產(chǎn)和公用物，然后確定其不同的歸屬，并且要重新建立”公共法人所有權(quán)”或者”政府法人所有權(quán)”制度，明確國家所有權(quán)與地方所有權(quán)的區(qū)分。以上所有權(quán)一體保護(hù)的原則和重構(gòu)國家所有權(quán)的設(shè)想都有重要的現(xiàn)實意義和參考價值，但是這并不能因此否定國家所有權(quán)制度。王家福教授、王利明教授持肯定說，他們認(rèn)為根據(jù)我國當(dāng)前國情，在民法典中，必須將

18、國家所有權(quán)和集體所有權(quán)以及私人所有權(quán)分別加以規(guī)定。物權(quán)法中規(guī)定國家所有權(quán)與集體所有權(quán)并不違反對民事主體平等保護(hù)的原則，而且實踐中國家所有權(quán)與集體所有權(quán)出現(xiàn)的問題非常多，需要物權(quán)法加以明確的規(guī)定。這次人大法工委的民法典草案是把國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)分別作了規(guī)定的。西南政法大學(xué)李開國教授持折衷說，他既反對否定說過分淡薄三種所有權(quán)的區(qū)分，也反對將國家所有權(quán)設(shè)立專節(jié)加以規(guī)定，主張采取俄羅斯民法典的立法例，只在所有權(quán)通則部分進(jìn)行簡明扼要的規(guī)定。我的觀點是，民法典應(yīng)該將國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和私人所有權(quán)分別規(guī)定，但這種規(guī)定不能違反所有權(quán)平等保護(hù)原則。下邊，我談?wù)劺碛桑旱谝唬覈幕緡闆Q定了

19、我們必須妥善解決國家所有權(quán)問題。國家所有權(quán)是一種特殊的財產(chǎn)權(quán)，是國家政治權(quán)力和經(jīng)濟(jì)權(quán)力以及行政權(quán)力存在和運行的物質(zhì)基礎(chǔ)。改革開放以來，雖然非公有制經(jīng)濟(jì)能夠存在并且得到了很大的發(fā)展，但國有財產(chǎn)在社會總財產(chǎn)中所占的比例仍然很大。據(jù)統(tǒng)計，2001年底我國國有資產(chǎn)總量突破10萬億元。上述國有資產(chǎn)，分布在全國各地方各行業(yè)。國有財產(chǎn)分布廣、價值大的特點與社會主義國家堅持公有制為主體的要求，使明確國有財產(chǎn)的歸屬、規(guī)范國家所有權(quán)的行使、防止國有財產(chǎn)的流失成為我國未來民法典的一項重要功能。第二，國家所有權(quán)具有特殊性。就其本質(zhì)而言，國家所有權(quán)是一種民事權(quán)利。但是，國家所有權(quán)具有以下特殊性：（1）國家所有即全民所有

20、，國家作為全體人民的代表行使國家所有權(quán)。國家所有權(quán)的主體是國家，但作為所有人的國家實際上是抽象的，它往往要通過中央人民政府和地方各級人民政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，行使國家所有權(quán)?，F(xiàn)在也有學(xué)者提出，可以考慮建立公法人所有權(quán)制度解決國家所有權(quán)”主體虛位”的問題。（2）國家所有權(quán)的客體具有廣泛性、多樣性，包括經(jīng)營性、資源性、行政性與公益性財產(chǎn)等多種類別，其中有些財產(chǎn)類型是其他所有權(quán)形式不可能涉及的，而且因這些財產(chǎn)發(fā)生的民事法律關(guān)系也不可能由行政法去調(diào)整。（3）就所有權(quán)的取得方式而言，國家可以運用公權(quán)力取得所有權(quán)，如征稅、征收等。（4）國家行政權(quán)與所有權(quán)之間的關(guān)系密切。依據(jù)公法與私法職能劃分的原

21、理，此二者應(yīng)該是分離的，為此，我本人和余延滿教授早在十余年前就曾發(fā)表過”二者分離”的文章，還被一些刊物所轉(zhuǎn)載。但在事實上，國家行政權(quán)與所有權(quán)能否完全分離？在某種場合下，國家所有權(quán)的行使又確需一定公權(quán)力的輔助。我國民法通則中規(guī)定了國家對資源性財產(chǎn)的所有權(quán)，但在具體的行使過程中，這種民事權(quán)利要借助于行政權(quán)力來實現(xiàn)。例如對礦業(yè)、林業(yè)、漁業(yè)資源等國家所有權(quán)的行使，就需設(shè)置相應(yīng)的行政主體權(quán)限制度，主管部門擁有相應(yīng)的行政職權(quán)，對侵害國家所有權(quán)的行為人可采取相應(yīng)的行政制裁措施。第三，國家所有權(quán)的實現(xiàn)需要民法典特別規(guī)定。國家在不同法律關(guān)系中的表現(xiàn)形態(tài)不同，一是國家作為公法上的主體，即行使公共管理權(quán)力的主體，二

22、是私法上的主體，即服從交易規(guī)則，按照民商法的要求以平等的姿態(tài)參與法律關(guān)系的民事主體。國家作為私法上的主體表現(xiàn)為國家對國有財產(chǎn)享有所有權(quán)，國家所有權(quán)是國家作為民事主體參與私法關(guān)系的物質(zhì)基礎(chǔ)。由于國家所有權(quán)是由有關(guān)人民政府來行使的，所以在行使過程中經(jīng)常會借助公權(quán)力。這一方面表現(xiàn)為所有者缺位，另一方面又表現(xiàn)為政企不分，這的確是國家所有權(quán)所面臨的一種尷尬。民法典應(yīng)該解決這樣一個問題：即什么情況下國家是所有權(quán)主體，是在行使所有權(quán)？什么情況下國家是公權(quán)力的主體，是在行使行政權(quán)力？我認(rèn)為，這是界定國家所有權(quán)概念和正確行使國家所有權(quán)的關(guān)鍵，也是國家所有權(quán)理論和制度中的難點。當(dāng)然，在涉及資源性國有資產(chǎn)上，國家以

