日本法律近代化的錯位與糾正

1、日本法律近代化的錯位與糾正（作者:_單位: _郵編: _） 引言 在研讀日本法律史資料中，可以深深感覺到日本法律的近代化對日本在極短的時間內擺脫西方列強的殖民鎖鏈、成為一個世界性的工業(yè)和軍事強國所起到的重要作用，從其作用和影響來說，日本法律近代化是成功的，是及時而必要的?！耙怨艦殓R，可以知興替；以人為鏡，可以明得失”，在我國經濟基礎發(fā)生重大轉變、我國法律現(xiàn)代化建設的關鍵歷史時期，對日本法律近代化進行深入的研究具有強烈的現(xiàn)實意義和借鑒作用。 日本法律近代化雖然在較短的時間內完成，但并非是“畢其功于一役”，是充滿變數和曲折的。學術界這方面的論著并不少，雖然也看到了日本法律近代化的曲折和復雜，但著重

2、點均在法律繼受或“本土化”上面，未能深入探究日本法律近代化中各種現(xiàn)象背后的根源。 本文在掌握豐富歷史資料的前提下，以歷史唯物主義為指導，對日本法律近代化過程中出現(xiàn)的一些特殊現(xiàn)象以及這些現(xiàn)象產生的背景、原因、過程和結果進行了有益的探索，得出如下結論： 在日本法律的近代化中，由于其獨特的時代背景和歷史動因，造成法律上層建筑與經濟基礎的錯位，這種錯位在憲法、民法、商法和各法律部門中都有明顯表現(xiàn)。通過對立法目的、法律指導思想和法律藍本的糾正和調整，經濟基礎對各法律部門進行了強制糾正，其結果是使法律上層建筑回到與其相適應的軌道上來。 這一結論，對于我們理解我國法律現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的法律錯位現(xiàn)象，以及找到

3、正確的解決方法是有幫助的；對于我們在立法過程中確立正確的立法目的、選擇合適的法律指導思想和法律藍本也大有裨益。 一、日本法律近代化概述 日本明治維新是世界歷史上的一件重大事件，維新的重要內容之一就是“變法”，明治政府通過繼受西方法律制度，在短短三十九年內即建立起近代法律體系，隨著日本法律的近代化，日本從一個落后的封建制國家一躍成為與歐美列強并立的世界性強國。 （一）日本法律近代化的歷史背景 公元1853年美國東印度艦隊司令培理（M.c.Perry）率四艘軍艦駛入江戶港，強迫德川幕府收下美國總統(tǒng)國書，持續(xù)二百多年的“閉關鎖國”政策走了盡頭。1854年3月3日，在堅船利炮的威逼下，幕府與美國簽訂了

4、日美親善條約。英、俄、荷等西方列強聞風而至，援引美國先例，紛紛強迫日本簽訂類似條約，史稱“安政五國條約”?！鞍舱l約”雖然打著“親善”的幌子，其實質是不平等條約，日本由此陷入半殖民地的地位。 開國門后，日本國內經濟迅速惡化。1860年輸出為470余萬美元，輸入為160余萬美元。1867年，輸出為1200余萬美元，輸入為2160余萬美元。由于日本金銀比價為1：5，而國際比價為1：151，西方商人利用差額，以墨西哥銀元套購日本黃金，攫取巨額利潤。黃金的大量外流導致貨幣的貶值，促使米、麥、鹽等生活必需品漲價，造成農民、城市貧民和下級武士生活愈加困難。失去基本生活條件的人民不斷起義和暴動，階級矛盾日益

5、激化。 至此，上到統(tǒng)治階級下到黎民平姓，都在列強的瘋狂掠奪中強烈感受到了民族危機。與國內矛盾相比，民族危機已成為當時日本社會的主要矛盾。 由于面對列強的侵略，德川幕府腐朽無能，統(tǒng)治階級內部出現(xiàn)了分化，維新勢力為推翻幕府把天皇作為號召。1867年12月9日十六歲的明治天皇在倒幕派的支持下發(fā)布“王政復古令”指出：“-原自癸丑以來，遭蒙未曾有之國難，先帝頻年為之所苦，擾慮之情當眾庶所知。因此，圣意已決，實行王政復古，樹立挽回國危之基-”，表達了“親政”和通過“維新變法”“挽回國?！钡臎Q心。 1868年1月4日，以薩摩和長州兩藩武士為主力的新政府軍在京都南郊鳥羽、伏見打敗幕府軍隊，迫使德川幕府于4月1

