日本法律近代化的錯(cuò)位與糾正

1、日本法律近代化的錯(cuò)位與糾正（作者:_單位: _郵編: _） 引言 在研讀日本法律史資料中，可以深深感覺到日本法律的近代化對(duì)日本在極短的時(shí)間內(nèi)擺脫西方列強(qiáng)的殖民鎖鏈、成為一個(gè)世界性的工業(yè)和軍事強(qiáng)國(guó)所起到的重要作用，從其作用和影響來說，日本法律近代化是成功的，是及時(shí)而必要的?！耙怨艦殓R，可以知興替；以人為鏡，可以明得失”，在我國(guó)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)生重大轉(zhuǎn)變、我國(guó)法律現(xiàn)代化建設(shè)的關(guān)鍵歷史時(shí)期，對(duì)日本法律近代化進(jìn)行深入的研究具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)意義和借鑒作用。 日本法律近代化雖然在較短的時(shí)間內(nèi)完成，但并非是“畢其功于一役”，是充滿變數(shù)和曲折的。學(xué)術(shù)界這方面的論著并不少，雖然也看到了日本法律近代化的曲折和復(fù)雜，但著重

2、點(diǎn)均在法律繼受或“本土化”上面，未能深入探究日本法律近代化中各種現(xiàn)象背后的根源。 本文在掌握豐富歷史資料的前提下，以歷史唯物主義為指導(dǎo)，對(duì)日本法律近代化過程中出現(xiàn)的一些特殊現(xiàn)象以及這些現(xiàn)象產(chǎn)生的背景、原因、過程和結(jié)果進(jìn)行了有益的探索，得出如下結(jié)論： 在日本法律的近代化中，由于其獨(dú)特的時(shí)代背景和歷史動(dòng)因，造成法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯(cuò)位，這種錯(cuò)位在憲法、民法、商法和各法律部門中都有明顯表現(xiàn)。通過對(duì)立法目的、法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本的糾正和調(diào)整，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)各法律部門進(jìn)行了強(qiáng)制糾正，其結(jié)果是使法律上層建筑回到與其相適應(yīng)的軌道上來。 這一結(jié)論，對(duì)于我們理解我國(guó)法律現(xiàn)代化過程中出現(xiàn)的法律錯(cuò)位現(xiàn)象，以及找到

3、正確的解決方法是有幫助的；對(duì)于我們?cè)诹⒎ㄟ^程中確立正確的立法目的、選擇合適的法律指導(dǎo)思想和法律藍(lán)本也大有裨益。 一、日本法律近代化概述 日本明治維新是世界歷史上的一件重大事件，維新的重要內(nèi)容之一就是“變法”，明治政府通過繼受西方法律制度，在短短三十九年內(nèi)即建立起近代法律體系，隨著日本法律的近代化，日本從一個(gè)落后的封建制國(guó)家一躍成為與歐美列強(qiáng)并立的世界性強(qiáng)國(guó)。 （一）日本法律近代化的歷史背景 公元1853年美國(guó)東印度艦隊(duì)司令培理（M.c.Perry）率四艘軍艦駛?cè)虢瓚舾?，?qiáng)迫德川幕府收下美國(guó)總統(tǒng)國(guó)書，持續(xù)二百多年的“閉關(guān)鎖國(guó)”政策走了盡頭。1854年3月3日，在堅(jiān)船利炮的威逼下，幕府與美國(guó)簽訂了

4、日美親善條約。英、俄、荷等西方列強(qiáng)聞風(fēng)而至，援引美國(guó)先例，紛紛強(qiáng)迫日本簽訂類似條約，史稱“安政五國(guó)條約”?！鞍舱l約”雖然打著“親善”的幌子，其實(shí)質(zhì)是不平等條約，日本由此陷入半殖民地的地位。 開國(guó)門后，日本國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)迅速惡化。1860年輸出為470余萬美元，輸入為160余萬美元。1867年，輸出為1200余萬美元，輸入為2160余萬美元。由于日本金銀比價(jià)為1：5，而國(guó)際比價(jià)為1：151，西方商人利用差額，以墨西哥銀元套購(gòu)日本黃金，攫取巨額利潤(rùn)。黃金的大量外流導(dǎo)致貨幣的貶值，促使米、麥、鹽等生活必需品漲價(jià)，造成農(nóng)民、城市貧民和下級(jí)武士生活愈加困難。失去基本生活條件的人民不斷起義和暴動(dòng)，階級(jí)矛盾日益

5、激化。 至此，上到統(tǒng)治階級(jí)下到黎民平姓，都在列強(qiáng)的瘋狂掠奪中強(qiáng)烈感受到了民族危機(jī)。與國(guó)內(nèi)矛盾相比，民族危機(jī)已成為當(dāng)時(shí)日本社會(huì)的主要矛盾。 由于面對(duì)列強(qiáng)的侵略，德川幕府腐朽無能，統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部出現(xiàn)了分化，維新勢(shì)力為推翻幕府把天皇作為號(hào)召。1867年12月9日十六歲的明治天皇在倒幕派的支持下發(fā)布“王政復(fù)古令”指出：“-原自癸丑以來，遭蒙未曾有之國(guó)難，先帝頻年為之所苦，擾慮之情當(dāng)眾庶所知。因此，圣意已決，實(shí)行王政復(fù)古，樹立挽回國(guó)危之基-”，表達(dá)了“親政”和通過“維新變法”“挽回國(guó)?！钡臎Q心。 1868年1月4日，以薩摩和長(zhǎng)州兩藩武士為主力的新政府軍在京都南郊鳥羽、伏見打敗幕府軍隊(duì)，迫使德川幕府于4月1