23、行政權(quán)力干預(yù)資源配置，并且控制剩余分配權(quán)，這是服務(wù)公共社會、實現(xiàn)國家利益自身的需要，它應(yīng)更多地由行政法去調(diào)整。但總體上講，國家所有權(quán)的行使和實現(xiàn)要求國家必須服從民法規(guī)范的調(diào)整，以平等的所有人身份從事民事活動，只有在明確的場合和范圍內(nèi)才能剝離出行政權(quán)力，這樣將政府作為公權(quán)主體和私權(quán)主體有效地區(qū)別開來。同時，我也同意錢明星教授這樣的意見：物權(quán)法在公有制財產(chǎn)上設(shè)置各種權(quán)利時，應(yīng)盡量消解國家的強者地位，弱化國家的”實質(zhì)所有者”角色，促使國家所有權(quán)向”價值收益權(quán)”方向發(fā)展。民法典可以通過明確國家所有權(quán)的行使機構(gòu)，區(qū)分國家所有權(quán)的管理機構(gòu)和運營主體，以解決所有者缺位的問題并且防止國家公權(quán)力的濫用。至于對中

24、央和地方財產(chǎn)的劃分以及國有資產(chǎn)的管理機構(gòu)及其權(quán)限的劃分，則不應(yīng)當(dāng)由民法典加以調(diào)整，而應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)政策的規(guī)定，或由國有資產(chǎn)管理法等專門的法律加以規(guī)定。第四，國外也有規(guī)定國家所有權(quán)的立法例。意大利民法典對財產(chǎn)的規(guī)定為，一般財產(chǎn)作為一節(jié)，國家財產(chǎn)、公共團(tuán)體的財產(chǎn)、宗教團(tuán)體的財產(chǎn)作為一節(jié)。俄羅斯民法典在所有權(quán)和其他物權(quán)編中明確規(guī)定國家可以作為所有權(quán)主體，并且規(guī)定各種主體的財產(chǎn)權(quán)利受到同等的保護(hù)。同時我們也必須認(rèn)識到，財產(chǎn)權(quán)利的平等性是前提，只有堅持不同主體的財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)受同等保護(hù)的原則，才能確保國有財產(chǎn)的歸屬與市場交易的公平，才能保障其他民事主體的正當(dāng)財產(chǎn)權(quán)利，維護(hù)國家市場經(jīng)濟(jì)的正常運行。2集體所有權(quán)是

25、一種單獨的所有權(quán)形式，民法典對此加以規(guī)定在我國有重要的現(xiàn)實意義。近年來，我國學(xué)術(shù)界對集體所有權(quán)問題始終存在著不同意見，這次制定民法典的過程中再次成為討論的焦點。其主要爭議在于兩個方面：其一，在民法典中是否規(guī)定集體所有權(quán)；其二，如何理解集體所有權(quán)的概念，特別是集體所有權(quán)的主體為誰？關(guān)于在民法典中是否規(guī)定集體所有權(quán)？有學(xué)者持否定說，其中又分為兩種情況：一是完全否定集體所有權(quán)的存在，二是雖然承認(rèn)集體所有權(quán)，但不主張在民法典中區(qū)分國家所有權(quán)、集體所有權(quán)以及個人所有權(quán)。第一種情況中又包括兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，集體所有權(quán)其實是不存在的，現(xiàn)有的集體所有權(quán)其實就是國家所有權(quán)。”國家依然是土地的真正所有者，鄉(xiāng)

26、村集體只是最低一級的代理人?！边@是一位叫鄧大才的學(xué)者在他的所著農(nóng)村土地集體所有權(quán)的實踐、悖論、詮釋與出路一文中提出的觀點（見嶺南學(xué)刊2002年第3期）；另一種觀點是一些法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的學(xué)者主張借助制定民法典的機會，實現(xiàn)土地所有權(quán)制度的非集體化改革。至于第二種情況，即不主張在民法典中區(qū)分國家所有權(quán)、集體所有權(quán)和個人所有權(quán)。這主要是梁慧星教授的觀點，由他所主持的物權(quán)法研究課題組的物權(quán)法草案建議稿就是采用了這種見解。在這個建議稿的說明中寫道：”本法原則上不采依主體性質(zhì)對所有權(quán)的分類。但關(guān)于土地應(yīng)就國家所有權(quán)與農(nóng)村土地集體所有權(quán)作特別規(guī)定。”可見，梁老師并沒有否定集體所有權(quán)。另外，中國政法大學(xué)物權(quán)法

27、課題組關(guān)于中華人民共和國物權(quán)法（征求意見稿）的修改意見中，還提出其他一些理由，認(rèn)為所有權(quán)主體的多樣化已經(jīng)非可以由所有制性質(zhì)來對應(yīng)，公有制也有多種表現(xiàn)形式，公有并不僅僅是國家所有和集體所有?，F(xiàn)在是多種所有制經(jīng)濟(jì)形式并存，各種所有制經(jīng)濟(jì)形式并無高低貴賤之分，這當(dāng)然要求法律給予平等的保護(hù)，在物權(quán)法中，確定所有權(quán)分類的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依立法目的為本。就我的看法，上述觀點并無不當(dāng)之處，關(guān)鍵是民法典中要不要單獨規(guī)定集體所有權(quán)。比較而言，主張在民法典中規(guī)定集體所有權(quán)的學(xué)者相對多些。在這里，我列舉一下這方面的學(xué)者和他們的相關(guān)著作：西北政法學(xué)院韓松教授所著集體所有權(quán)研究以及論文農(nóng)民集體所有權(quán)的實現(xiàn)機制（法律科學(xué)1994年