6、日投降，幕府統(tǒng)治宣告結束。 在取得了對幕府的勝利后，為“挽回國?！?，明治維新政府開始進行“變法”。1868年3月14日，公布了五條誓文，其中第四條：“破歷來之陋習，立基于天地之公道”表達了除舊變法的決心。五條誓文反映了中下級武士的政治經濟要求，是明治政府實行改革的基本綱領，規(guī)定了日本要走資本主義道路。 同年4月27日公布政體書，這是明治政府的政治體制和組織法令。規(guī)定議政、行政、刑法三機關的長官不能互相兼任，在形式上采取了西方資產階級民主政體“三權分立”。隨后，通過“版籍奉還”1和“廢藩置縣”，2明治政府在形式上消除了封建割據，完成了國家統(tǒng)一，建立起中央集權國家。 在此時代背景中展開的日本法律的

7、近代化，既是明治維新的重要內容，也是明治維新的主要成果。 （二）日本法律近代化前的社會經濟狀況考察 根據歷史唯物主義方法論主要觀點：“經濟基礎決定上層建筑”，有必要對當時社會經濟狀況進行考察。 根據德川幕府1615年頒布的武家諸法度1和1635年修訂版規(guī)定的大名“參覲交代”的制度，大名必須隔年到江戶遏見將軍，一年值勤幕府，一年駐守領地。這種“參覲交代”制度讓日本全國的財富都流入江戶和大坂，造成了日本商品貨幣經濟的畸形發(fā)展。由于武士不允許經商、理財，一批寄生于幕府和藩的特殊商人階層就產生了。他們負責將諸候和武士的貢租和俸祿換成貨幣，支付往來江戶高昂的“參覲交代”費用，從中謀取暴利。 到明治維新前

8、，這種畸形的經濟關系，已經使一些大商人家族得以控制了大部分領主的財政收入。大名不得不向商人的銀號借貸，以薩摩領地為例，它的年入為77萬石，但1807年負債高達130萬兩金子，1830年的負債更增加到500萬兩金子，相當于它20年的稅收。因此有“大坂商人一怒，天下諸候驚懼”的民謠。 從表面上看，日本的情形很象法國大革命前夜的情況。但實際情況卻相反，寄生于幕藩制度上的商人集團，是依靠幕、藩賜給的特權取得的財富，與自由資本的發(fā)展歷程完全不同。從法律上講，幕府和藩鎮(zhèn)可任意擺布商人的命運，以取消債務和強制捐獻和征收賦稅剝奪商人的財產。商人階層（町人階層）不可能做為一個獨立的社會階層出現(xiàn)，充其量是統(tǒng)治階級

9、的一種職能性補充。 隨著商品貨幣經濟的發(fā)展，手工業(yè)也有所發(fā)展。資本家在作坊里安裝織機，生產者集合在作坊里工作，如木縣的足利、群馬縣的桐生都出現(xiàn)了擁有絲織機十數臺的“織房”。手工工場的出現(xiàn)，代表著這一時期的日本經濟中出1現(xiàn)了資本主義因素，但正如列寧指出的“沒有外貿，就不可出現(xiàn)資本主義國家，根本不可能出現(xiàn)”，幕府的鎖國政策和幕藩制度對土地、資源的分割，排除了所有在幕藩體制下資本主義因素向資本主義轉化的可能。直到幕末，日本除少數手工業(yè)中心外，工業(yè)發(fā)展水平仍然很低。 在農村，商品貨幣經濟的滲入，雖然也加速了農村自然經濟的瓦解，但這種瓦解在得不到資本的積極介入的情況下是緩慢進行的，到維新之前，自耕農和家

10、庭手工業(yè)者仍然占據數量上的多數。 由此可見，明治維新前畸形的商品貨幣經濟尚未達到對封建體制發(fā)生重大破壞的程度；資本主義因素雖然已經出現(xiàn)，但遠未成熟，遠未達到動搖封建制度的條件。但不可否認的是，由于商品貨幣經濟對封建體制的腐蝕作用和資本主義因素的出現(xiàn)，對維新力量的產生和壯大具有正面意義。 （三）日本法律近代化的三個時期 本文參考歷史學上對明治時期的分期法，將日本法律近代化分為三期，即：奠基時期（1868-1877）、“鹿鳴館”1時期（1877-1887）、調整完備時期（1887-1907），這種分期法與歷史學上對明治時期的分期基本一致，即明治初期、明治中期、明治后期。 1奠基時期(明治初期)的政

11、體改造和西方法律思想的引進為日本法律近代化奠定了基礎 公元1868年4月，明治天皇發(fā)布“五條誓約”，表達了“變法”的決心；同年6月，公布了“政體書”，試圖建立以天皇為統(tǒng)領的三權分立的政治體制；1869年6月，宣布“版籍奉還”；1871年8月實行“廢藩置縣”。通過政治體制的改革，建立起中央集權制國家的框架，并使日本君主立憲的政體基本符合了孟德斯鳩的權力分立、制衡原則，為近代法律制度的創(chuàng)立奠定了基礎條件。 這一時期，歐美啟蒙思想家們的理論成為最容易接受的東西了。福澤渝吉的勸學篇(明治59)和文明論概略（明治8年），加藤弘之的真政大意和國體新論(明治8)，西周的百一新論(明治7年)和致知啟蒙(明治7

