2011證據學形成性考核冊答案

1、證據學作業(yè)1答案1, 證據學研究對象包括哪些具體內容答:證據學研究對象和具體內容應該包括以下幾個方面:(1)證據法及其證明規(guī)則.作為證據學研究對象的證據規(guī)則分為兩大類:訴訟證據規(guī)則和非訴訟證據規(guī)則.證據規(guī)則都要由法律以一定方式明確規(guī)定,我國證據規(guī)則的內容散見于刑事訴訟法,民事訴訟法,行政訴訟法等法律法規(guī)以及最高院和最高檢有關證據的司法解釋中.(2)證據及其證據力和證明能力.證據和證據力,證明力是三個密切相關的概念.證據是有關案件有關的一切事實.所謂證據力,是指證據材料進入訴訟,作為定案根據的資格和條件.所謂證明力,是指證據所具有的內在事實對案件事實的證明價值和證明作用.,亦即人們通常說的可信性

2、,可靠性和可采性.(3)證據的內容和形式的統(tǒng)一關系.證據的內容是證據本身內在具有的證明能力,它具有客觀實在性和關聯(lián)性;證據的形式是證據在法律上所具有的外在表現(xiàn)方式和正當?shù)墨@取手段.兩者具有對立統(tǒng)一的關系(4)證據制度及其傳統(tǒng)文化背景.證據學理論是于證據有關的司法和執(zhí)法實踐經驗的概括和總結,是人類司法證明和準司法證明的智慧結晶.人類的文化傳統(tǒng)背景對證據制度的形成和發(fā)展起了至關重要的作用,因而它也是證據學的研究對象.5)證據制度和經濟制度,訴訟制度的關系.證據制度需要建立在一個相應的經濟基礎之上,經濟的發(fā)達程度,決定證據的獲得能力,偵查水平和社會進步程度;訴訟制度和證據制度都是屬于一定歷史范疇的東

3、西,是歷史的產物.它們隨著歷史的演變而進化,呈現(xiàn)出不同的階段性.證據制度又是訴訟制度的一個組成部分,是與訴訟制度相適應的.(6)收集,審查,判斷和運用證據證明案件事實的經驗及證據理論.古今中外的司法,執(zhí)法人員在證明活動中積累了豐富的實踐經驗.證據法學應當在總結實踐經驗的基礎上,研究這些證明活動的規(guī)律,并用研究成果來指導司法和執(zhí)法等活動中的證明實踐.證據理論對司法實踐的指導作用,不僅是證據學的重要研究對象還是發(fā)展證據學的基本動力.2,如何正確評價自由心證證據制度答:要對自由心證證據制度作出正確的公正的評價,就必須堅持歷史唯物主義的觀點,對它進行全面的分析.自由心證制度取代封建時期的法定證據制度具

4、有一定的歷史進步性.自由心證制度的建立,引起了訴訟結構的變革,否定了法定證據制度的形而上學的形式主義,拋棄了法定證據制度中的封建特權,廢除了刑訊逼供的證明方法,確定了舉證責任由控訴方擔任的原則,使被告人獲導了辯護權.自由心證制度還實行雙方當事人對等辯護的原則,能使法官根據當事人雙方的舉證辯論,形成其內心確信,然后對案件作出裁判.這是歷史上構進步,對訴訟制度是一個重大的革新,它推動了訴訟制度的民主化進程.自由心證制度的建立,使法官擺脫了法定證據制度那些繁瑣規(guī)則的束縛,有可能按照自己的經驗和良心對證據和證據的證明力進行自由判斷,從而為查明案情和正確處理案件提供了可能性.它推動了證據科學的發(fā)展和證據

5、理論的進步,自由心證制度是確認有審判權者即有真理的原則,它為法官利用司法活動靈活地為政治服務提供了廣闊的天地.這是自由心證制度能夠產生并長期存在的一個關鍵因素.但是,自由心證證據制度,在評價證據價值上及其價值的選擇上,給法官和陪審團很大的自由裁量權.因此,當今世界各國無論是在立法上,還是在理論上,對法官依良心,理性自由地判斷證據也有一定的限制.比如:日本刑事訴訟法第318條規(guī)定:證據的證明力由審判官自由判斷.但緊接著第319條又規(guī)定,當被告人的自白成為對他不利的唯一證據時,法官不得將其作為有罪的根據.上述這些法律上或理論上對法官自由判斷權的限制,都體現(xiàn)了一些有價值的實際經驗,從而使自由心證制度

6、具有一定的合理性.3,物證證明力的特點是什么答:物證同其他證據種類相比,更直觀,更容易把握;同言詞證據相比,它更客觀,真實性更大.言詞證據的運用一般要靠實物證據來檢驗,言詞證據同實物證據相結合,才能發(fā)揮其證明作用,物證則可以不依賴于言詞證據而存在.物證的證明力按照物證的不同形態(tài),可分為兩種情況說明:一種情況是,凡有一定固定形狀的證物,是以其外部特征,同案件事實產生的關聯(lián)性,而發(fā)揮證明作用的.所謂外部特征,是指本證物的外部形態(tài),規(guī)格,大小,結構.商標,圖案.出廠日期等特殊的標志.另一種情況是,凡沒有一定的固定形狀的證物,是以其所使用的物質材料的特殊屬性同案件事實產生的關聯(lián)性而發(fā)揮證明作用,例如:

7、各種毒殺案件中所使用的毒品,毒氣,就是通過技術鑒定所作的鑒定結論,而確定的屬性的同一性,來認定案件事實.4, 收集證言的基本程序有哪些答:(1)對證人的詢問應由指定的辦案人員進行.為了保證證言的客觀性,詢問證人時不能少于兩名辦案人員.(2)詢問證人前應作好充分的準備工作,擬訂詢問提綱,認真分析案件,尤其是對詢問的重點要明確,還要對證人與本案和本案當事人的關系了解清楚,做到心中有數(shù).(3)詢問證人要深入實際,深入群眾,最好到證人所在的單位或在本人住所進行.詢問時必須出示詢問的證明文件;必要時,可通知證人到指定地點接受詢問.(4)詢問證人必須個別進行,不許采用討論會,座談會的形式啟發(fā)誘導進行詢問.