28、第5期）、論集體所有權(quán)的主體形式（法制與社會發(fā)展2000年第5期）；王利明教授主編的物權(quán)法專題研究（吉林人民出版社2002年版）以及由他所主持的物權(quán)法草案建議稿中都對集體所有權(quán)做了規(guī)定；王衛(wèi)國教授著中國土地權(quán)利研究（中國政法大學(xué)出版社1997年版）；馬俊駒教授著發(fā)展合作社的若干法律問題（中國法學(xué)1991年第3期）、論合作制和集體所有權(quán)（吉林大學(xué)學(xué)報1993年第5期）、2001年再次以同樣的論文題目與宋剛在法學(xué)研究（第6期）發(fā)表關(guān)于集體所有權(quán)的論文；陳小君教授著物權(quán)法制訂的若干問題研究（載于物權(quán)法專題研究（上）；高富平教授著土地使用權(quán)和用益權(quán)-我國不動產(chǎn)物權(quán)體系研究（法律出版社2001年版）。贊

29、成規(guī)定集體所有的理由主要有這樣兩個方面：一是認(rèn)為，我國有大量的集體財產(chǎn)存在，而又有大量的正在日益增長的私人財產(chǎn)的存在，如果只是籠統(tǒng)講財產(chǎn)所有權(quán)，很難體現(xiàn)出我們國家基本經(jīng)濟(jì)制度；二是認(rèn)為，規(guī)定集體所有權(quán)是確認(rèn)和鞏固集體經(jīng)濟(jì)成果、實現(xiàn)商品流通和集體經(jīng)濟(jì)組織建設(shè)的需要、是完善所有權(quán)法制的需要、是解決集體所有制財產(chǎn)遭到侵犯之嚴(yán)峻現(xiàn)實的需要。我同意上述觀點，認(rèn)為應(yīng)該在民法典中規(guī)定集體所有權(quán)。第一，中國現(xiàn)實中存在大量集體所有財產(chǎn)，除了土地之外，還有其他財產(chǎn)的集體所有，集體所有權(quán)將長期存在。在民法典中規(guī)定集體所有權(quán)，是為了明確集體所有權(quán)的性質(zhì)、主體、構(gòu)成、行使方式，這是由集體所有權(quán)具有不同于其他形式所有權(quán)的

30、特點決定的。民法典主要針對其特點做出規(guī)定，并不表示其效力優(yōu)于或劣于其他形式的所有權(quán)，各種形式的所有權(quán)具有同等效力。第二，如果不在民法典中規(guī)定集體所有權(quán)，則其地位就無法在法律關(guān)系中得到體現(xiàn)，實際上是忽視了集體所有權(quán)的現(xiàn)實存在。我國憲法中明確集體所有的財產(chǎn)，剛頒布的中華人民共和國農(nóng)村土地承包法也是以土地集體所有權(quán)為基礎(chǔ)的。如果不規(guī)定集體所有權(quán)，則憲法的精神就無法在民法典中得到具體的體現(xiàn)，則農(nóng)村土地承包法（盡管我們對這個法還可能存有疑義）也會成為無本之木。第三，改變過去對國有、集體財產(chǎn)優(yōu)先保護(hù)的理念和實踐，強調(diào)各種所有權(quán)形式的平等性無疑是正確的，但是如果僅以不做規(guī)定或回避集體所有權(quán)來實現(xiàn)這一原則，讓

31、人難免有矯枉過正之嫌。另外，在區(qū)分國家所有權(quán)、集體所有權(quán)以及個人所有權(quán)的同時，我們并不排除采用其他的所有權(quán)分類方式，如動產(chǎn)所有權(quán)與不動產(chǎn)所有權(quán)以及孫憲忠教授所提到的財團(tuán)法人所有權(quán)等。第二個應(yīng)該討論的問題是，如果在民法典中規(guī)定集體所有權(quán)，如何界定集體所有權(quán)的概念，而關(guān)鍵又在于確定集體所有權(quán)的主體。孫憲忠教授講過一句話：”要想在物權(quán)法中規(guī)定集體所有權(quán)，就必須按照法律自身的邏輯對勞動群眾集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行重新構(gòu)造?！蔽彝膺@種看法。長期以來，除少數(shù)學(xué)者（孫憲忠、史際春、韓松等）外，學(xué)者對集體所有權(quán)理論沒有進(jìn)行過深入的研究，各種觀點也沒有進(jìn)行過交鋒，沒有形成較為完整的理論體系?，F(xiàn)在，對于集體所有權(quán)主體的

32、理論主要有以下幾種觀點：（1）組織體說，認(rèn)為集體所有權(quán)是由集體經(jīng)濟(jì)組織享有的單獨所有權(quán)；（2）新型總有說，認(rèn)為集體所有權(quán)是一個集體組織內(nèi)的全體成員享有所有權(quán)，類似古日耳曼法上的總有；（3）法人所有說，認(rèn)為集體所有權(quán)是個人化與法人化的契合，集體財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產(chǎn)享有股權(quán)或社會權(quán)（陳小君教授的觀點）；（4）社區(qū)成員說，認(rèn)為農(nóng)村社區(qū)集體所有制表現(xiàn)為農(nóng)村集體所有權(quán)，它是一種農(nóng)村社區(qū)全體成員所有的形式。城鎮(zhèn)社區(qū)集體所有權(quán)，其主體應(yīng)該是城鎮(zhèn)社區(qū)居民的自治組織，主要指城鎮(zhèn)街道和居民委員會。各類專業(yè)集體組織范圍的集體所有制表現(xiàn)為專業(yè)集體組織所有權(quán)，其主體是各類專業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織