12、年)成為大家喜愛的啟蒙讀物。這些著作主要是批判和清算封建的意識形態(tài)。 1873年9月（明治六年），由美國回國的森有禮（1847-1889）聯(lián)絡一批學者、官吏組織了一個以宣傳啟蒙思想為主要目的學術團體“明六社”，并出版明六雜志，公開活動，介紹西方近代思想和學問，以翻譯和宣傳西方思想家著作為主要方式。通過“明六社”等學術團體的努力，“人生而平等”等近代資本主義啟蒙思想得以在日本廣泛傳播。 同時，西方法學家的法學著作也被大量翻譯介紹，如箕作膀詳的法蘭西六法、大島貞益譯作毫氏法學講義節(jié)略等，主要以英國、法國的法學著作為主。 西方自由資本主義法律思想的全面引入，為“鹿鳴館”時期的廣泛的立法活動奠定了思想

13、上的基礎，也決定了“鹿鳴館時期”立法活動的基調。 這一時期還進行了一系列立法準備活動和試驗性立法活動，1868年頒了假刑律。1870年，江藤新平在太政官司制度局設立了民法會議，開始民法編纂工作，1871年7月在全盤吸收法國民法典人事編的內容的基礎上制定“民法決議”；1872年，江藤新平擔任司法卿實施行政與司法分離的政策，把司法從行政中分離出來，集中于太政官刑部??；政府同年還批準了江藤起草的司法職務定制，確定了司法省、審判官、檢察官、法院等的職制和事務章程；政府還出資出版了憲法類編；同年10月草擬出皇國民法暫行規(guī)則；1873年制定民法草案。1875年4月天皇發(fā)布詔敕，表示要漸次建立君主立憲政體。

14、 但由于政治、經濟、軍事制度改革，觸及了統(tǒng)治階級中保守勢力的利益，“維新三杰”中的軍事首領西鄉(xiāng)隆盛1也站到了改革的對立面。1874年2月，佐賀士族發(fā)動反政府叛亂；1877年西鄉(xiāng)隆盛在鹿兒島叛亂，叛軍得到因改革而利益受到損害的中下級武士階層和封建地主的擁護，人數迅速擴大到4萬多人，明治政府動用全部力量進行反擊。叛軍戰(zhàn)敗后，西鄉(xiāng)隆盛于9月24日自殺，這次大規(guī)模的士族叛亂歷時八個月，史稱“西南戰(zhàn)爭”。維新政府通過這次戰(zhàn)爭結束了舊士族封建割據的局面，鞏固了中央政權，為進一步的政治、經濟和法律改革掃清了最后的障礙。 2“鹿鳴館”時期(明治中期)歐化風潮和立法活動的全面展開 公元1871年10月8日，明治

15、政府曾經派遣由巖倉具視為團長的48人使節(jié)團赴歐美進行了長達兩年的訪問。一是交涉修改不平等條約；二是考察、學習歐美各國先進的資本主義制度和文化，為日本實現(xiàn)近代化參考。使節(jié)團在修約上未取得任何實質性進展；但從各方面加深對西方文明的認識和理解，找出了日本和西方各國的差距。 由于巖倉使節(jié)團未在條約修正上取得任何成績，加之在目睹日本與西方世界的巨大差距后，西方近代文化被全面肯定，崇洋之風席卷日本列島。這一時期，只要是西方的，就模仿崇拜；只要是日本的，就視為愚昧落后。 以日本外務卿井上馨為代表的“條約修正派”片面的認為，要實現(xiàn)修改條約，必須先使日本成為“歐化新帝國”。竟然迎合西方列強說“日本不開化”“沒資

16、格修改條約”的說詞，稱：“化我國為歐洲帝國，化我人為歐洲國民，唯有如此，我帝國方能與泰西各國齊躍同等地位”。為標榜歐化，日本政府于1881花費巨資在東京修建了日本第一座洋樓，起名“鹿鳴館”，成為貴族官僚們進行國際性社交活動的場所，一時間，高官貴人在此大擺酒宴，舉辦晚會、舞會。歐化之風在全國愈演愈烈，甚至有人提出要與洋人通婚，以提高日本人素質、改造人種。“鹿鳴館”因此也成為這一時期歐化風潮的標志。 “鹿鳴館”時期立法目的就是要建立適應收回治外法權需要的近代法律體系，為“修改不平等條約”服務。這導致了以“外交優(yōu)先”為表征的“工具主義”在這一時期盛行。 在法律指導思想上則承襲奠基時期廣為傳播的啟蒙思