6、日投降，幕府統(tǒng)治宣告結(jié)束。 在取得了對(duì)幕府的勝利后，為“挽回國(guó)?！?，明治維新政府開始進(jìn)行“變法”。1868年3月14日，公布了五條誓文，其中第四條：“破歷來之陋習(xí)，立基于天地之公道”表達(dá)了除舊變法的決心。五條誓文反映了中下級(jí)武士的政治經(jīng)濟(jì)要求，是明治政府實(shí)行改革的基本綱領(lǐng)，規(guī)定了日本要走資本主義道路。 同年4月27日公布政體書，這是明治政府的政治體制和組織法令。規(guī)定議政、行政、刑法三機(jī)關(guān)的長(zhǎng)官不能互相兼任，在形式上采取了西方資產(chǎn)階級(jí)民主政體“三權(quán)分立”。隨后，通過“版籍奉還”1和“廢藩置縣”，2明治政府在形式上消除了封建割據(jù)，完成了國(guó)家統(tǒng)一，建立起中央集權(quán)國(guó)家。 在此時(shí)代背景中展開的日本法律的

7、近代化，既是明治維新的重要內(nèi)容，也是明治維新的主要成果。 （二）日本法律近代化前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況考察 根據(jù)歷史唯物主義方法論主要觀點(diǎn)：“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑”，有必要對(duì)當(dāng)時(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行考察。 根據(jù)德川幕府1615年頒布的武家諸法度1和1635年修訂版規(guī)定的大名“參覲交代”的制度，大名必須隔年到江戶遏見將軍，一年值勤幕府，一年駐守領(lǐng)地。這種“參覲交代”制度讓日本全國(guó)的財(cái)富都流入江戶和大坂，造成了日本商品貨幣經(jīng)濟(jì)的畸形發(fā)展。由于武士不允許經(jīng)商、理財(cái)，一批寄生于幕府和藩的特殊商人階層就產(chǎn)生了。他們負(fù)責(zé)將諸候和武士的貢租和俸祿換成貨幣，支付往來江戶高昂的“參覲交代”費(fèi)用，從中謀取暴利。 到明治維新前

8、，這種畸形的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，已經(jīng)使一些大商人家族得以控制了大部分領(lǐng)主的財(cái)政收入。大名不得不向商人的銀號(hào)借貸，以薩摩領(lǐng)地為例，它的年入為77萬石，但1807年負(fù)債高達(dá)130萬兩金子，1830年的負(fù)債更增加到500萬兩金子，相當(dāng)于它20年的稅收。因此有“大坂商人一怒，天下諸候驚懼”的民謠。 從表面上看，日本的情形很象法國(guó)大革命前夜的情況。但實(shí)際情況卻相反，寄生于幕藩制度上的商人集團(tuán)，是依靠幕、藩賜給的特權(quán)取得的財(cái)富，與自由資本的發(fā)展歷程完全不同。從法律上講，幕府和藩鎮(zhèn)可任意擺布商人的命運(yùn)，以取消債務(wù)和強(qiáng)制捐獻(xiàn)和征收賦稅剝奪商人的財(cái)產(chǎn)。商人階層（町人階層）不可能做為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)階層出現(xiàn)，充其量是統(tǒng)治階級(jí)

9、的一種職能性補(bǔ)充。 隨著商品貨幣經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，手工業(yè)也有所發(fā)展。資本家在作坊里安裝織機(jī)，生產(chǎn)者集合在作坊里工作，如木縣的足利、群馬縣的桐生都出現(xiàn)了擁有絲織機(jī)十?dāng)?shù)臺(tái)的“織房”。手工工場(chǎng)的出現(xiàn)，代表著這一時(shí)期的日本經(jīng)濟(jì)中出1現(xiàn)了資本主義因素，但正如列寧指出的“沒有外貿(mào)，就不可出現(xiàn)資本主義國(guó)家，根本不可能出現(xiàn)”，幕府的鎖國(guó)政策和幕藩制度對(duì)土地、資源的分割，排除了所有在幕藩體制下資本主義因素向資本主義轉(zhuǎn)化的可能。直到幕末，日本除少數(shù)手工業(yè)中心外，工業(yè)發(fā)展水平仍然很低。 在農(nóng)村，商品貨幣經(jīng)濟(jì)的滲入，雖然也加速了農(nóng)村自然經(jīng)濟(jì)的瓦解，但這種瓦解在得不到資本的積極介入的情況下是緩慢進(jìn)行的，到維新之前，自耕農(nóng)和家

10、庭手工業(yè)者仍然占據(jù)數(shù)量上的多數(shù)。 由此可見，明治維新前畸形的商品貨幣經(jīng)濟(jì)尚未達(dá)到對(duì)封建體制發(fā)生重大破壞的程度；資本主義因素雖然已經(jīng)出現(xiàn)，但遠(yuǎn)未成熟，遠(yuǎn)未達(dá)到動(dòng)搖封建制度的條件。但不可否認(rèn)的是，由于商品貨幣經(jīng)濟(jì)對(duì)封建體制的腐蝕作用和資本主義因素的出現(xiàn)，對(duì)維新力量的產(chǎn)生和壯大具有正面意義。 （三）日本法律近代化的三個(gè)時(shí)期 本文參考?xì)v史學(xué)上對(duì)明治時(shí)期的分期法，將日本法律近代化分為三期，即：奠基時(shí)期（1868-1877）、“鹿鳴館”1時(shí)期（1877-1887）、調(diào)整完備時(shí)期（1887-1907），這種分期法與歷史學(xué)上對(duì)明治時(shí)期的分期基本一致，即明治初期、明治中期、明治后期。 1奠基時(shí)期(明治初期)的政

11、體改造和西方法律思想的引進(jìn)為日本法律近代化奠定了基礎(chǔ) 公元1868年4月，明治天皇發(fā)布“五條誓約”，表達(dá)了“變法”的決心；同年6月，公布了“政體書”，試圖建立以天皇為統(tǒng)領(lǐng)的三權(quán)分立的政治體制；1869年6月，宣布“版籍奉還”；1871年8月實(shí)行“廢藩置縣”。通過政治體制的改革，建立起中央集權(quán)制國(guó)家的框架，并使日本君主立憲的政體基本符合了孟德斯鳩的權(quán)力分立、制衡原則，為近代法律制度的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)條件。 這一時(shí)期，歐美啟蒙思想家們的理論成為最容易接受的東西了。福澤渝吉的勸學(xué)篇(明治59)和文明論概略（明治8年），加藤弘之的真政大意和國(guó)體新論(明治8)，西周的百一新論(明治7年)和致知啟蒙(明治7