33、。（韓松教授的觀點）；（5）創(chuàng)辦人所有說，認(rèn)為集體所有權(quán)的主體是創(chuàng)辦人本人，這實際上是否認(rèn)了集體所有權(quán)；（6）集體所有說，認(rèn)為其主體是勞動群體集體（王利明教授的觀點）。我認(rèn)為，集體所有權(quán)是一種單獨類型的所有權(quán)，它不同于按份共有和共同共有，也不同于成員間的分別所有。集體所有權(quán)的主體是集體經(jīng)濟(jì)組織，該集體經(jīng)濟(jì)組織是由所有集體成員組成，遵循成員平等的組織原則，由其成員大會或者成員代表大會通過民主的方式形成集體意思，選舉出集體經(jīng)濟(jì)組織的執(zhí)行機構(gòu)，由其直接行使集體所有權(quán)，而這種形式恰恰是典型合作社的組織結(jié)構(gòu)和財產(chǎn)構(gòu)成的模式。所以，我們應(yīng)當(dāng)按照世界通行的合作社規(guī)則和合作社基本的構(gòu)成理論與實踐，逐步建立和完

34、善我國的集體經(jīng)濟(jì)組織，在此基礎(chǔ)上形成集體所有權(quán)。物權(quán)法對集體所有權(quán)制度的規(guī)定，應(yīng)為促進(jìn)我國集體所有權(quán)的健康發(fā)展做出貢獻(xiàn)。3農(nóng)村土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。民法典中關(guān)于用益物權(quán)的規(guī)定，主要涉及城鎮(zhèn)國有土地和農(nóng)村集體土地問題。在我國，土地所有權(quán)不可能進(jìn)入市場，但土地使用權(quán)可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)參與流轉(zhuǎn)。一般來說，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等問題，我們已經(jīng)有了比較完善的法律規(guī)范，也積累了較多的實踐經(jīng)驗。但農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，我國現(xiàn)行立法還沒有很好地適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，總體上看，是一種趨于保守的態(tài)勢。在市場經(jīng)濟(jì)的大背景下，土地作為一種特殊的商品，雖然其使用目的必須遵守國家的土地

35、規(guī)劃和用途管制，但是其價值的實現(xiàn)和一般商品并沒有本質(zhì)的區(qū)別，它也必須通過市場機制來實現(xiàn)自己的價值，這就不可避免地涉及土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題，即使是農(nóng)村集體土地也不例外。在我國，農(nóng)村使用權(quán)因其用途的不同可以分為農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)和農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)（我國農(nóng)村土地承包法稱土地承包經(jīng)營權(quán)）?，F(xiàn)在，我們就來討論一下這兩塊土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)問題。農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)。它包括農(nóng)村居民宅基地和其他建設(shè)用地。依據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，農(nóng)村建設(shè)用地的使用權(quán)原則上禁止轉(zhuǎn)讓。我國土地管理法第43條規(guī)定：”任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要建設(shè)用地的，必須依法申請使用國有土地；但是興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民

36、集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地除外?！痹摲ǖ?3條規(guī)定：”農(nóng)村集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！笨梢姡r(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)幾乎成為不可能。居民宅基地使用權(quán)由于是村民基于其身份而無償取得的，因而不具有可交易性，當(dāng)然不能參與市場流轉(zhuǎn)。從法律對農(nóng)村其他建設(shè)用地的規(guī)定來看，實際上排除了使用權(quán)人自主轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的可能性。按照國務(wù)院國土地資源部有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的解釋，法律之所以作出這這種禁止性規(guī)定，其本意就是為了防止農(nóng)村

37、集體建設(shè)用地進(jìn)入市場沖擊房地產(chǎn)市場。我理解，所謂的”沖擊房地產(chǎn)市場”，實質(zhì)上就是打破政府對房地產(chǎn)一級市場的壟斷，直接危及到政府部門的既得利益，而這種利益習(xí)慣性地被稱之為”國家的利益”。近年來，在沿海地區(qū)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)已成為較為普遍的現(xiàn)象，因為它符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。在我國大力提高城市化程度的過程中，城市因規(guī)模的擴(kuò)大而占用農(nóng)村集體土地的數(shù)量會急劇增加，企圖通過征收的方式將這部分農(nóng)村土地變?yōu)閲型恋睾笤龠M(jìn)入土地市場的作法是不切實際的。民法典物權(quán)編應(yīng)對這個問題給予回應(yīng)。我想：對于農(nóng)村的商業(yè)性用地，國家不便對農(nóng)村集體土地實行征收，在符合國家土地規(guī)劃和用途情況下，農(nóng)村建設(shè)用地

38、可以自主進(jìn)入土地市場。農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)。它包括按農(nóng)業(yè)人口均分的家庭承包經(jīng)營權(quán)和通過招標(biāo)、拍賣或協(xié)議等方式受讓取得的”四荒”等土地承包經(jīng)營權(quán)。依據(jù)現(xiàn)行國家政策，在堅持土地集體所有和不改變土地農(nóng)業(yè)用途的前提下，經(jīng)發(fā)包方同意，允許承包方在承包期內(nèi)依法轉(zhuǎn)讓。即在今年3月1日開始實施的農(nóng)村土地承包法第32條規(guī)定：”通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。”第34條規(guī)定：”土地承包經(jīng)營權(quán)的主體是承包方。承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式?！钡?6條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。第37條規(guī)定，除采