17、想，“天賦人權”、“主權在民”、“三權分立”、“社會契約”的法國近代資本主義啟蒙思想成為這一時期立法活動的指導思想。 這一時期，明治政府進行了廣泛的立法活動。在法國人布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）的指導下，以法國憲法和民法典為藍本，完成了憲法草案和民法典部分內容，交提交內閣審議；商法典則委托德國著名法學家羅賽勒（又譯勞埃斯拉）起草，1884年1月，以法國商法為藍本的羅賽勒草案脫稿，1886年3月，以羅賽勒草案為基礎的商法案完成。 1887年，由于認為進行條約改正而編纂法典是侵犯國體的國粹主義勢力抬頭，井上馨被迫下臺，法典編纂工作回到法務省，以“外交優(yōu)先”為主要特點的

18、“鹿鳴館”時期結束。 3調整完備時期(明治后期)國粹保存運動的興起和近代法律體系的基本建立 以“鹿鳴館”為代表的歐化風潮，招致了越來越多的反感和抨擊。進入明治20年代后（1887年后），國粹保存運動興起。 國粹保存運動首要的目標是批判文明開化和歐化主義風潮。1888年志賀重昂就在日本人雜志發(fā)表保存國粹旨義一文，成為國粹保存運動的旗幟。國粹主義者堅決反對為修改不平等條約而推行的歐化主義政策，包括對西方法典的盲目抄襲；集中攻擊伊藤博文、井上馨等人在衣、食、社交、思想等方面照搬歐美的表面歐化方針；指出“外交憂患在內而不在外”。 國粹主義實質是排外主義，其核心思想是狹隘、狂熱的愛國主義和民族主義，因此

19、最終發(fā)展成為國家絕對主義。國家絕對主義打著國家利益至上的旗號剝奪人民的自由民主權利?！疤熨x人權”“主權在民”的思想在這里被扭曲為“天賦國權，國賦人權”“主權在國”。 1880年初昂揚發(fā)展的自由民權運動為了變革以天皇為首的官僚專制統(tǒng)治，樹立“主權在民“的原則，為批判有礙自由平等觀念深入發(fā)展的天皇神格化而奮斗。但在國粹保存運動中，自由民權運動也發(fā)生了異化，最終與國家絕對主義相契合。國粹保存運動的興起，是對全盤歐化的反彈，客觀上對法律改革目的、法律思想的糾正和調整起到了積極作用。 國粹保存運動的一個最主要、最直接的作用就是對立法目的進行了糾正和調整。國粹主義者指出“外交憂患在內不在外”得到日本朝野的

20、廣泛認同，1889年繼任外交大臣大畏重信被刺客炸傷，明治政府不得不暫時停止了修改條約的外交努力。立法目的逐漸明晰為：建立適應日本社會經濟發(fā)展和實現(xiàn)“富國強兵”國家目標的法律秩序。 與此同時，出于對自由民權運動的恐懼，國家正統(tǒng)思想趨于保守。在政府引導下，德意志近代哲學思想有了廣泛的傳播。1890年井上哲次郎留德回日后在東大執(zhí)教，他系統(tǒng)宣講了德國哲學，力圖綜合德國國家主義與傳統(tǒng)的儒學道德，表現(xiàn)出露骨的反啟蒙主義和國家（絕對）至上主義色彩。由于國家絕對主義符合了統(tǒng)治階級的利益，日本執(zhí)政者終于在明治二三十年代將吸收西方文化定位在德國國家主義和傳統(tǒng)的儒學道德的結合上。新的法律指導思想得以確立。 1889

21、年大日本帝國憲法（明治憲法）頒布，該憲法大量抄襲和照搬1850年的普魯士憲法和1871年的德意志帝國憲法。在第一章第一條就開宗明義指出：“大日本帝國由萬世一系之天皇統(tǒng)治之?！币試腋敬蠓ㄐ问酱_立了以天皇制為中心的君主立憲政體。在這一體制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而內閣須向天皇負責，議會則形同虛設，天皇如同封建時代權力至高無上的君主。 以明治憲法為開端，一系列與憲法精神相一致的以德國法為藍本的法律頒布實施。1890年實施民事訴訟法、刑事訴訟法、法院組織法、行政裁判法；1898年實施民法典；1899年實施商法典，1907年頒布刑法典。 刑法典的頒布實施，宣告日本近代六法體系初步形成，