12、年)成為大家喜愛的啟蒙讀物。這些著作主要是批判和清算封建的意識(shí)形態(tài)。 1873年9月（明治六年），由美國(guó)回國(guó)的森有禮（1847-1889）聯(lián)絡(luò)一批學(xué)者、官吏組織了一個(gè)以宣傳啟蒙思想為主要目的學(xué)術(shù)團(tuán)體“明六社”，并出版明六雜志，公開活動(dòng)，介紹西方近代思想和學(xué)問，以翻譯和宣傳西方思想家著作為主要方式。通過“明六社”等學(xué)術(shù)團(tuán)體的努力，“人生而平等”等近代資本主義啟蒙思想得以在日本廣泛傳播。 同時(shí)，西方法學(xué)家的法學(xué)著作也被大量翻譯介紹，如箕作膀詳?shù)姆ㄌm西六法、大島貞益譯作毫氏法學(xué)講義節(jié)略等，主要以英國(guó)、法國(guó)的法學(xué)著作為主。 西方自由資本主義法律思想的全面引入，為“鹿鳴館”時(shí)期的廣泛的立法活動(dòng)奠定了思想

13、上的基礎(chǔ)，也決定了“鹿鳴館時(shí)期”立法活動(dòng)的基調(diào)。 這一時(shí)期還進(jìn)行了一系列立法準(zhǔn)備活動(dòng)和試驗(yàn)性立法活動(dòng)，1868年頒了假刑律。1870年，江藤新平在太政官司制度局設(shè)立了民法會(huì)議，開始民法編纂工作，1871年7月在全盤吸收法國(guó)民法典人事編的內(nèi)容的基礎(chǔ)上制定“民法決議”；1872年，江藤新平擔(dān)任司法卿實(shí)施行政與司法分離的政策，把司法從行政中分離出來，集中于太政官刑部省；政府同年還批準(zhǔn)了江藤起草的司法職務(wù)定制，確定了司法省、審判官、檢察官、法院等的職制和事務(wù)章程；政府還出資出版了憲法類編；同年10月草擬出皇國(guó)民法暫行規(guī)則；1873年制定民法草案。1875年4月天皇發(fā)布詔敕，表示要漸次建立君主立憲政體。

14、 但由于政治、經(jīng)濟(jì)、軍事制度改革，觸及了統(tǒng)治階級(jí)中保守勢(shì)力的利益，“維新三杰”中的軍事首領(lǐng)西鄉(xiāng)隆盛1也站到了改革的對(duì)立面。1874年2月，佐賀士族發(fā)動(dòng)反政府叛亂；1877年西鄉(xiāng)隆盛在鹿兒島叛亂，叛軍得到因改革而利益受到損害的中下級(jí)武士階層和封建地主的擁護(hù)，人數(shù)迅速擴(kuò)大到4萬多人，明治政府動(dòng)用全部力量進(jìn)行反擊。叛軍戰(zhàn)敗后，西鄉(xiāng)隆盛于9月24日自殺，這次大規(guī)模的士族叛亂歷時(shí)八個(gè)月，史稱“西南戰(zhàn)爭(zhēng)”。維新政府通過這次戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束了舊士族封建割據(jù)的局面，鞏固了中央政權(quán)，為進(jìn)一步的政治、經(jīng)濟(jì)和法律改革掃清了最后的障礙。 2“鹿鳴館”時(shí)期(明治中期)歐化風(fēng)潮和立法活動(dòng)的全面展開 公元1871年10月8日，明治

15、政府曾經(jīng)派遣由巖倉(cāng)具視為團(tuán)長(zhǎng)的48人使節(jié)團(tuán)赴歐美進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)兩年的訪問。一是交涉修改不平等條約；二是考察、學(xué)習(xí)歐美各國(guó)先進(jìn)的資本主義制度和文化，為日本實(shí)現(xiàn)近代化參考。使節(jié)團(tuán)在修約上未取得任何實(shí)質(zhì)性進(jìn)展；但從各方面加深對(duì)西方文明的認(rèn)識(shí)和理解，找出了日本和西方各國(guó)的差距。 由于巖倉(cāng)使節(jié)團(tuán)未在條約修正上取得任何成績(jī)，加之在目睹日本與西方世界的巨大差距后，西方近代文化被全面肯定，崇洋之風(fēng)席卷日本列島。這一時(shí)期，只要是西方的，就模仿崇拜；只要是日本的，就視為愚昧落后。 以日本外務(wù)卿井上馨為代表的“條約修正派”片面的認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)修改條約，必須先使日本成為“歐化新帝國(guó)”。竟然迎合西方列強(qiáng)說“日本不開化”“沒資

16、格修改條約”的說詞，稱：“化我國(guó)為歐洲帝國(guó)，化我人為歐洲國(guó)民，唯有如此，我帝國(guó)方能與泰西各國(guó)齊躍同等地位”。為標(biāo)榜歐化，日本政府于1881花費(fèi)巨資在東京修建了日本第一座洋樓，起名“鹿鳴館”，成為貴族官僚們進(jìn)行國(guó)際性社交活動(dòng)的場(chǎng)所，一時(shí)間，高官貴人在此大擺酒宴，舉辦晚會(huì)、舞會(huì)。歐化之風(fēng)在全國(guó)愈演愈烈，甚至有人提出要與洋人通婚，以提高日本人素質(zhì)、改造人種?！奥锅Q館”因此也成為這一時(shí)期歐化風(fēng)潮的標(biāo)志。 “鹿鳴館”時(shí)期立法目的就是要建立適應(yīng)收回治外法權(quán)需要的近代法律體系，為“修改不平等條約”服務(wù)。這導(dǎo)致了以“外交優(yōu)先”為表征的“工具主義”在這一時(shí)期盛行。 在法律指導(dǎo)思想上則承襲奠基時(shí)期廣為傳播的啟蒙思