8、(5)詢問時,應當告知證人如實提供證據,實事求是作證是每個公民的義務.如果有意作偽證或隱匿罪證要負法律責任.(6)詢問時,還要查明證人的身份及基本情況,以及證人與本案的關系,不得啟發(fā),誘導,指名問證,要讓其全面,客觀地敘述他所了解的案件情況,然后,再根據詢問提綱要解決的問題,向證人提問.(7)詢問證人要制作詢問筆錄,并交給證人核對或向他宣讀,允許補充,修正.在承認無誤后,由證人在筆錄上簽名或捺手印.(8)詢問未成年證人時,要有他父母或監(jiān)護人在場,要選擇他們習慣的場所.詢問的方式也要適應未成年人的特點,盡量消除他們不必要的顧慮.詢問聾,啞的證人,應當有懂得聾啞手勢的翻譯,并且將這種情況記入筆錄.

9、5, 直接證據和間接證據的概念和運用規(guī)則各是什么答:直接證據,是指能單獨直接證明案件主要事實的證據.間接證據,是指不能單獨直接證明,而需要與其他證據結合才能證明案件主要事實的證據.直接證據的運用規(guī)則:(1)嚴禁刑訊逼供和以威脅,引誘,欺騙以及其他非法方法收集證據.(2)必須在法庭上經過控辯雙方的詢問,質證,并經過查實以后,才能作為定案的根據.(3)孤證不能定案.即只有一個直接證據,而沒有間接證據印證的情況下,不能據以認定案件事實.(4)直接證據必須得到間接證據的印證,才能認定案件事實.間接證據的運用規(guī)則:(1)必須審查每個間接證據是否真實可靠.(2)必須審查間接證據與案件事實有無客觀的內在聯(lián)系

10、,防止把那些與案件毫無關系的材料,當作間接證據加以收集和使用.(3)必須審查各間接證據之間是否互相銜接,互相協(xié)調一致,互相印證,形成一個完整的證據鎖鏈.(4)所有的間接證據結合起來,對案件只能作出一個正確的結論.這種結論必須具有肯定性和真實性,并且排除了其他一切可能性.6,如何對證人證言進行審查,判斷答:證人證言的證明力反映在真與假的程度上,具有不確定性.辦案的過程中,必須認真審查,判斷.(1)按照證人證言形成的三個階段即感受,記憶,陳述三個階段,判斷證據力的大小與強弱,即使一個如實提供證言的人,其陳述的內容也有不符合客觀真實的可能,這主要是因為,證言的形成過程是一個復雜的,主觀能動地反映客觀

11、事物的感知,記憶和陳述的過程.(2)審查,判斷證人證言同案件事實的關聯(lián)性.如果證人證言與案件事實本身無關聯(lián),即使在內容上是符合客觀事實的,也無證據價值.(3)審查,判斷證人與案件當事人或案件本身是否具有利害關系,以確定其傾向性,判斷其真實程度.證人提供的對與其有親屬關系或者其他密切關系的一方當事人有利的證言,其證明力低于其他證人證言.(4)審查認定證人的品格,操行對其證言是否產生影響.總體而言,凡是品格,操行一貫優(yōu)良的證人,其證言則具有更大的真實,可靠性;反之,其證言的真實,可靠性較弱,即證明力不強.(5)審查,判斷證人的作證能力.證人的作證能力與其民事行為能力基本是相適應的.(6)綜合對比,

12、實物驗證.任何一份證言必須要經得起實物驗證,才能作為定案的根據,除此之外,別無他法.只有這樣才能使案件的質量得以保證.二,選擇題1,證據是與案件有關的一切事實,包括( ABCD ).A,口頭的 B,書面的 C,復制的 D,實物的2,法律事先對證據的形式,范圍和證明作明確規(guī),法官只依照法律規(guī)定作出機械判斷的證據制度是( B ).A,神示證據制度 B,法定證據制度 C,自由心證證據制度 D,實事求是的證據制度3,訴訟證據的基本特征是( ABD ).A,客觀性 B,關聯(lián)性 C,物質性 D,合法性4,以下哪些是書證( ACD ).A,反映人與人之間關系的車票 B,物體的顏色 C,犯罪現(xiàn)場留下的車票 D

13、,竊取的機密文件5,詢問被害人的地點主要有( ABC ).A,被害人所在的單位 B,被害人的住處 C,公安機關,人民檢察院,人民法院的辦公地點 D,公安機關,人民檢察院,人民法院指定的地點6,實踐中經常遇到需要鑒定解決的專門問題,除了法醫(yī)鑒定,司法精神病鑒定,痕跡鑒定以外,還有( ABCD ).A,化學鑒定 B,會計鑒定 C,文件書法鑒定 D,責任事故等方面的鑒定7,我國訴訟立法上第一次將視聽資料明確規(guī)定為獨立的證據種類的法律是( A ).A,民事訴訟法 B,刑事訴訟法 C,行政訴訟法 D,律師法8,在我國民事訴訟中,書證的提供,原則上由( A ).A主張相關事實的當事人B法院C檢察院D公安機