22、標志著日本近代法律體系的基本建立。 二、日本近代化過程中法律上層建筑的錯位與糾正 馬克思在政治經濟學批判序言中指出：“法的關系正像國家的形式一樣-它們根源于物質的生活關系-這些生產關系的總和構成社會經濟結構，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會意識形式與之相適應的現(xiàn)實基礎?！焙喍灾褪牵骸敖洕A決定法律上層建筑，法律上層建筑必然與之相適應”。 日本法律的近代化是曲折而復雜的，由于其獨特的時代背景和歷史動因，造成法律上層建筑與經濟基礎的錯位現(xiàn)象，這種錯位在憲法、民法、商法和各法律部門中都有明顯表現(xiàn)。對于錯位的法律上層建筑，經濟基礎給予了堅決的強制糾正，其結果是使法律上層建筑回到與

23、其相適應的軌道上來。 （一）法律上層建筑出現(xiàn)錯位的原因 為什么在日本法律近代化過程中會出現(xiàn)與經濟基礎錯位的情況？本文認為是因為在特殊的歷史條件下日本法律近代化特殊的動因造成的。 一般而言，一個國家法律制度發(fā)生重大變革是由于經濟基礎發(fā)展到一定程度，舊的法律上層建筑逐漸不能與之相適應，在經濟基礎的強制作用造成的，是內因在起作用。而日本明治維新前，經濟基礎仍然是以小農自然經濟為主，資本主義因素雖然已經出現(xiàn)，但遠未達到動搖其封建制度的程度。 日本從史前到現(xiàn)代一書中指出的“對策劃維新運動的人說來，最重要的是強化國家、抵御外侮-在和歐洲歷史比較時，一般都要問它能否叫做革命-而它運動的框架在許多基本方面與歐

24、洲近代革命有所不同。日本沒有什么社會對抗，也沒有什么點燃法國或者俄國革命的那些政治思想。街上沒有暴民，也沒有人頭滾滾落地。不可否認，經濟及社會因素與維新時代許多事件有關。當時也有農民暴動，雖然人數和暴亂程度都逐步增加，但始終是地區(qū)性的、非政治性的，沒有引出社會或政治抗議的普遍性口號來。商人對所受限制雖有不滿，但大體上在經濟力方面還有足夠的用武之地。雖然在反對幕府的領導者中有農民和商人，但明治維新既非資產階級革命，也不是農民革命。這次變革的主要領導另有來源，他們來自武士階級內部-整個維新時期有兩個突出特點：全國都有一種壓倒一切的外國危機感和武士階級涌現(xiàn)出來一個新的領導力量”。1 日本法制史學者福

25、島正夫也指出：“鴉片戰(zhàn)爭(1840年)以來蒙受西歐列強直接侵略，被拋入半植民地境地遭受異民族統(tǒng)治的大國（中國），給為維護民族獨立和謀求各方面發(fā)展的日本，提供了具有生死意義的教訓。在日本近代法的形成方面，絕不能重蹈清國命運的覆轍這樣一種信念在各個方面發(fā)揮著強烈的作用?！? 由此可見，導致變革的主要力量并非來自內部，而是來自“外在壓力”；而變革的領導者正是統(tǒng)治階級的一部分，因此決定了變革具有了“自上而下”的鮮明特點。 由于變革的動力不是來自經濟基礎，造成了法律改革的直接目的一開始也并非為了滿足經濟基礎的要求。因此法律上層建筑與經濟基礎的錯位難以避免。 （二）立法目的的錯位與糾正 明治法律史專家星野

26、通認為：明治維新法制改革“完全就在于期待著通過健全法典來改正安政年以來由于江戶幕府外交擔當者在外交上的無知而締結的不平等條約，以此廢除領事裁判權，提高日本的國際地位，對外獲得平等的地位。”1與國內矛盾相比，更緊迫的立法要求來自于“外在壓力”。廢除不平等的“安政條約”，成為日本朝野和全體國民共同而強烈的愿望，也成為維新政府的不可推卸的首要職責。 在明治初期，維新政權對于民族危機的根源未能作出正確認識，普遍認為“安政條約”的簽訂是由于幕府統(tǒng)治者的腐朽、愚昧造成的，以為只要建立起西方近代化的法律制度，就能夠收回治外法權，擺脫民族危機和國家危機。立法的目的自然就是“盡快建立適應收回治外法權的法律體系”