17、想，“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”、“社會(huì)契約”的法國(guó)近代資本主義啟蒙思想成為這一時(shí)期立法活動(dòng)的指導(dǎo)思想。 這一時(shí)期，明治政府進(jìn)行了廣泛的立法活動(dòng)。在法國(guó)人布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）的指導(dǎo)下，以法國(guó)憲法和民法典為藍(lán)本，完成了憲法草案和民法典部分內(nèi)容，交提交內(nèi)閣審議；商法典則委托德國(guó)著名法學(xué)家羅賽勒（又譯勞埃斯拉）起草，1884年1月，以法國(guó)商法為藍(lán)本的羅賽勒草案脫稿，1886年3月，以羅賽勒草案為基礎(chǔ)的商法案完成。 1887年，由于認(rèn)為進(jìn)行條約改正而編纂法典是侵犯國(guó)體的國(guó)粹主義勢(shì)力抬頭，井上馨被迫下臺(tái)，法典編纂工作回到法務(wù)省，以“外交優(yōu)先”為主要特點(diǎn)的

18、“鹿鳴館”時(shí)期結(jié)束。 3調(diào)整完備時(shí)期(明治后期)國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)的興起和近代法律體系的基本建立 以“鹿鳴館”為代表的歐化風(fēng)潮，招致了越來越多的反感和抨擊。進(jìn)入明治20年代后（1887年后），國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)興起。 國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)首要的目標(biāo)是批判文明開化和歐化主義風(fēng)潮。1888年志賀重昂就在日本人雜志發(fā)表保存國(guó)粹旨義一文，成為國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)的旗幟。國(guó)粹主義者堅(jiān)決反對(duì)為修改不平等條約而推行的歐化主義政策，包括對(duì)西方法典的盲目抄襲；集中攻擊伊藤博文、井上馨等人在衣、食、社交、思想等方面照搬歐美的表面歐化方針；指出“外交憂患在內(nèi)而不在外”。 國(guó)粹主義實(shí)質(zhì)是排外主義，其核心思想是狹隘、狂熱的愛國(guó)主義和民族主義，因此

19、最終發(fā)展成為國(guó)家絕對(duì)主義。國(guó)家絕對(duì)主義打著國(guó)家利益至上的旗號(hào)剝奪人民的自由民主權(quán)利?！疤熨x人權(quán)”“主權(quán)在民”的思想在這里被扭曲為“天賦國(guó)權(quán)，國(guó)賦人權(quán)”“主權(quán)在國(guó)”。 1880年初昂揚(yáng)發(fā)展的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)為了變革以天皇為首的官僚專制統(tǒng)治，樹立“主權(quán)在民“的原則，為批判有礙自由平等觀念深入發(fā)展的天皇神格化而奮斗。但在國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)中，自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)也發(fā)生了異化，最終與國(guó)家絕對(duì)主義相契合。國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)的興起，是對(duì)全盤歐化的反彈，客觀上對(duì)法律改革目的、法律思想的糾正和調(diào)整起到了積極作用。 國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)的一個(gè)最主要、最直接的作用就是對(duì)立法目的進(jìn)行了糾正和調(diào)整。國(guó)粹主義者指出“外交憂患在內(nèi)不在外”得到日本朝野的

20、廣泛認(rèn)同，1889年繼任外交大臣大畏重信被刺客炸傷，明治政府不得不暫時(shí)停止了修改條約的外交努力。立法目的逐漸明晰為：建立適應(yīng)日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和實(shí)現(xiàn)“富國(guó)強(qiáng)兵”國(guó)家目標(biāo)的法律秩序。 與此同時(shí)，出于對(duì)自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的恐懼，國(guó)家正統(tǒng)思想趨于保守。在政府引導(dǎo)下，德意志近代哲學(xué)思想有了廣泛的傳播。1890年井上哲次郎留德回日后在東大執(zhí)教，他系統(tǒng)宣講了德國(guó)哲學(xué)，力圖綜合德國(guó)國(guó)家主義與傳統(tǒng)的儒學(xué)道德，表現(xiàn)出露骨的反啟蒙主義和國(guó)家（絕對(duì)）至上主義色彩。由于國(guó)家絕對(duì)主義符合了統(tǒng)治階級(jí)的利益，日本執(zhí)政者終于在明治二三十年代將吸收西方文化定位在德國(guó)國(guó)家主義和傳統(tǒng)的儒學(xué)道德的結(jié)合上。新的法律指導(dǎo)思想得以確立。 1889

21、年大日本帝國(guó)憲法（明治憲法）頒布，該憲法大量抄襲和照搬1850年的普魯士憲法和1871年的德意志帝國(guó)憲法。在第一章第一條就開宗明義指出：“大日本帝國(guó)由萬世一系之天皇統(tǒng)治之?！币試?guó)家根本大法形式確立了以天皇制為中心的君主立憲政體。在這一體制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而內(nèi)閣須向天皇負(fù)責(zé)，議會(huì)則形同虛設(shè)，天皇如同封建時(shí)代權(quán)力至高無上的君主。 以明治憲法為開端，一系列與憲法精神相一致的以德國(guó)法為藍(lán)本的法律頒布實(shí)施。1890年實(shí)施民事訴訟法、刑事訴訟法、法院組織法、行政裁判法；1898年實(shí)施民法典；1899年實(shí)施商法典，1907年頒布刑法典。 刑法典的頒布實(shí)施，宣告日本近代六法體系初步形成，

22、標(biāo)志著日本近代法律體系的基本建立。 二、日本近代化過程中法律上層建筑的錯(cuò)位與糾正 馬克思在政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判序言中指出：“法的關(guān)系正像國(guó)家的形式一樣-它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系-這些生產(chǎn)關(guān)系的總和構(gòu)成社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，即有法律的和政治的上層建筑豎立其上并有一定的社會(huì)意識(shí)形式與之相適應(yīng)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)?！焙?jiǎn)而言之就是：“經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律上層建筑，法律上層建筑必然與之相適應(yīng)”。 日本法律的近代化是曲折而復(fù)雜的，由于其獨(dú)特的時(shí)代背景和歷史動(dòng)因，造成法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯(cuò)位現(xiàn)象，這種錯(cuò)位在憲法、民法、商法和各法律部門中都有明顯表現(xiàn)。對(duì)于錯(cuò)位的法律上層建筑，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)給予了堅(jiān)決的強(qiáng)制糾正，其結(jié)果是使法律上層建筑回到與