14、關9,口供的內容包括( BCD ).A,犯罪嫌疑人,被告人到案后的一切言行 B,犯罪嫌疑人,被告人承認自己犯罪事實的供述 C,犯罪嫌疑人,被告人說明自己無罪或罪輕的辯解 D,犯罪嫌疑人,被告人揭發(fā)檢舉同案其他犯罪行為的陳述10,當事人陳述一旦有效作出,當事人便不得再就所承認的事實進行爭執(zhí),也不得任意撤銷.這是由當事人該類訴訟行為的有效性所決定的,也是訴訟中( A )的體現(xiàn).A,禁止反言 B,禁止撤訴 C,撤訴有效 D,訴訟中止三,案例分析(題目見作業(yè)冊,答案只提供答題思路,具體內容自行發(fā)揮)1,答:(1)本案中全是間接證據,沒有直接證據.因為所有的證據都是間接證明案件真實情況的.(2)答案要點

15、:要答出起碼2個要點a 孤證不能定案,但如果案件都是間接證據只要滿足一定的條件,符合一定的適用規(guī)則,同樣可以定案.(答出完全靠間接證據定案的規(guī)則) b 賦予被告人沉默權,不會必然導致漏罪.(注意展開分析).2,答:在本案中,主罪中作案工具的照片和次罪中現(xiàn)場照片及用于作案的氧氣瓶的照片是傳來證據,因為它們不是直接來源于案件事實或原始出處,是經過了中間環(huán)節(jié)形成的證據是對無法直接取得物證的固定,所以屬于傳來證據;其他為原始證據,因為它們都是來源于案件的第一手的材料,都是直接來源于案件事實的證據.主罪中證人證言,鑒定結論和被告人的口供和次罪中證人證言,鑒定結論為言詞證據,不論記載方式如何,它們都是以人

16、的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據,所以是言詞證據;其他為實物證據,因為它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據.主罪中被告人的口供和次罪中被告人的口供為直接證據,因為它能夠單獨直接證明案件主要事實,因此是直接證據;其他皆為間接證據,因為它們都是無法單獨直接證明,而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實,因此屬于間接證據.證據學作業(yè)2答案一.問答題1,簡要論述三大訴訟證明的異同答:三大訴訟證明的共同特征:證明是溝通實體法和訴訟法的紐帶,是橫跨兩大法域的綜合概念.因為,實體法的抽象規(guī)定和一般原則要落實到具體案件上,就必須對實體法規(guī)范的要件事實進行證明.從實體的規(guī)定上說,證明源自實體法的要求;從形式

17、的規(guī)定上說,證明則是由訴訟法加以調整的.這一點,是刑事,民事,行政等三大訴訟法中的證明的共同特征.三大訴訟證明的方式也是相同的,都采用邏輯椎理.司法認知和推定等方法.另外,三大訴訟證明的主體也是相同的,即都是司法機關或者司法人員.當事人和律師.三大訴訟證明的差異:第一,證明責任的分配不同.在刑事訴訟中,證明犯罪嫌疑人,被告人犯罪以及刑責輕重的責任由審判機關.檢察機關,偵查機關承擔;犯罪嫌疑人.被告人不承擔證明自己無罪的責任.行政訴訟中的證明責任,則由作為被告的行政機關承擔,原告不承擔證明具體行政行為違法的責任.民事訴訟中的證明責任則不以訴訟地位的特定化決定證明責仟承擔的主體,而是根據當事人的主

18、張,分別由當事人承擔相應的證明責任.第二,證據的種類有所不同.書證,物證.視聽資料.鑒定結論.勘驗筆錄,證人證言等,是三大訴訟共同的證據種類.被害人陳述.犯罪嫌疑人,被告人供述和辯解是刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟特有的證據種類;現(xiàn)場筆錄是行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟特有的證據種類.需指出,刑事訴訟法將民事訴訟和行政訴訟中的當事人陳述,分解為被害人陳述和犯罪嫌疑人.被告人供述和辯解兩項.第三,證明標準的法律規(guī)定不盡相同.對證明標準,我國三大訴訟法采取的術語不同.刑事訴訟法第162條規(guī)定案件事實清楚,證據確實,充分.只有案件事實清楚,證據確實,充分,根據法律認定被告人有罪的,才能對被告人作出有罪判決.民事

19、訴訟法第153條規(guī)定事實清楚,與刑事訴訟法相比,少了證據確實.充分的要求.行政訴訟法第54條規(guī)定的是證據確鑿,與刑事訴訟法相比,不僅沒有事實清楚的要求,而且也沒有證據充分的要求.第四,證明對象不同.刑事訴訟的證明對象主要是有關犯罪行為構成要件和量刑情節(jié)的事實;民事訴訟的證明對象主要是民事糾紛產生和發(fā)展的事實和民事法律關系構成要素的事實;行政訴訟的證明對象主要是與被訴具體行政行為合法性有關的事實.第五,證明的程序規(guī)則不同.由于證明程序是訴訟程序的一個組成部分,與訴訟程序具有一致性,所以,三大訴訟程序的不同決定了相應的證明程序也不同.刑事訴訟特有的證明程序是偵查和審查起訴程序,如訊問犯罪嫌疑人.被