27、。這一立法目的，帶有強烈的“功利主義”色彩，未能認真考慮經濟基礎的根本要求，從立法目的開始就出現(xiàn)了與經濟基礎的錯位。 立法目的的錯位勢必造成結果的錯位。由于未能充分考慮法律改革與本國國情的配合，在“外交優(yōu)先”的口號下，盲目抄襲、生搬硬套西方法律典籍，所建立的法律上層建筑必然與經濟基礎相錯位。 日本在政治和法律制度上的全盤歐化，并未能因此取得西方列強平等對待，在長達19年的時間里，條約修改沒有取得任何實質性的進展。奴顏媚外的全盤歐化造成了日本社會傳統(tǒng)道德倫理的崩潰和社會的動蕩，讓一些有識之士開始思考這樣一個問題：立法的目的到底應該是什么？難道為了修改不平等條約就可以犧牲日本固有的“醇風美俗”？犧

28、牲民族的自尊？ 他們認為一味模仿西方，只能將日本變成一個“劣等的歐美”，日本人則只能變成“劣等的歐美人”；只有重塑日本國民的愛國心、民族自尊心，保存“醇風美俗”，才能將日本建設成為一個獨立、富強的國家，才能真正贏得列強的尊敬。一位曾經的歐化主義者，以后轉變?yōu)閲獗４孢\動重要人物的德富蘇峰在其創(chuàng)辦的國民之友雜志第二期一針見血的指出：“外交憂患在內不在外”，這一觀點逐漸得到日本朝野的一致認同。 1887年，國粹保存運動興起，最終導致了外務卿井上馨的下臺。1889年同樣主張條約修改主義的繼任外務卿大畏重信被刺客炸傷，迫使明治政府暫時停止了修改條約的外交努力。 國粹保存運動的一個最主要、最直接的作用就

29、是對立法目的進行了糾正和調整，立法目的調整為：“建立適應日本社會經濟發(fā)展，達成富國強兵國家目標的法律秩序”。這一新的立法目的，顯然與經濟基礎發(fā)展的要求相適應。 （三）法律指導思想的錯位與糾正 法律思想是指導法律制定、實施的基礎，西方國家的近代資本主義法律思想的形成與發(fā)展都是以資本主義經濟基礎的形成、發(fā)展為前提和基礎的。如：自由主義產生于英國16世紀末，與當時資本主義手工工場的建立、擴展；與對農業(yè)進行的資本主義改造運動長期、大規(guī)模的圈地運動；與航海貿易發(fā)展和殖民地的開發(fā)有著進行因果關系。而法國啟蒙思想運動也是與法國自由資本主義經濟的形成、發(fā)展緊密相關。 日本明治維新前，社會經濟的基礎還是封建的小

30、農自然經濟，資本主義因素雖然出現(xiàn)，但很不成熟；不具備產生近代法律思想的土壤。因此明治維新前后，日本大規(guī)模引進西方近代法律思想，存在一個選擇的問題。如何選擇與日本現(xiàn)實的經濟基礎相適應并與國家目標相一致的法律思想，是一個擺在維新政府面前的難題。 日本法律近代化早期的立法思想是以西方人文主義為基礎的，在“奠基時期”（1868-1877年），借助“文明開化”運動和以“明六社”為中心的啟蒙思想家們的活動，西方人文主義思想在日本得到了廣泛的傳播。這一時期主要是英法的功利主義、實證主義和天賦人權思想在日本的吸收和傳播時期。英國實證主義和功利主義思想家穆勒的影響尤為巨大。他的自由論、議會政治論、經濟學原理和功

31、利主義等著作均被譯為日文出版。 法國的“天賦人權”政治思想被移植到日本，并廣泛傳播，產生了深遠的影響。日本著名啟蒙思想家福澤諭吉的勸學篇以威蘭特的倫理學為依據，建立了啟蒙自然法則的結構。勸學篇在篇首就寫道：“天不生人上之人，也不生人下之人。這就是說，天生的人一律平等，不是生來就有貴賤上下之別的。” 由于人文主義被作為西方文明主流引入日本社會，在法律思想上倡導經濟自由、契約自由和競爭自由，提出國家應奉行放任主義政策，不干涉經濟生活和社會生活，賦予個人以更大的自由活動。明治早期的立法、司法活動即以此為思想基礎，移植的法律制度也以法國法為主。 很明顯，這種以“天賦人權”“人民主權”“三權分立”為核心

32、內容的法律思想，與日本以天皇為代表的封建資本主義社會政治現(xiàn)實是錯位的；“經濟自由”、“契約自由”和“競爭自由”的經濟原則也與由特權商人轉變的國家支持的壟斷資本主義經濟現(xiàn)狀格格不入。但由于立法目的的偏差，以及國內自由民權運動的高漲，維新政府急于完成近代法律體系，對國內問題并未引起高度重視，對法律指導思想與政治實現(xiàn)和經濟現(xiàn)狀的偏差也未認真對待。 在這一時期，盧梭的思想在日本得到了廣泛傳播，其思想也被系統(tǒng)地引進吸收，對自由民權運動產生了極大影響。盧梭的社會契約論于1877年被服部德譯出。盧梭的社會契約論所強調的人民具有反抗權和革命權的思想，為自由民權運動提供了有力的理論武器。 以“天賦人權”思想為總