39、取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意外，其他方式流轉(zhuǎn)的，只需要報發(fā)包方備案即可。這與梁慧星教授主持起草的中國物權(quán)法草案建議稿關(guān)于農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定（農(nóng)地使用權(quán)可以出租、繼承、可以作為出資，但禁止轉(zhuǎn)讓和抵押）相比較，農(nóng)村土地承包法的開放程度有了進(jìn)一步的發(fā)展。禁止農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的態(tài)度并不可取，認(rèn)為允許農(nóng)地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓會導(dǎo)致社會問題的理由難以成立。在這里，農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)（土地承包經(jīng)營權(quán)）能否進(jìn)行抵押？農(nóng)村土地承包法沒有明確，我認(rèn)為應(yīng)該允許；至于農(nóng)業(yè)用地使用權(quán)的出租問題，臺灣地區(qū)民法修正草案是禁止的，其立法理由是防止出租人從中得利并違背設(shè)立該項權(quán)利的愿意（參見王澤鑒教授著民法物權(quán)（2）第66頁），我認(rèn)為此種

40、理由是不充分的。應(yīng)該認(rèn)識到，我國農(nóng)民的純農(nóng)業(yè)收入在農(nóng)民的總收入中的比重逐年下降已成為客觀趨勢，而且目前我國農(nóng)村戶均耕地面積非常有限，單靠務(wù)農(nóng)本身已經(jīng)不足以維持農(nóng)業(yè)的簡單再生產(chǎn)，普遍存在的農(nóng)村耕地拋荒現(xiàn)象也足以說明種田不能為農(nóng)民提供生活保障。另一方面我國城市化飛速發(fā)展，數(shù)千萬農(nóng)民涌進(jìn)城市，而城鎮(zhèn)的大批投資者又在瞄準(zhǔn)農(nóng)業(yè)用地這塊肥田，這些人愿意到農(nóng)村投資，農(nóng)業(yè)又需要有人投資，當(dāng)然他們的投資要以取得土地使用權(quán)為前提，對此，我們又為什么不通過立法去適應(yīng)、推進(jìn)、主導(dǎo)這一經(jīng)濟(jì)發(fā)展的形勢呢？因此，我們應(yīng)該在較寬泛的范圍內(nèi)允許農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，使它能夠成為我國民法典物權(quán)編的一項重要制度。三、債法總則要不要獨立成

41、編，這是學(xué)者之間爭論的一個焦點。我認(rèn)為，民法典中可以不設(shè)債法總則。在民法典的起草過程中，學(xué)界對是否設(shè)立債法總則編產(chǎn)生很大的分歧，爭論非常激烈。總體上講，贊成其獨立成編的學(xué)者是多數(shù)。梁慧星教授認(rèn)為，民法典中應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則，由債法總則來統(tǒng)領(lǐng)合同法和侵權(quán)行為法，并將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理規(guī)定在債法總則中。王利明教授也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定債法總則，但要重點突出合同總則的內(nèi)容，另外，主張侵權(quán)行為獨立成編，并在民法典總則中規(guī)定統(tǒng)一的民事責(zé)任一章。魏振瀛教授也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)設(shè)立債法總則，但主張侵權(quán)行為法獨立成編。持相反意見的是江平教授、費宗?教授，他們認(rèn)為債法總則的內(nèi)容可以在合同法總則中包含，我們沒有必要迷信德國法的體系。

42、我是贊同后二位教授的意見的。我認(rèn)為，只要民法典總則部分還要規(guī)定民事法律行為，合同法部分還要規(guī)定合同總則，又要承認(rèn)侵權(quán)行為法獨立成編，那么就沒有必要再設(shè)債法總則一編。在德國民法的體系中，債法是其最核心部分。傳統(tǒng)民法把民事法律關(guān)系分為絕對法律關(guān)系和相對法律關(guān)系，民事權(quán)利分為絕對權(quán)和相對權(quán)，與此相對應(yīng)民事權(quán)利又分為支配權(quán)和請求權(quán)。在財產(chǎn)權(quán)中，以支配權(quán)和請求權(quán)為基本的劃分方法，認(rèn)為物權(quán)是支配權(quán)、債權(quán)是請求權(quán)（民法除債法編外，其他各編也有請求權(quán)的規(guī)定，如物上請求權(quán)、撫養(yǎng)請求權(quán)、繼承回復(fù)請求權(quán)等），進(jìn)而形成德國財產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)。這一結(jié)構(gòu)的確立是對羅馬法財產(chǎn)權(quán)制度的重大發(fā)展，是概念法學(xué)為德國民法典的制定

43、作出的突出貢獻(xiàn)，它對20世紀(jì)各國民法的制定和修訂產(chǎn)生了重要影響，其中對中國近現(xiàn)代民法的影響也是不可低估的。所以，我們現(xiàn)在討論民法典的體系問題，無論學(xué)者、專家之間存在著何種的不同意見，都還沒有否認(rèn)債在民法中的重要地位，誰也不可能無故拋棄歷史留下的這筆豐厚的遺產(chǎn)。但是，這并不等于不能對債的內(nèi)涵和外延進(jìn)行重新思考。在學(xué)界，歷來對債的理解就有廣義和狹義之分，廣義的債往往包含許多權(quán)利和義務(wù)，比如一項買賣關(guān)系中，雙方當(dāng)事人所享有的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)就是多項的，實際上它是由多個狹義之債組成的。債（包括債權(quán)）的含義的這種不確定性，使得德國、法國、日本、意大利等國民法都未能給它下一個明確的概念。我們知道，依不同的發(fā)