20、告人的程序;民事訴訟特有的證明程序規(guī)則體現(xiàn)在處分原則和辯論原則之中;行政訴訟特有的證明程序規(guī)則是被告在訴訟過程中不得自行向原告和證人調查收集證據等.2,我國關于證明責任問題有哪些立法規(guī)定我國刑事訴訟法和民事訴訟法均沒有提到證明責任或舉證責任這一詞匯,只有在行政訴訟法第32條明確提到了舉證責任的概念,但是該條文并沒有揭示舉證責任概念所包含的意思.不過,我國三大訴訟法實際上也建立了證明責任制度,表現(xiàn)在立法上,有如下法律規(guī)定:刑事訴訟法第162條的規(guī)定:在被告人最后陳述后,審判長宣布休庭,合議庭進行評議,根據已經查明的事實.證據和有關的法律規(guī)定,分別作出以下判決:(一)案件事實清楚,-證據確實,充分

21、,依據法律認定被告人有罪的,應當作出有罪判決;(二)依據去律認定被告人無罪的,應當作出無罪判決;(三)證據不足,不能認定被告人有罪的,應當作出證據不足.指控的犯罪不能成立的無罪判決.民事訴訟法第64條:當事人對自己提出的主張,有責任提供證據.行政訴訟法第32條:被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件.3,推定與證明責任有什么關系答:推定與證明責任的關聯(lián)表現(xiàn)在:A.在特定情況下,推定決定證明責任的分配,證明責任之所以是這樣分配而不是那樣分配,其原因主要在于推定的客觀存在.B.推定能夠改變證明責任的證明對象.當事人之所以可對此事實而不是彼事實負證

22、明責任,關鍵的原因在于在此事實與彼事實之間有推定關系存在.C.推定決定證明責任的轉移和變化.在訴訟過程中,證明責任之所以能在雙方當事人之間發(fā)生轉移,其原因就在于推定發(fā)揮了作用.4,證據制度與訴訟制度的關系是什么答:訴訟是司法機關為了維護統(tǒng)治秩序和有利于統(tǒng)治階級的生產關系,對各種糾紛和犯罪現(xiàn)象進行揭示,證實,處理(懲罰)的一種司法活動.訴訟法就是對這些訴訟活動的制度化,條文化和法律化.那么,什么是訴訟制度呢了法律對于訴訟活動的任務,原則,程序,原告,被告的權利和義務,司法機關的職能和任務,以及其他訴訟參與人的權利和義務都作了規(guī)定,這種規(guī)定的總稱就是訴訟制度,也就是訴訟活動的法律規(guī)范總和.證據制度

23、是訴訟制度的組成部分和重要內容之一,它與訴訟制度的關系是從屬關系,即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據制度.它與訴訟制度的關系是從屬關系,即有什么樣的訴訟制度就有什么樣的證據制度,訴訟制度決定證據制度.當然證據制度并不是完全被動和消極的,它可以影響并反作用于訴訟制度.總之,二者密切聯(lián)系,不能截然分開.5,在證明中如何體現(xiàn)訴訟證明的真理性和正當性答:只有對案件事實的真理性認識,才能導致對法律規(guī)范的正確適用,從而作出恰如其分的判決結果.但是,受自然條件,經濟條件和科學技術條件等客觀因素和人的主觀能動性,認識水平等因素的限制,證明的案件事實與實際發(fā)生的事實不可能完全吻合.所以,就證明結果的真理性來說

24、,只能達到一種相對的真實性.具體有以下幾個方面的原因:第一,人的認識具有主觀性和客觀性,主觀的認識結果必須完全符合客觀情況,認識才具有絕對的真理性.但是,不管從理論上還是從經驗上,我們都做不到這一點,因為主觀和客觀的兩極對立永遠無法消除.因此,作為主觀的人的認識,與客觀世界或者客觀發(fā)生的事情,只能達到最大限度的一致性,在訴訟證明領域,證明結果也只能達到一種相對性.第二,訴訟證明制度本身的特點決定了其結果的相對性.在訴訟領域,案件事實必須通過證據來證明,但是,證據本身仍然要通過其他證據來證明,而其他證據的真實性要其他證據證明,因此訴訟證明從邏輯上說就是不可能完成的任務.但人類的理性會在一個可接受

25、的水平上讓無限推演的證明活動停下來.這是因為人們具有共同的知識框架或背景,是不用證明即可接受的經驗規(guī)則.而經驗規(guī)則并不是絕對的,所以訴訟證明的結論,也只能是相對的.第三,法律價值的沖突和協(xié)調也造成了證明的相對性.一種訴訟程序不僅要追求對案件事實的真理性的認識,而且還要在正義,秩序,效率等價值之間做出適當協(xié)調,如果以犧牲這些法律價值為代價,則會造成物極必反的效果.第四,司法活動與科學研究不同.科學研究的對象是客觀存在的事物,司法活動的證明對象不僅包括客觀存在的事物,還包括當事人的心理活動;科學研究揭示的規(guī)律具有普遍性,因而可以輕易地進行檢驗,司法活動證明的對象具有不可回復性,一旦發(fā)生,根本無法將