33、領的自由民權運動，其針對主要目標就是要推翻以天皇為代表的帶有封建色彩的君主立憲制政體，代之以法國式的自由資本主義政治體制。自由民權運動觸及了國家政體，引起了統(tǒng)治階級的強烈反應，加強了對思想的控制和鎮(zhèn)壓?！懊髁纭币虼硕馍ⅲ瑔⒚伤枷爰覀兊膯⒚苫顒又饾u停止。 以自由資本主義人文主義思想為基礎的立法思想，于日本社會當時的實際情況有較大距離。在經濟基礎中，自由資本主義的成分只占微不足道的極小部分，而占據經濟基礎主導地位是由幕府壟斷商人轉化為的與國家資本緊密關聯(lián)的壟斷資本家；而自由資本主義標榜的“天賦人權”、“主權在民”、“三權分立”的思想，也與天皇制為基礎的帶有封建色彩的政治現(xiàn)實出現(xiàn)錯位。因此，自由

34、民權運動未能得到經濟基礎的響應和支持，并由于威脅到君主立憲的政治體制，遭到明治政府的堅決鎮(zhèn)壓，最終以失敗而告終。 自由民權運動蓬勃發(fā)展觸動了維新政權的根基，刺激了統(tǒng)治階級開始認真思考對西方文明選擇的方向維新政府對待法律思想選擇的態(tài)度發(fā)生了最大轉變。 在政府引導下，德意志近代哲學思想有了廣泛的傳播。1890年井上哲次郎留德回日后，在東大執(zhí)教33年，他系統(tǒng)宣講了德國哲學，力圖綜合德國國家主義與傳統(tǒng)的儒學道德，表現(xiàn)出露骨的反啟蒙主義和國家至上主義色彩。 由于國家至上主義符合了統(tǒng)治階級的利益，日本執(zhí)政者終于在明治二三十年代將吸收西方文化定位在德國國家主義和傳統(tǒng)的儒學道德的結合上。立法思想也隨之得到糾正

35、，“天賦人權”的立法思想轉變?yōu)椤疤熨x國權、國賦人權”；“主權在民”與轉而強調“國家權利”和“天皇主權”；“三權分立”也最后歸結于“天皇擁有對立法、司法和行政的最終裁判權”；回到與經濟基礎相適應和與政治現(xiàn)實相一致的軌道上來。 （四）法律制度的錯位與糾正 立法目的、法律指導思想的錯位得到糾正的同時，法律制度的糾正也隨之進行。從歷史資料來看，各法律部門都存在錯位的現(xiàn)象，并都得到了相應糾正或調整，但由于篇幅所限，本文只對憲法、民法、商法的錯位與糾正進行闡述和分析。 1憲法的錯位與糾正 日本憲法制定最初是以法國憲法為模仿對象，1870年，江藤新平1組織留學法國的人員翻譯法國法律典籍，還專門聘請了法國著名

36、法學家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）為政府顧問。明治七年（1874），著手編纂憲法。兩年后，明治天皇降旨元老院議長棲川宮熾，命其起草憲法草案。不久即爆發(fā)了要求開設國會、制定憲法、減輕地稅和修改不平等條約的自由民權運動，激進的自由黨人在高唱法國式自由民主的同時，與政府對立直至掀起武裝起義。 明治政府認識到建立以“天賦人權”“主權在民”“三權分立”為基礎的自由資本主義政治、法律制度必然動搖以天皇制為基礎的中央集權制國家政治體制，這與明治維新的初衷和目標是不一致的。 自由民權運動對政府的刺激是逐漸放棄了建立以“天賦人權”“主權在民”“三權分立”等啟蒙思想為基礎的自由資本主

37、義的政治、法律制度；轉而傾向于帶有明顯封建君主立憲制色彩的德意志帝國政治、法律制度。 還應該看到以法國法律典籍為藍本，在法國著名法學家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）指導下起草的“憲法草案”，在自由民主思想上有其進步的一面，但卻缺乏與日本國情配合的力量。如日本經濟中自由資本主義成分非常薄弱，更多是由幕藩特權商人階層轉變而來的由國家支持的壟斷資產階級。而法國憲法倡導的自由資本主義經濟原則，顯然與日本經濟現(xiàn)狀不相適應。因此這是一部與經濟基礎和政治現(xiàn)實錯位的憲法草案，必然要遭到強制糾正。 迫于自由民權運動的壓力，明治政府承諾以明治二十三年（1890）為期召開國會，因此不能不