44、生根據(jù)，債可以分為兩大類：一是因法律行為發(fā)生的債，包括單方法律行為和合同行為，而合同行為發(fā)生的債是最普通、最重要的債；二是因法律規(guī)定發(fā)生的債，包括締約過失、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理以及因物權(quán)關(guān)系、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的各種債。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，因以上原因產(chǎn)生的法律關(guān)系均具備兩個最重要的特點：一是在這類關(guān)系中，一方享有的權(quán)利請求權(quán)，即請求對方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利；二是這類關(guān)系具有相對性，即是在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由此，法學(xué)家們就從上述如此之多的各類法律關(guān)系中，抽象出債的概念，形成一座輝煌的債的金字塔。但我們應(yīng)該認(rèn)識到，這座”金字塔”決不是一個封閉的體系，它也不是堅不可

45、摧的。關(guān)于債的第一個特點，債權(quán)為請求權(quán)，但請求權(quán)并非皆為債權(quán)。實際上，有幾類請求權(quán)已經(jīng)脫離了債的體系，到民法別的編中找自己的位置去了。我認(rèn)為，這幾位”請求權(quán)兄弟”，有的可以留下，有的可以出走，將來還可能有新的兄弟進(jìn)來，這完全取決于立法者判斷其實用價值和邏輯的意志，立法者在權(quán)衡利弊之后都可以給他們找到各自合適的位置，現(xiàn)在”侵權(quán)行為”長大成人了，他要從債的家門出走另立門戶有什么不可？關(guān)于侵權(quán)行為獨立成編的問題，隨后我們再作專題討論。至于債的第二個特點，債屬于相對法律關(guān)系，債權(quán)為相對權(quán)，而這一原則正在受到越來越多的現(xiàn)實的沖擊，各國民法針對相對權(quán)的例外情形均及時地作出修訂和補充。這些事態(tài)的發(fā)展，都說明

46、債的凝聚力并沒有法學(xué)家們想像的那么神秘和萬能，實際上它已經(jīng)不足以粘合這么高大而雄偉的金字塔了，債除了保留它最核心以及與其核心密切相關(guān)的部分（這一部分顯然指的是合同和締約過失、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等）外，沒有必要再維護(hù)原有的債的體系，也沒有必要再設(shè)置債總。民法典中不設(shè)債總，并不等于廢棄債權(quán)、債務(wù)的概念或用語，因為債權(quán)、債務(wù)不僅已經(jīng)是法律體系與法律思維的產(chǎn)物，更是商品經(jīng)濟(jì)社會人人知曉而又不可缺少的交易目的和內(nèi)容。通常情況下，債權(quán)、債務(wù)主要發(fā)生在合同關(guān)系或與其密切相關(guān)的關(guān)系之中。一般來講，債權(quán)法的核心內(nèi)容就是合同問題，債權(quán)法的一般規(guī)則就是合同法的一般規(guī)則，債權(quán)、債務(wù)的有關(guān)規(guī)則均可在合同總則中加以規(guī)范。

47、至于侵權(quán)行為與合同行為之間存在的共性規(guī)則完全可以在侵權(quán)行為編的一般規(guī)定和損害賠償?shù)炔糠肿鞒鰷?zhǔn)用性規(guī)定，不當(dāng)?shù)美蜔o因管理則可以分別規(guī)定在合同總則或合同分則中，這在立法技術(shù)上是很容易解決的問題。這樣，我們合同總則的內(nèi)容就要作適當(dāng)調(diào)整，關(guān)于合同的一般原則如平等原則、誠信原則等為民法的一般原則，應(yīng)放在民法總則中規(guī)定。從邏輯上看，合同總則是債總的下位概念，它不可能包攬債總的所有內(nèi)容，但從立法的實際情況來看，二者絕大多數(shù)的內(nèi)容是吻合的。關(guān)于債的概述性內(nèi)容，如債的概念和要素、債的分類和原因，均沒有從法律上加以規(guī)范的意義，它們只存在于民法學(xué)的著作之中。當(dāng)然合同的訂立與侵權(quán)行為的發(fā)生、違約責(zé)任與侵權(quán)行為的成立

48、等均無共性可言，有關(guān)的內(nèi)容應(yīng)由侵權(quán)行為編作專門規(guī)定。以上就是我對就不設(shè)債總的粗略思考。能否設(shè)立一個財產(chǎn)權(quán)總則？在這里，我還想順便闡述自己一直存在的一個想法，債總可以不設(shè)，但可以考慮設(shè)置一個財產(chǎn)權(quán)總則。自20世紀(jì)下半葉，在財產(chǎn)權(quán)利領(lǐng)域就始終存在著一種在法律史上絕無僅有的自發(fā)衍生的現(xiàn)象，平等主義的革命，只不過是權(quán)利膨脹時代的一個階段。有的學(xué)者稱：這是一個”權(quán)利爆炸”的時代。財產(chǎn)權(quán)不再局限于傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)等，而是隨著物權(quán)和債權(quán)的相互交融，介于物權(quán)和債權(quán)之間的權(quán)利日益增多，有時則表現(xiàn)為各種具有經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)利的總和，形成了一種十分明顯的權(quán)利耦合的現(xiàn)象。如最初學(xué)者在討論法人財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)時