26、其復原;科學研究的唯一目的是為了追求真理,司法活動在此之外,還要協(xié)調各種價值;科學研究可以采取人類所能承受的各種手段,甚至不計成本,而司法活動則必須使用法律允許的手段,而且有嚴格的期間,甚至人員限制.司法活動不僅要靠國家的強制力來維護,還要靠它的理性來維護.這種理性,一方面,存在于訴訟證明的相對性之中,因為相對性蘊含著絕對性,絕對性通過相對性表現(xiàn)出來;另一方面,則是靠訴訟證明過程的正當性實現(xiàn)的.所謂正當性,就是在倫理上具有道德性.正當性有時又稱為合法性.具體來說,訴訟證明的正當性體現(xiàn)在以下幾個方面:其一,證據要合法,也就是說證據要具有證據能力或者可采性.證據合法,包括兩個方面:來源合法與表現(xiàn)形

27、式合法.其二,證明的程序必須正當,合法.由于證明的程序就是訴訟程序,所以,訴訟程序必須體現(xiàn)一定的法律價值,遵守一定的原則,而且,依據這些原則建立的訴訟程序必須在實際的證明過程中被遵守.就嚴格的法律調查和事實認定過程來說,舉證,質證,辯論以及評議等必須符合法律的要求.實際上證明結果僅具有相對性是不夠的,還必須具有正當性,才能最終具有合理的可接受性.6,我國證明標準有哪些特點答:從三大訴訟法對證明標準的規(guī)定可以看出,我國三大訴訟法的證明標準是統(tǒng)一的,即都是案件事實清楚,證據確實,充分.這是我國證明標準的最大特點,即實行一元化的證明標準,這與國外實行的不同訴訟有不同證明標準的多元化標準有鮮明區(qū)別.我

28、國實行一元化的證明標準,說明對訴訟中案件事實的證明程度的要求不但是一致的,而且都是很高,很嚴格的.將所有案件的結論都建立在案件事實清楚,證據確實,充分的基礎上,無疑是好的.但是,盡管設定這種統(tǒng)一化的證明標準的出發(fā)點是好的,但設定的是否科學,合理則需要進一步的探討.實際上,一些從事民事訴訟法學和行政訴訟法學研究的學者,已經開始對這種一元化的標準提出了質疑.我們認為,否定一元化的證明標準,實行多元化的證明標準,是符合司法實踐的實際情況的,也是符合實事求是,具體問題具體分析的哲學要求的.二.選擇題1,訊問犯罪嫌疑人必須由( C )負責進行.A行政機關的有關人員B律師C人民檢察院或公安機關的偵查人員D

29、開庭之后2,推定有利于( AD ).A法院審判B證人作證C審查判斷證據D減輕當事人的舉證責任3,最佳證據規(guī)則的含義是指( C ).A作為證據的實物是訴訟中最好的證據B最佳證據是訴訟中能直接證明案件事實的證據C作為證據的原始文字材料優(yōu)先于復制品D當事人只能提供原件或者是原物4,訴訟中未經當事人質證的證據材料( D ).A都可以作為定案的根據B在明確告知當事人的情況下可以作為定案的根據C由法院依職權決定是否可以作為定案的根據D一律不得作為答案的根據5,在我國,凡是知道案件情況的人都有作證的義務,( ABD ),不能作為證人.A生理上,精神上有某種缺陷或者年幼,不能辨別是非,不能正確表達B法人或非法

30、人團體C生理上,精神上有某種缺陷,但還能夠辨別是非,能夠正確表達的人D案件的當事人6,審判人員,檢察人員,偵查人員以及經人民檢察院或人民法院許可的辯護律師有權對被害人進行詢問.詢問的時候,( B ).A不得多于2名辦案人員B不得少于2名辦案人員C不得多于3名辦案人員D不得少于3名辦案人員7,偵查中傳喚詢問的時間最長不得( C ),不得連續(xù)傳喚變相拘禁犯罪嫌疑人.A超過6小時B超過24小時C超過12小時D超過48小時8,刑事訴訟法規(guī)定承擔證明責任的訴訟主體是( A ).A公安司法機關B犯罪嫌疑人,被告人C公訴案件的被害人D代理律師和辯護律師9,我國刑事訴訟法有關無罪推定的規(guī)定是( C ).A在沒

31、有作出有罪判決之前,任何人都不能被稱為罪犯B被控告犯有罪行的每一個人,要根據法律來證實有罪C未經人民法院依法判決,對任何人都不得確定有罪D未經人民法院正式審判,任何人都不能被認定為犯罪人并受到刑事懲罰10,在行政訴訟過程中被告的代理律師( A ).A不得自行向原告和證人收集證據B可以自行向原告和證人收集證據C經被告委托可以向原告和證人收集證據D經原告和證人同意可以向該原告或者證人收集證據三,案例分析(題目見作業(yè)冊,答案只提供答題思路,具體內容自行發(fā)揮)1,答:(1)本案的法定證據種類有:a物證(包括查獲的部分走私集成電路,繳獲的全部賄賂物品等贓物)它們以物質的存在證明案件的真實情況,屬于犯罪行

32、為侵犯的客體物.b書證(偽造的發(fā)票,審計部門的查證報告),以其所記載的內容反映案件的真實情況,即走私的數(shù)額.c 證人證言d 被告人的供述和辯解:在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述,即對走私和受賄事實的供述.(2)上述證據中,直接證據主要有被告人的供述和辯解,它能夠直接證明主要犯罪事實.間接證據包括物證,書證(偽造的發(fā)票,審計部門的查證報告),證人證言以及鑒定結論.這三類證據都是間接地證明案件的事實,其中物證和書證只能證明案件的結果.2,答:(1)本案中的縣工商局應承擔舉證責任.因為根據我國行政訴訟法第32條規(guī)定:被告對作出的具體行政行為負有舉證責任,應當提供作出該具體行政行為的證據和所