23、其相適應(yīng)的軌道上來。 （一）法律上層建筑出現(xiàn)錯(cuò)位的原因 為什么在日本法律近代化過程中會(huì)出現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)錯(cuò)位的情況？本文認(rèn)為是因?yàn)樵谔厥獾臍v史條件下日本法律近代化特殊的動(dòng)因造成的。 一般而言，一個(gè)國(guó)家法律制度發(fā)生重大變革是由于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展到一定程度，舊的法律上層建筑逐漸不能與之相適應(yīng)，在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的強(qiáng)制作用造成的，是內(nèi)因在起作用。而日本明治維新前，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)仍然是以小農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)為主，資本主義因素雖然已經(jīng)出現(xiàn)，但遠(yuǎn)未達(dá)到動(dòng)搖其封建制度的程度。 日本從史前到現(xiàn)代一書中指出的“對(duì)策劃維新運(yùn)動(dòng)的人說來，最重要的是強(qiáng)化國(guó)家、抵御外侮-在和歐洲歷史比較時(shí)，一般都要問它能否叫做革命-而它運(yùn)動(dòng)的框架在許多基本方面與歐

24、洲近代革命有所不同。日本沒有什么社會(huì)對(duì)抗，也沒有什么點(diǎn)燃法國(guó)或者俄國(guó)革命的那些政治思想。街上沒有暴民，也沒有人頭滾滾落地。不可否認(rèn)，經(jīng)濟(jì)及社會(huì)因素與維新時(shí)代許多事件有關(guān)。當(dāng)時(shí)也有農(nóng)民暴動(dòng)，雖然人數(shù)和暴亂程度都逐步增加，但始終是地區(qū)性的、非政治性的，沒有引出社會(huì)或政治抗議的普遍性口號(hào)來。商人對(duì)所受限制雖有不滿，但大體上在經(jīng)濟(jì)力方面還有足夠的用武之地。雖然在反對(duì)幕府的領(lǐng)導(dǎo)者中有農(nóng)民和商人，但明治維新既非資產(chǎn)階級(jí)革命，也不是農(nóng)民革命。這次變革的主要領(lǐng)導(dǎo)另有來源，他們來自武士階級(jí)內(nèi)部-整個(gè)維新時(shí)期有兩個(gè)突出特點(diǎn)：全國(guó)都有一種壓倒一切的外國(guó)危機(jī)感和武士階級(jí)涌現(xiàn)出來一個(gè)新的領(lǐng)導(dǎo)力量”。1 日本法制史學(xué)者福

25、島正夫也指出：“鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)(1840年)以來蒙受西歐列強(qiáng)直接侵略，被拋入半植民地境地遭受異民族統(tǒng)治的大國(guó)（中國(guó)），給為維護(hù)民族獨(dú)立和謀求各方面發(fā)展的日本，提供了具有生死意義的教訓(xùn)。在日本近代法的形成方面，絕不能重蹈清國(guó)命運(yùn)的覆轍這樣一種信念在各個(gè)方面發(fā)揮著強(qiáng)烈的作用?！? 由此可見，導(dǎo)致變革的主要力量并非來自內(nèi)部，而是來自“外在壓力”；而變革的領(lǐng)導(dǎo)者正是統(tǒng)治階級(jí)的一部分，因此決定了變革具有了“自上而下”的鮮明特點(diǎn)。 由于變革的動(dòng)力不是來自經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，造成了法律改革的直接目的一開始也并非為了滿足經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的要求。因此法律上層建筑與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯(cuò)位難以避免。 （二）立法目的的錯(cuò)位與糾正 明治法律史專家星野

26、通認(rèn)為：明治維新法制改革“完全就在于期待著通過健全法典來改正安政年以來由于江戶幕府外交擔(dān)當(dāng)者在外交上的無知而締結(jié)的不平等條約，以此廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，提高日本的國(guó)際地位，對(duì)外獲得平等的地位?！?與國(guó)內(nèi)矛盾相比，更緊迫的立法要求來自于“外在壓力”。廢除不平等的“安政條約”，成為日本朝野和全體國(guó)民共同而強(qiáng)烈的愿望，也成為維新政府的不可推卸的首要職責(zé)。 在明治初期，維新政權(quán)對(duì)于民族危機(jī)的根源未能作出正確認(rèn)識(shí)，普遍認(rèn)為“安政條約”的簽訂是由于幕府統(tǒng)治者的腐朽、愚昧造成的，以為只要建立起西方近代化的法律制度，就能夠收回治外法權(quán)，擺脫民族危機(jī)和國(guó)家危機(jī)。立法的目的自然就是“盡快建立適應(yīng)收回治外法權(quán)的法律體系”

27、。這一立法目的，帶有強(qiáng)烈的“功利主義”色彩，未能認(rèn)真考慮經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的根本要求，從立法目的開始就出現(xiàn)了與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的錯(cuò)位。 立法目的的錯(cuò)位勢(shì)必造成結(jié)果的錯(cuò)位。由于未能充分考慮法律改革與本國(guó)國(guó)情的配合，在“外交優(yōu)先”的口號(hào)下，盲目抄襲、生搬硬套西方法律典籍，所建立的法律上層建筑必然與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相錯(cuò)位。 日本在政治和法律制度上的全盤歐化，并未能因此取得西方列強(qiáng)平等對(duì)待，在長(zhǎng)達(dá)19年的時(shí)間里，條約修改沒有取得任何實(shí)質(zhì)性的進(jìn)展。奴顏媚外的全盤歐化造成了日本社會(huì)傳統(tǒng)道德倫理的崩潰和社會(huì)的動(dòng)蕩，讓一些有識(shí)之士開始思考這樣一個(gè)問題：立法的目的到底應(yīng)該是什么？難道為了修改不平等條約就可以犧牲日本固有的“醇風(fēng)美俗”？犧