49、，都力圖從傳統(tǒng)的權(quán)利體系中去尋找它的位置，但始終無人能夠圓滿地找到答案。然而當(dāng)研究進(jìn)一步深入，人們發(fā)現(xiàn)法人財產(chǎn)權(quán)是權(quán)利束，即權(quán)利的集合，它不僅是一組靜態(tài)的權(quán)利，而且是動態(tài)的權(quán)利。因此，人們開始懷疑傳統(tǒng)的權(quán)利體系以及分隔式的研究方法，主張對權(quán)利體系進(jìn)行重新梳理，從各種權(quán)利的相互關(guān)系中去研究權(quán)利的體系和結(jié)構(gòu)。特別在大陸法系，從羅馬法沿襲下來的一套邏輯嚴(yán)密的財產(chǎn)權(quán)體系，在紛繁復(fù)雜的商品世界受到強有力的挑戰(zhàn)。一些新生權(quán)利不斷涌現(xiàn)，如隨著當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)設(shè)計、運營和使用過程中所產(chǎn)生的財產(chǎn)權(quán)關(guān)系迫切需要立法予以界定。又如信托制度引入大陸法系，學(xué)者們關(guān)于信托財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的討論一籌莫展，終不能自圓其說，

50、進(jìn)而成為傳統(tǒng)理論無法涵蓋的新領(lǐng)域。由于物權(quán)與債權(quán)的相互融合，二者界限出現(xiàn)模糊的現(xiàn)象。一方面，法律賦予某些債權(quán)具有對抗第三人的效力，即”債權(quán)物權(quán)化”，如買賣不破租賃原則、預(yù)告登記制度等；另一方面，”物權(quán)債權(quán)化”的趨勢也開始出現(xiàn)。在擔(dān)保物權(quán)方面，各種特殊抵押權(quán)的創(chuàng)立，權(quán)利質(zhì)權(quán)作用的加強，都使擔(dān)保物權(quán)的種類遽然增多，其內(nèi)容越加豐富。另外，政府授予個人和團(tuán)體的福利性財產(chǎn)權(quán)利已成為一項新的財產(chǎn)權(quán)形式，如養(yǎng)老金、各種政府補貼已不是一種獎賞金，而是一種民事權(quán)利，它也理應(yīng)受到民法的保護(hù)。大陸法系財產(chǎn)權(quán)的二元結(jié)構(gòu)，即嚴(yán)格分為物權(quán)和債權(quán)的理論和法則，直接發(fā)軔于德國民法，并為大陸法系各國立法所繼受。如前所述，如果把

51、這種劃分作為衡量所有民事權(quán)利的模式，則其弊端日漸明顯。當(dāng)代社會人們實際享有利益的范圍和種類日益豐富，并非完全表現(xiàn)為”物的支配權(quán)”或”請求權(quán)”，而往往是游離于兩者之外的?，F(xiàn)在，越來越多的學(xué)者已經(jīng)意識到這一點，在理論上對這種劃分的涵蓋性提出質(zhì)疑，甚至懷疑這種劃分本身的科學(xué)性。我認(rèn)為，物權(quán)和債權(quán)這種劃分方法有其合理的一面，主要問題在于理論上形成了過于僵化的分析模式，為什么不能在保留其合理性一面的同時，開拓財產(chǎn)權(quán)更寬廣的領(lǐng)域？這就是我曾提出的一個設(shè)想：打破大陸法財產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)，建立一種多元結(jié)構(gòu)、富有彈力的財產(chǎn)權(quán)體系，使它能夠更好地適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和需要。英美法上的財產(chǎn)權(quán)，是指一切具有財產(chǎn)價值的

52、排他性權(quán)利，這與羅馬法和法國民法典中對財產(chǎn)權(quán)的理解大致相同，即既包括對有形財產(chǎn)的權(quán)利，又包括對無形財產(chǎn)的權(quán)利。在我國，民法通則使用了財產(chǎn)權(quán)的用語，但在當(dāng)時立法的背景下，其含義是指除所有權(quán)以外的其他物權(quán)而言。從傳統(tǒng)民法的意義上講，我國法律上沒有財產(chǎn)權(quán)這個概念，而在學(xué)理上財產(chǎn)權(quán)通常指除人格權(quán)、親屬權(quán)之外的所有具有財產(chǎn)價值的權(quán)利，如物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)，也包括股權(quán)、信托權(quán)等等。以上這些權(quán)利有其共同的屬性，它們都能為權(quán)利人所占有、享有或支配，都能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)價值和利益，都應(yīng)得到法律的平等保護(hù)，并且為保護(hù)自己的財產(chǎn)權(quán)而實施法律所允許的自助行為，都能在一定范圍內(nèi)參加市場的流轉(zhuǎn)。這些共性的方面，

53、我們可以加以歸納形成一體的概念。這樣作，它的重要意義在于為現(xiàn)時已經(jīng)出現(xiàn)的以及今后可能出現(xiàn)的各種財產(chǎn)權(quán)利，留下一個寬闊的發(fā)展空間。目前，我們對于那些無法在民法典中找到其位置的財產(chǎn)權(quán)，不妨?xí)呵曳旁谶@個財產(chǎn)權(quán)總則中，這樣既能保留和繼受大陸法系傳統(tǒng)民法的財產(chǎn)權(quán)分類，不破壞民法典原有的邏輯體系，仍然設(shè)有物權(quán)、債權(quán)（合同債權(quán)）和知識產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)等，又能給不斷出現(xiàn)的新的財產(chǎn)權(quán)類型作出原則性規(guī)范。我記得，當(dāng)我這個想法一提出，馬上就有學(xué)者進(jìn)行了簡短的批駁，說這一觀點早已被學(xué)界所批判，無須再談（不是原話，只是原意）?？墒俏矣植恢肋@些批判的資料在何處，我曾讓我的博士生幫助找，他們也沒有找到。說老實話，上述觀點的提