33、依據的規(guī)范性文件.說明行政訴訟的舉證責任應該由被告承擔.從理論上講,對具體行政行為的合法性來說,被告是處在主張者的地位上的:行政機關有舉證能力;由行政機關承擔舉證責任能有效保證行政機關依法行政,這些也都說明應該由工商局承擔舉證責任.(2)本案中應當證明的事實包括:a 縣工商局行政處罰的主體資格和權限的事實,即應當證明它有無對非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業(yè)的行為進行處罰的權限,還應當提供所依據的有關的規(guī)范性文件;b 劉某是否實施了被處罰的行為,即劉某是否實施了縣工商局加以處罰的非法變更經營范圍以及不申領特種經營許可證而進行營業(yè)的行為;c 縣工商局的行政處罰符合法定程序;d 縣

34、工商局的處罰目的正當;e 該處罰行為與劉某的違法行為的情節(jié),性質相適應,無顯失公正的情形.3,答:本案中原始證據是(1)證人證言(2)法院的民事判決書(3)石油管理局的證詞,因為它們都是來源于案件的第一手的材料其中(1)和(3)直接來源于案件事實,(2)是來源于原始出處;傳來證據是(4)法院調查和庭審筆錄,它是對案件事實的部分證據的固定,不是第一手的材料,因此是傳來證據.本案中言詞證據是(1)證人證言,它是以人的陳述為存在和表現(xiàn)形式的證據,所以是言詞證據;實物證據是(2)法院的民事判決書(3)石油管理局的證詞(4)法院的調查和庭審筆錄, (2)和(3)是書證,其中(3)石油管理局的證詞這種證據

35、由于證人證言的主體應該是自然人,所以單位不能作為證人,(3)也就不是證人證言而是書證.(4)是物證,它們都是以實物形態(tài)為存在和表現(xiàn)形式的證據,所以是實物證據.本案中的直接證據只有(4)法院調查和庭審筆錄,是對整個案件證據的固定,它能夠單獨直接證明案件主要事實,因此是直接證據;間接證據是(1)證人證言(2)法院的民事判決書(3)石油管理局的證詞,因為它們都是無法單獨直接證明,而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實,因此屬于間接證據.4,問題一:本案中,公安機關收集的法定證據包括:(1)物證(作案工具面包車,聯(lián)絡工具手機,贓物珍稀動物的皮革250張),它們以物質的存在證明案件的真實情況,屬于

36、犯罪行為侵犯的客體物,犯罪行為實施的方法和手段.(2)犯罪嫌疑人的供述和辯解(張某和王某的供述),在本案中主要是被告人承認自己犯罪事實的供述,即對販賣珍惜動物皮革事實的供述.(3)證人證言(馬某的陳述),馬某因為非本案犯罪嫌疑人,因此其所作的陳述不能作為口供而作為證人證言對待.問題二:直接證據包括:犯罪嫌疑人的供述和辯解(張某和王某的供述),證人證言(馬某的陳述)它們能夠單獨直接證明案件主要事實,即可以直接指向犯罪嫌疑人的,因此為直接證據.間接證據包括:物證(作案工具面包車,聯(lián)絡工具手機,贓物珍稀動物的皮革250張)因為它們都是無法單獨直接證明,而需要與其他證據結合才可以證明案件的主要事實,因

37、此屬于間接證據.證據學作業(yè)3答案論證據裁判原則摘要證據裁判原則是目前為大多數(shù)國家所認可的一項刑事訴訟原則,是法治與理性對刑事裁判的必然要求.由于對作為證據裁判結果的事實以及作為證據裁判依據的證據理解和要求不同,各國形成了不同的證據裁判制度.而證據裁判原則在我國尚未得到應有的法律保障.為此,須對裁判事實的內涵和裁判證據的要求進行重新定位,并在觀念和制度兩個層面上進行相應改革,以完善我國證據裁判制度.關鍵詞證據裁判;裁判事實;訴因制度;裁判證據證據裁判指裁判者對案件事實的認定,必須根據一定的證據作出,沒有證據,不能認定事實.證據裁判是人類從非理性裁判走向理性裁判的一個重要標志,并且經歷了一個漫長的

38、歷史發(fā)展過程.時至今日,證據裁判原則已經在絕大多數(shù)國家的司法中獲得了普遍的意義.但是,在不同的證據制度和不同的訴訟理念下,證據裁判的內涵并不完全相同,其中由于對作為證據裁判結果的事實以及作為證據裁判依據的證據理解和要求不同,從而形成了內容各異的證據裁判制度.一,作為證據裁判結果的事實英美法系與大陸法系在裁判事實的問題上存在著較大區(qū)別.雖然基于控審分離的基本理念,兩大法系都認可訴審同一原則,但兩大法系對同一的理解并不相同.英美法系奉行嚴格的法律事實同一性原則,即訴審同一不僅僅是指事實的同一,而且包括對事實的法律評價即罪名的同一,法官審判的事實和罪名均應受起訴指控的限制.英美法系對訴審罪名同一的強