28、牲民族的自尊？ 他們認(rèn)為一味模仿西方，只能將日本變成一個(gè)“劣等的歐美”，日本人則只能變成“劣等的歐美人”；只有重塑日本國(guó)民的愛國(guó)心、民族自尊心，保存“醇風(fēng)美俗”，才能將日本建設(shè)成為一個(gè)獨(dú)立、富強(qiáng)的國(guó)家，才能真正贏得列強(qiáng)的尊敬。一位曾經(jīng)的歐化主義者，以后轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)粹保存運(yùn)動(dòng)重要人物的德富蘇峰在其創(chuàng)辦的國(guó)民之友雜志第二期一針見血的指出：“外交憂患在內(nèi)不在外”，這一觀點(diǎn)逐漸得到日本朝野的一致認(rèn)同。 1887年，國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)興起，最終導(dǎo)致了外務(wù)卿井上馨的下臺(tái)。1889年同樣主張條約修改主義的繼任外務(wù)卿大畏重信被刺客炸傷，迫使明治政府暫時(shí)停止了修改條約的外交努力。 國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)的一個(gè)最主要、最直接的作用就

29、是對(duì)立法目的進(jìn)行了糾正和調(diào)整，立法目的調(diào)整為：“建立適應(yīng)日本社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，達(dá)成富國(guó)強(qiáng)兵國(guó)家目標(biāo)的法律秩序”。這一新的立法目的，顯然與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)發(fā)展的要求相適應(yīng)。 （三）法律指導(dǎo)思想的錯(cuò)位與糾正 法律思想是指導(dǎo)法律制定、實(shí)施的基礎(chǔ)，西方國(guó)家的近代資本主義法律思想的形成與發(fā)展都是以資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的形成、發(fā)展為前提和基礎(chǔ)的。如：自由主義產(chǎn)生于英國(guó)16世紀(jì)末，與當(dāng)時(shí)資本主義手工工場(chǎng)的建立、擴(kuò)展；與對(duì)農(nóng)業(yè)進(jìn)行的資本主義改造運(yùn)動(dòng)長(zhǎng)期、大規(guī)模的圈地運(yùn)動(dòng)；與航海貿(mào)易發(fā)展和殖民地的開發(fā)有著進(jìn)行因果關(guān)系。而法國(guó)啟蒙思想運(yùn)動(dòng)也是與法國(guó)自由資本主義經(jīng)濟(jì)的形成、發(fā)展緊密相關(guān)。 日本明治維新前，社會(huì)經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)還是封建的小

30、農(nóng)自然經(jīng)濟(jì)，資本主義因素雖然出現(xiàn)，但很不成熟；不具備產(chǎn)生近代法律思想的土壤。因此明治維新前后，日本大規(guī)模引進(jìn)西方近代法律思想，存在一個(gè)選擇的問題。如何選擇與日本現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)并與國(guó)家目標(biāo)相一致的法律思想，是一個(gè)擺在維新政府面前的難題。 日本法律近代化早期的立法思想是以西方人文主義為基礎(chǔ)的，在“奠基時(shí)期”（1868-1877年），借助“文明開化”運(yùn)動(dòng)和以“明六社”為中心的啟蒙思想家們的活動(dòng)，西方人文主義思想在日本得到了廣泛的傳播。這一時(shí)期主要是英法的功利主義、實(shí)證主義和天賦人權(quán)思想在日本的吸收和傳播時(shí)期。英國(guó)實(shí)證主義和功利主義思想家穆勒的影響尤為巨大。他的自由論、議會(huì)政治論、經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和功

31、利主義等著作均被譯為日文出版。 法國(guó)的“天賦人權(quán)”政治思想被移植到日本，并廣泛傳播，產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。日本著名啟蒙思想家福澤諭吉的勸學(xué)篇以威蘭特的倫理學(xué)為依據(jù)，建立了啟蒙自然法則的結(jié)構(gòu)。勸學(xué)篇在篇首就寫道：“天不生人上之人，也不生人下之人。這就是說，天生的人一律平等，不是生來就有貴賤上下之別的?！?由于人文主義被作為西方文明主流引入日本社會(huì)，在法律思想上倡導(dǎo)經(jīng)濟(jì)自由、契約自由和競(jìng)爭(zhēng)自由，提出國(guó)家應(yīng)奉行放任主義政策，不干涉經(jīng)濟(jì)生活和社會(huì)生活，賦予個(gè)人以更大的自由活動(dòng)。明治早期的立法、司法活動(dòng)即以此為思想基礎(chǔ)，移植的法律制度也以法國(guó)法為主。 很明顯，這種以“天賦人權(quán)”“人民主權(quán)”“三權(quán)分立”為核心

32、內(nèi)容的法律思想，與日本以天皇為代表的封建資本主義社會(huì)政治現(xiàn)實(shí)是錯(cuò)位的；“經(jīng)濟(jì)自由”、“契約自由”和“競(jìng)爭(zhēng)自由”的經(jīng)濟(jì)原則也與由特權(quán)商人轉(zhuǎn)變的國(guó)家支持的壟斷資本主義經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀格格不入。但由于立法目的的偏差，以及國(guó)內(nèi)自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的高漲，維新政府急于完成近代法律體系，對(duì)國(guó)內(nèi)問題并未引起高度重視，對(duì)法律指導(dǎo)思想與政治實(shí)現(xiàn)和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀的偏差也未認(rèn)真對(duì)待。 在這一時(shí)期，盧梭的思想在日本得到了廣泛傳播，其思想也被系統(tǒng)地引進(jìn)吸收，對(duì)自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)產(chǎn)生了極大影響。盧梭的社會(huì)契約論于1877年被服部德譯出。盧梭的社會(huì)契約論所強(qiáng)調(diào)的人民具有反抗權(quán)和革命權(quán)的思想，為自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)提供了有力的理論武器。 以“天賦人權(quán)”思想為總