38、開始認真地進行制定憲法的準備工作。為了確保天皇在立憲中的超然地位，對憲法藍本的選擇顯得尤為重要。 1881年（明治十四年）7月，曾經與鐵血宰相俾斯麥會面的巖倉具視在意見書中說：英國式的憲法不適合日本國情，許多地方應該向普魯士憲法學習。政府于1882年3月派遣負責起草法案的伊藤博文等人再度出使歐洲。經過一年多考察，伊藤等人在充分比較分析歐美國體和司法的基礎上，結合日本的實際狀況，向國內報告了政策建議，明確了仿效帶有明顯封建君主立憲制色彩的德意志帝國為藍本，建立近代天皇制國家的方針。 1889年大日本帝國憲法頒布，該憲法大量抄襲和照搬1850年的普魯士憲法1和1871年的德意志帝國憲法，是一本典型

39、的欽定憲法。在第一章第一條就開宗明義指出：“大日本帝國由萬世一系之天皇統(tǒng)治之。”以國家根本大法形式確立了以天皇制為中心的君主立憲政體。在這一體制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而內閣須向天皇負責，議會則形同虛設，天皇如同封建時代權力至高無上的君主。 至于公民權利，必須服從德國式“法律限度”原則，公民的各項權利是在法律框架內被給予的暫時的權利，天皇制政府有權根據現(xiàn)實需要，以簡單的立法形式撤回憲法給予公民的權利，“天賦權利”在明治憲法中根本就不存在。明治憲法的頒布、實施，也確立了其他法律的基調，即以維護天皇制為中心的君主立憲政體，并與之相適應。 就象明治維新本身一樣，1889年明治憲法的性質

40、也很難說清，它究竟是一部革命的資產階級憲法還是一部反動的封建憲法或者是兩者的妥協(xié)？但從明治憲法對日本明治社會的影響似乎可以得出以下結論： （1）明治憲法是西方政治技巧和日本政治現(xiàn)實的巧妙結合。 （2）它妥善處理好了天皇和國家、天皇和政府、天皇和人民、以及君權和民權的關系。 （3）最后，本文認為，不應把明治憲法看成反動的憲法，一方面它保證了統(tǒng)治階級的固有權力，加強了保守的政治和社會的價值；但同時也確立了日本憲政的基礎，規(guī)定了日本走法治國家的道路，天皇的權力或多或少要受到憲法制約。 總之，明治憲法基本作到了與國情相吻合，滿足了經濟基礎的客觀要求；確立了君主立憲的國家政體。為新的生產力和生產關系的建

41、立、發(fā)展鋪平了道路，并奠定了近代以法統(tǒng)治的基礎。 2民法典的錯位與糾正 日本民法典分為舊民法典和新民法典，這一舊一新的民法典本身就反映了經濟基礎對錯位的法律上層建筑的糾正。 編纂民法典的目的，就是要使日本具備與西方列強交涉以修改不平等條約的基本法律條件。由于歐美各國認為日本如不具備近代的民事法律制度，則不可能解決外國公民在日的法律地位和保障其人身和財產安全，并以此為由拒絕交還治外法權。因此日本政府制定民法的的急迫心情是可想而知的。江藤新平在命令箕作麟祥翻譯法國民法典時甚至指示：“盡快的翻譯，有誤譯也無妨”。1 在“外交優(yōu)先”的口號下，舊民法典的編纂急功近利，采取了對法國民法典的“抄襲式移植”，

42、并未認真研究如何與本國國情相結合，出現(xiàn)與經濟基礎錯位的現(xiàn)象在所難免。 從1870年太政局民法會議設立開始，日本政府就以法國民法典為藍本進行民法典編纂。1873年法國法學家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）受聘到日本，參與明治政府的各項立法活動；1880年日本政府在元老院中設立民法編纂局，布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）被邀請編纂民法典的財產法部分。 1886年8月，“外交優(yōu)先”主義發(fā)展到了高潮，民法典的編纂竟然劃歸外務省下設的“法律調查委員會”。后因國粹保存運動興起，井上馨被迫下臺，民法典的編纂工作才于1887年11月回到了法務省。1890年民法典草案經內閣審議公布，并決定于1893年1月1日施行，這部民法典史稱“舊民法” 隨著國粹保存運動興起，日本朝野逐漸統(tǒng)一認識：“外交憂患在內不在外”，民法的首要任務是為國家經濟基礎服務，而不應媚從于外交，對與經濟基礎和國家政體錯位的舊民法典的糾正與調整勢在必行。1889年爆發(fā)的民法典論爭以及新民法典的制定就是對舊民法典糾正與調整的具體表現(xiàn)。 舊民法典內容也大體上與法國民法典相同，基本上是以法國民法典的精神為