39、調有兩方面的意義:一方面,體現(xiàn)了法官對控方處分權的尊重;另一方面則是基于保障被告人辯護權的需要.1法律事實同一性原則構成了英美法系訴因制度的理論基礎,根據訴因制度,檢察官在起訴時,不僅要在起訴書中記載公訴事實,而且應明示訴因.所謂訴因,即訴訟請求原因,也稱為起訴的理由,它指的是符合犯罪構成要件的具體事實,也即構成要件化的事實.訴因制度具有兩項基本功能:確定審判對象與設定防御對象.根據訴因制度,裁判事實必須與控方提出指控的犯罪構成要件事實同一,因此,法院不能改變指控罪名,否則便改變了控方指控的犯罪構成要件事實.但這一點并不是絕對的,基于訴因制度的重點在于保障被告方的辯護權,因此,英美法系允許裁判

40、者在不妨礙辯護權行使的基礎上,改變指控罪名,但只能是縮小認定包容性犯罪.如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第31條C項(減輕罪行的定罪裁決)規(guī)定:被告人可以被確定犯有包容于被控罪行之中的某項罪行,或者被確定意圖實施被控罪行或者實施必然包容在被控罪行之中的某項罪行,如果意圖構成犯罪的話.大陸法系的訴審同一僅指事實同一,不包括罪名同一,因此,大陸法系不實行訴因制度,對控方提出指控時所認定的罪名,法官有改變的權利,如德國刑事訴訟法典第155條(調查范圍)規(guī)定:(一)法院的調查與裁判,只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員.(二)在此界限范圍內,法院有權和有義務自主行動,尤其是在刑法的適用上,法院不受提出

41、的申請之約束.但是,為保障被告方的辯護權,在法院變更指控的罪名之前,法院應將罪名的變更等事項通知被告人,給予被告人防御的機會,否則,法院不能變更起訴指控的罪名.如德國刑事訴訟法典第265條(法律觀點變更)第一項規(guī)定:如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經變更,并且給予他辯護的機會的,對被告人不允許根據不同于法院準予的起訴所依據的刑法作判決.綜上,在當事人主義與職權主義的訴訟模式下,裁判事實的內容是不同的,因此,兩種訴訟模式對于證據裁判所依據的證據有不同的要求.二,作為證據裁判依據的證據采用對抗式訴訟的英美法系國家對于作為裁判依據的證據要求十分嚴格.首先,基于訴因制度,作為裁判依據的證據必須具

42、有相關性.在英美證據法理論中,相關性包括實質性和證明性,實質性是指某一證據所證明的問題對于解決案件而言是否具有實質的意義;證明性則指某一證據所具有的使爭議問題可能更為真實或者更為不真實的一種傾向性.其中,證據必須具有實質性即為訴因制度對作為裁判依據的證據所進行的限制,因為,證據的實質性實際上并非對證據本身所提的要求,而是對該證據所證明的問題提出的要求,即該證據所證明的問題是否是控方所提指控的法定構成要件事實(即爭議事實)的一部分.因此,如果裁判者認為指控的罪名不正確,只能作出指控罪名不能成立的無罪判決,因為,此時如果裁判者即使變更了指控罪名,也沒有相應的證據(控方提交的證據只能證明控方所指控的

43、罪名)為依據,那么裁判者就違反了證據裁判原則,做出的是對被告人無根據的定罪.其次,英美證據法還要求作為裁判根據的證據必須具有可采性,即該證據不是通過非法手段取得的,只有通過米蘭達規(guī)則和非法證據排除規(guī)則等有關證據可采性規(guī)則檢驗的證據才能被裁判者采納作為認定事實的根據.否則,被告有權利以程序違法為由提出上訴.再次,英美證據法要求作為裁判根據的證據必須經過合法程序予以提出,質證和辯論,傳聞證據不能被采納作為裁判的根據.正如美國學者戴維斯教授所言:,我們認為,對于解決裁判事實的爭議,其公平的程序要求給每一方一次遭遇機會;此遭遇機會是指在得到法庭注意的適當場合內遭遇的機會,以及在適當場合內為了對包括反駁

44、證據,交叉詢問在內的有爭議的裁判事實予以會談的遭遇機會;其中這種會談通常是對抗與爭論(以書面形式,口頭形式或兼而有之).公正審理的關鍵在于提供一種機會,即使用這些合適的矛(反駁證據,交叉盤問及爭論)去對付引起法庭注意的不利材料的機會.2采用職權主義訴訟模式的大陸法系國家對于作為裁判依據的證據起初沒有任何規(guī)定,其主要原因是中世紀的法定證據制度使大陸法系國家對于從法律角度規(guī)定證據十分反感,但是二戰(zhàn)之后,基于人權保障的需要,大陸法系國家也紛紛要求作為裁判依據的證據必須具有合法性,對于以非法方法獲取的口供,一般都要求加以排除,不能作為裁判的根據.但是由于大陸法系國家不采訴因制度,因此也沒有相關性規(guī)則,

45、有關證據的相關性問題完全交由法官自由裁量.三,證據裁判在我國的現(xiàn)狀及其完善我國刑事訴訟法第46條規(guī)定:對一切案件的判處,都要重證據,重調查研究,雖然本條沒有明確規(guī)定對案件事實的認定必須依靠證據,但卻強調了證據在判處案件中的重要作用,因此,可以說我國也是認可證據裁判這一原則的.但是,我國法律所認可的證據裁判與國外相比,無論在作為證據裁判對象的事實上,還是對裁判證據的要求上,都存在著很大的差異.對作為證據裁判結果的事實,即裁判者認定的事實,國內與國外的學界有不同的認識.在我國傳統(tǒng)的訴訟法學理論中,裁判者認定的事實應當是客觀的案件事實,這體現(xiàn)在法律上,如我國現(xiàn)行刑事訴訟法第44條規(guī)定:公安機關報請批