33、領(lǐng)的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)，其針對(duì)主要目標(biāo)就是要推翻以天皇為代表的帶有封建色彩的君主立憲制政體，代之以法國(guó)式的自由資本主義政治體制。自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)觸及了國(guó)家政體，引起了統(tǒng)治階級(jí)的強(qiáng)烈反應(yīng)，加強(qiáng)了對(duì)思想的控制和鎮(zhèn)壓?！懊髁纭币虼硕馍?，啟蒙思想家們的啟蒙活動(dòng)逐漸停止。 以自由資本主義人文主義思想為基礎(chǔ)的立法思想，于日本社會(huì)當(dāng)時(shí)的實(shí)際情況有較大距離。在經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)中，自由資本主義的成分只占微不足道的極小部分，而占據(jù)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)主導(dǎo)地位是由幕府壟斷商人轉(zhuǎn)化為的與國(guó)家資本緊密關(guān)聯(lián)的壟斷資本家；而自由資本主義標(biāo)榜的“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”的思想，也與天皇制為基礎(chǔ)的帶有封建色彩的政治現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)錯(cuò)位。因此，自由

34、民權(quán)運(yùn)動(dòng)未能得到經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的響應(yīng)和支持，并由于威脅到君主立憲的政治體制，遭到明治政府的堅(jiān)決鎮(zhèn)壓，最終以失敗而告終。 自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)蓬勃發(fā)展觸動(dòng)了維新政權(quán)的根基，刺激了統(tǒng)治階級(jí)開始認(rèn)真思考對(duì)西方文明選擇的方向維新政府對(duì)待法律思想選擇的態(tài)度發(fā)生了最大轉(zhuǎn)變。 在政府引導(dǎo)下，德意志近代哲學(xué)思想有了廣泛的傳播。1890年井上哲次郎留德回日后，在東大執(zhí)教33年，他系統(tǒng)宣講了德國(guó)哲學(xué)，力圖綜合德國(guó)國(guó)家主義與傳統(tǒng)的儒學(xué)道德，表現(xiàn)出露骨的反啟蒙主義和國(guó)家至上主義色彩。 由于國(guó)家至上主義符合了統(tǒng)治階級(jí)的利益，日本執(zhí)政者終于在明治二三十年代將吸收西方文化定位在德國(guó)國(guó)家主義和傳統(tǒng)的儒學(xué)道德的結(jié)合上。立法思想也隨之得到糾正

35、，“天賦人權(quán)”的立法思想轉(zhuǎn)變?yōu)椤疤熨x國(guó)權(quán)、國(guó)賦人權(quán)”；“主權(quán)在民”與轉(zhuǎn)而強(qiáng)調(diào)“國(guó)家權(quán)利”和“天皇主權(quán)”；“三權(quán)分立”也最后歸結(jié)于“天皇擁有對(duì)立法、司法和行政的最終裁判權(quán)”；回到與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)和與政治現(xiàn)實(shí)相一致的軌道上來。 （四）法律制度的錯(cuò)位與糾正 立法目的、法律指導(dǎo)思想的錯(cuò)位得到糾正的同時(shí)，法律制度的糾正也隨之進(jìn)行。從歷史資料來看，各法律部門都存在錯(cuò)位的現(xiàn)象，并都得到了相應(yīng)糾正或調(diào)整，但由于篇幅所限，本文只對(duì)憲法、民法、商法的錯(cuò)位與糾正進(jìn)行闡述和分析。 1憲法的錯(cuò)位與糾正 日本憲法制定最初是以法國(guó)憲法為模仿對(duì)象，1870年，江藤新平1組織留學(xué)法國(guó)的人員翻譯法國(guó)法律典籍，還專門聘請(qǐng)了法國(guó)著名

36、法學(xué)家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）為政府顧問。明治七年（1874），著手編纂憲法。兩年后，明治天皇降旨元老院議長(zhǎng)棲川宮熾，命其起草憲法草案。不久即爆發(fā)了要求開設(shè)國(guó)會(huì)、制定憲法、減輕地稅和修改不平等條約的自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)，激進(jìn)的自由黨人在高唱法國(guó)式自由民主的同時(shí)，與政府對(duì)立直至掀起武裝起義。 明治政府認(rèn)識(shí)到建立以“天賦人權(quán)”“主權(quán)在民”“三權(quán)分立”為基礎(chǔ)的自由資本主義政治、法律制度必然動(dòng)搖以天皇制為基礎(chǔ)的中央集權(quán)制國(guó)家政治體制，這與明治維新的初衷和目標(biāo)是不一致的。 自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)對(duì)政府的刺激是逐漸放棄了建立以“天賦人權(quán)”“主權(quán)在民”“三權(quán)分立”等啟蒙思想為基礎(chǔ)的自由資本主

37、義的政治、法律制度；轉(zhuǎn)而傾向于帶有明顯封建君主立憲制色彩的德意志帝國(guó)政治、法律制度。 還應(yīng)該看到以法國(guó)法律典籍為藍(lán)本，在法國(guó)著名法學(xué)家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）指導(dǎo)下起草的“憲法草案”，在自由民主思想上有其進(jìn)步的一面，但卻缺乏與日本國(guó)情配合的力量。如日本經(jīng)濟(jì)中自由資本主義成分非常薄弱，更多是由幕藩特權(quán)商人階層轉(zhuǎn)變而來的由國(guó)家支持的壟斷資產(chǎn)階級(jí)。而法國(guó)憲法倡導(dǎo)的自由資本主義經(jīng)濟(jì)原則，顯然與日本經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀不相適應(yīng)。因此這是一部與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和政治現(xiàn)實(shí)錯(cuò)位的憲法草案，必然要遭到強(qiáng)制糾正。 迫于自由民權(quán)運(yùn)動(dòng)的壓力，明治政府承諾以明治二十三年（1890）為期召開國(guó)會(huì)，因此不能不