54、出還遠(yuǎn)不是什么理論，只是我一些蒙蒙朧朧的想法，我愿意接受批評，我也愿意繼續(xù)研究這個問題。四、知識產(chǎn)權(quán)一般性規(guī)則應(yīng)在民法典中加以規(guī)定，具體規(guī)定和編纂方案還有待于進(jìn)一步研究。知識產(chǎn)權(quán)是否應(yīng)納入民法典中予以規(guī)定？學(xué)界有否定和肯定兩種不同意見。以梁慧星教授、吳漢東教授（吳漢東教授的觀點目前有所改變）為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)不能納入民法典中統(tǒng)一規(guī)定。雖然知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)上屬于民事權(quán)利，并且現(xiàn)代有的國家在民法典的編纂和修訂中，有將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典的做法，但至今尚無成功的立法例。由于知識產(chǎn)權(quán)的自身特性和立法技術(shù)的諸多困難，民法典難以將知識產(chǎn)權(quán)融入其體系中。當(dāng)代知識產(chǎn)權(quán)法是一個綜合性、開放式的、且最

55、具創(chuàng)新活力的法律規(guī)范體系，采取民事特別法的體例較為適宜?？梢?，這種觀點主要是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，看重其與一般民事權(quán)利的差異，擔(dān)心知識產(chǎn)權(quán)納入民法典會打破傳統(tǒng)的民法體系。相反，有一部分學(xué)者則主張將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典，但在具體的安排上，又有兩種不同的觀點。徐國棟教授持第一種觀點，他認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則應(yīng)在民法典中獨立成編，并緊接著放在物權(quán)編之后加以規(guī)定，可將知識產(chǎn)權(quán)理解為特殊的所有權(quán)。王利明教授持第二種觀點，他認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)不宜在民法典中獨立成編，民法典僅規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的共同規(guī)則，或僅在民事權(quán)利的客體中確認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)。這樣做有兩個作用：一是宣示知識產(chǎn)權(quán)為民事權(quán)利，二是共性的規(guī)則在特別法中不好規(guī)定的，可

56、以放在民法典中規(guī)定。鄭成思教授是我國最著名的知識產(chǎn)權(quán)法專家，他一開始反對將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典，其理由是因為世界上對此沒有成功的經(jīng)驗，并且知識產(chǎn)權(quán)本身已經(jīng)比較完善、比較成體系了。再者，知識產(chǎn)權(quán)特別是工業(yè)產(chǎn)權(quán)部分，大都是靠行政授予才獲得的民事權(quán)利，這是它特殊的地方，如果把知識產(chǎn)權(quán)放進(jìn)民法典，就有一大批行政程序條款進(jìn)入民法典，這就不成為民法典了。但后來鄭成思教授的立場似乎有所松動和改變，在他主持的民法典專家意見稿知識產(chǎn)權(quán)編中，盡管他的態(tài)度仍然有所保留，但還是在民法典中將知識產(chǎn)權(quán)設(shè)為一編予以規(guī)定的。這從鄭成思教授在中國政法大學(xué)”中國民法典論壇”第三場演講的發(fā)言中也可以證實這一點。對于知識產(chǎn)權(quán)是否編入民

57、法典，我開始的考慮非常簡單，覺得知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則十分繁雜，專業(yè)性強，又易變化，不如讓它們分別以單行法的形式存在為好，這是我1997年以后經(jīng)常主張的觀點。后來，我從許多著名學(xué)者的討論中得到了一些新的啟發(fā)，逐漸形成了我現(xiàn)在的認(rèn)識。我認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)納入民法典中規(guī)定。但問題的關(guān)鍵在于：如何把知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)容規(guī)定在民法典中，才能做到既能體現(xiàn)民法典是民事基本法，又能避免民法典和知識產(chǎn)權(quán)單行法的重復(fù)適用，從而降低立法和司法的成本？或者說，在民法典中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的哪些內(nèi)容以及這些內(nèi)容是否應(yīng)當(dāng)獨立成編？要妥當(dāng)解決這個問題，我們還應(yīng)當(dāng)在更高的層面上去考慮，從更為廣闊的視野去把握無形財產(chǎn)權(quán)與民法發(fā)展的關(guān)系，這一

58、問題實際涉及到民法典的財產(chǎn)權(quán)體系的設(shè)計和安排問題。進(jìn)入20世紀(jì)以來，人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)高速發(fā)展，信息技術(shù)、生物工程、新材料、新能源、空間技術(shù)、海洋技術(shù)等技術(shù)群的產(chǎn)生和發(fā)展，將人類社會推進(jìn)到了知識經(jīng)濟(jì)時代，必然給以有形財產(chǎn)為主的傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)制度帶來巨大的挑戰(zhàn)。隨著現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民法調(diào)整的社會關(guān)系已發(fā)生重要的變化，它從調(diào)整消費品、生產(chǎn)資料、房地產(chǎn)等有形商品市場，到調(diào)整技術(shù)、信息、產(chǎn)權(quán)等無形商品市場，市場的觸角延伸到一切可以作為財產(chǎn)看待的物質(zhì)與非物質(zhì)的對象，商品化的結(jié)果是財產(chǎn)權(quán)利客體的擴(kuò)充（引自吳漢東教授著財產(chǎn)權(quán)客體制度-以無形財產(chǎn)權(quán)客體為研究對象一文，法商研究2000年第4期）。在現(xiàn)代社會中，財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜，主要表現(xiàn)為財產(chǎn)權(quán)的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)二元劃分所無法解釋的財產(chǎn)權(quán)。其中兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)就是一例。財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實的所有權(quán)，又有抽象的無形財產(chǎn)權(quán)。無形財產(chǎn)權(quán)也是一個繁雜的權(quán)利系統(tǒng)，它不僅包括股權(quán)、信托權(quán)和票據(jù)權(quán)利等，還包括知識產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財產(chǎn)權(quán)并不屬于物權(quán)法的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產(chǎn)