38、開始認(rèn)真地進(jìn)行制定憲法的準(zhǔn)備工作。為了確保天皇在立憲中的超然地位，對(duì)憲法藍(lán)本的選擇顯得尤為重要。 1881年（明治十四年）7月，曾經(jīng)與鐵血宰相俾斯麥會(huì)面的巖倉(cāng)具視在意見書中說：英國(guó)式的憲法不適合日本國(guó)情，許多地方應(yīng)該向普魯士憲法學(xué)習(xí)。政府于1882年3月派遣負(fù)責(zé)起草法案的伊藤博文等人再度出使歐洲。經(jīng)過一年多考察，伊藤等人在充分比較分析歐美國(guó)體和司法的基礎(chǔ)上，結(jié)合日本的實(shí)際狀況，向國(guó)內(nèi)報(bào)告了政策建議，明確了仿效帶有明顯封建君主立憲制色彩的德意志帝國(guó)為藍(lán)本，建立近代天皇制國(guó)家的方針。 1889年大日本帝國(guó)憲法頒布，該憲法大量抄襲和照搬1850年的普魯士憲法1和1871年的德意志帝國(guó)憲法，是一本典型

39、的欽定憲法。在第一章第一條就開宗明義指出：“大日本帝國(guó)由萬世一系之天皇統(tǒng)治之。”以國(guó)家根本大法形式確立了以天皇制為中心的君主立憲政體。在這一體制下，天皇超然于法律之上，神圣不可侵犯。而內(nèi)閣須向天皇負(fù)責(zé)，議會(huì)則形同虛設(shè)，天皇如同封建時(shí)代權(quán)力至高無上的君主。 至于公民權(quán)利，必須服從德國(guó)式“法律限度”原則，公民的各項(xiàng)權(quán)利是在法律框架內(nèi)被給予的暫時(shí)的權(quán)利，天皇制政府有權(quán)根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要，以簡(jiǎn)單的立法形式撤回憲法給予公民的權(quán)利，“天賦權(quán)利”在明治憲法中根本就不存在。明治憲法的頒布、實(shí)施，也確立了其他法律的基調(diào)，即以維護(hù)天皇制為中心的君主立憲政體，并與之相適應(yīng)。 就象明治維新本身一樣，1889年明治憲法的性質(zhì)

40、也很難說清，它究竟是一部革命的資產(chǎn)階級(jí)憲法還是一部反動(dòng)的封建憲法或者是兩者的妥協(xié)？但從明治憲法對(duì)日本明治社會(huì)的影響似乎可以得出以下結(jié)論： （1）明治憲法是西方政治技巧和日本政治現(xiàn)實(shí)的巧妙結(jié)合。 （2）它妥善處理好了天皇和國(guó)家、天皇和政府、天皇和人民、以及君權(quán)和民權(quán)的關(guān)系。 （3）最后，本文認(rèn)為，不應(yīng)把明治憲法看成反動(dòng)的憲法，一方面它保證了統(tǒng)治階級(jí)的固有權(quán)力，加強(qiáng)了保守的政治和社會(huì)的價(jià)值；但同時(shí)也確立了日本憲政的基礎(chǔ)，規(guī)定了日本走法治國(guó)家的道路，天皇的權(quán)力或多或少要受到憲法制約。 總之，明治憲法基本作到了與國(guó)情相吻合，滿足了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的客觀要求；確立了君主立憲的國(guó)家政體。為新的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的建

41、立、發(fā)展鋪平了道路，并奠定了近代以法統(tǒng)治的基礎(chǔ)。 2民法典的錯(cuò)位與糾正 日本民法典分為舊民法典和新民法典，這一舊一新的民法典本身就反映了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)錯(cuò)位的法律上層建筑的糾正。 編纂民法典的目的，就是要使日本具備與西方列強(qiáng)交涉以修改不平等條約的基本法律條件。由于歐美各國(guó)認(rèn)為日本如不具備近代的民事法律制度，則不可能解決外國(guó)公民在日的法律地位和保障其人身和財(cái)產(chǎn)安全，并以此為由拒絕交還治外法權(quán)。因此日本政府制定民法的的急迫心情是可想而知的。江藤新平在命令箕作麟祥翻譯法國(guó)民法典時(shí)甚至指示：“盡快的翻譯，有誤譯也無妨”。1 在“外交優(yōu)先”的口號(hào)下，舊民法典的編纂急功近利，采取了對(duì)法國(guó)民法典的“抄襲式移植”，

42、并未認(rèn)真研究如何與本國(guó)國(guó)情相結(jié)合，出現(xiàn)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)錯(cuò)位的現(xiàn)象在所難免。 從1870年太政局民法會(huì)議設(shè)立開始，日本政府就以法國(guó)民法典為藍(lán)本進(jìn)行民法典編纂。1873年法國(guó)法學(xué)家布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）受聘到日本，參與明治政府的各項(xiàng)立法活動(dòng)；1880年日本政府在元老院中設(shè)立民法編纂局，布瓦索納德（GustaveEmileBoissinade）被邀請(qǐng)編纂民法典的財(cái)產(chǎn)法部分。 1886年8月，“外交優(yōu)先”主義發(fā)展到了高潮，民法典的編纂竟然劃歸外務(wù)省下設(shè)的“法律調(diào)查委員會(huì)”。后因國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)興起，井上馨被迫下臺(tái)，民法典的編纂工作才于1887年11月回到了法務(wù)省。1890年民法典草案經(jīng)內(nèi)閣審議公布，并決定于1893年1月1日施行，這部民法典史稱“舊民法” 隨著國(guó)粹保存運(yùn)動(dòng)興起，日本朝野逐漸統(tǒng)一認(rèn)識(shí)：“外交憂患在內(nèi)不在外”，民法的首要任務(wù)是為國(guó)家經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)，而不應(yīng)媚從于外交，對(duì)與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和國(guó)家政體錯(cuò)位的舊民法典的糾正與調(diào)整勢(shì)在必行。1889年爆發(fā)的民法典論爭(zhēng)以及新民法典的制定就是對(duì)舊民法典糾正與調(diào)整的具體表現(xiàn)。 舊民法典內(nèi)容也大體上與法國(guó)民法典相同，基本上是以法國(guó)民法典的精神為