46、準逮捕書,人民檢察院起訴書,人民法院判決書,必須忠實于事實真象.第128,141,162條規(guī)定的偵查終結移送審查起訴,人民檢察院提起公訴,人民法院有罪判決的實體標準則均是案件(或犯罪)事實清楚,證據確實充分.因此,在我國,裁判者認定的事實,檢察機關指控的事實,偵查機關查明的事實是同一的,即均應當是客觀的案件事實.這種對事實的理解忽略了訴訟中事實應當具有的法律性:無論是偵查機關查明的事實,檢察機關指控的事實還是法院認定的事實,實際上都不是客觀的案件事實本身,而是符合刑法所規(guī)定的犯罪構成要件事實,訴訟中并不存在純粹的未經法律評價的事實.傳統(tǒng)訴訟法學理論對事實的理解存在兩方面的危險性:一方面,客觀事

47、實是不依賴證據而客觀存在的,無論有無證據,客觀事實都實際上發(fā)生過,因此,沒有證據也有客觀事實.如果我們將公,檢,法機關在不同的訴訟階段所認定的事實都界定為客觀的案件事實,那么極容易導致公安司法機關辦案人員主觀地認為自己的認識(這種認識可能是建立在憑一些蛛絲馬跡進行推測的基礎上)所達到的就是客觀的案件事實本身,并以此為出發(fā)點,去尋找證據來印證自己的認識,于是證據與事實之間的關系就發(fā)生了錯位:證據裁判要求事實建立在證據的基礎上,但實際上公安司法人員卻在根據事實去找證據,然后再用找到的證據來印證自己預先形成的認識,這會導致兩種不公正的后果:一是公安司法人員憑自己認定的事實去挑選證據,選擇那些能夠支持

48、自己的認識的證據,舍棄那些不能支持或者否定自己認識的證據,這必然會導致不公正的預斷;二是公安司法人員為獲得支持自己認識的證據而采取諸如刑訊逼供,非法搜查等不正當?shù)氖侄?從而侵犯公民的合法權利.另一方面,傳統(tǒng)訴訟法學對事實的理解還容易導致控審關系的錯位.不告不理原則是現(xiàn)代訴訟調整控審關系的基本原則,根據該原則,法官裁判的事實必須限定在控方指控的事實范圍之內,而不能超出指控范圍.根據我國的法律規(guī)定和傳統(tǒng)觀念,法官裁判的事實與控方指控的事實均應是客觀案件事實,因此,只要不超出該事實范圍,法官的裁判事實就不算是超出指控范圍.這種理解方法導致了我國實際中廣泛存在的法院改變指控罪名的問題.舉一個實際案例來

49、說明,1999年重慶市第一中級人民法院對纂江虹橋垮塌案進行審理,控訴方即重慶市人民檢察院第一分院以被告人趙祥忠犯玩忽職守罪向法院提起指控,但其提供的證據證明的卻是被告人犯有工程重大安全事故罪(這里的玩忽職守罪與工程重大安全事故罪均指被告人實施的同一行為).在這種情況下,該些證據是否具有相關性從法律事實的角度來看,該證據當然不具有相關性.因為玩忽職守罪的犯罪構成要件不同于工程重大安全事故罪的犯罪構成要件,既然控訴方以玩忽職守罪起訴被告,則本案爭議的事實為被告人犯玩忽職守罪的事實.因此,證明被告犯工程重大安全事故罪的證據超出了控方指控的事實范圍,因此不具有相關性.但同樣的問題由我國的學者或執(zhí)法者來

50、回答,答案十之八九是認為該證據具有相關性.因為,從客觀事實的角度出發(fā),無論被告人是犯玩忽職守罪還是犯工程重大安全事故罪,其行為只有一個,只要證據對這一行為具有證明作用,該證據就具有相關性.而本案法院最終也遵循了客觀事實的原則,直接變更了指控罪名,以工程重大安全事故罪判處被告人趙祥忠有期徒刑五年.筆者認為,法官改變指控罪名的行為實際上已經破壞了控審分離原則,即法官通過改變指控罪名承擔了一部分追訴職能,從而惡化被告方在訴訟中的地位,這顯然是不公正的.根據我國刑事訴訟法的規(guī)定以及傳統(tǒng)訴訟法學對裁判事實的理解,我國對裁判證據的要求有兩個:其一是客觀真實性,如刑事訴訟法第42條第3款規(guī)定:以上證據必須查

51、證屬實,才能作為定案的根據;其二是合法性,即證據必須具有第42條第2款規(guī)定的法定形式,必須由第43條規(guī)定的法定人員依法定程序收集,同時第47條規(guī)定:證人證言必須在法庭上經過公訴人,被害人和被告人,辯護人雙方訊問,質證,聽取各方證人的證言并且經過查實后,才能作為定案的根據.基于裁判事實應當是客觀案件事實的認識,我國沒有對證據的相關性問題進行相應的法律規(guī)定.細細品味我國刑事訴訟法對作為定案根據的證據所提出的上述要求,可以發(fā)現(xiàn),雖然42條第2款,43條,47條從文字上來看是對證據的合法性要求,而實際上其所強調的依然是證據的客觀真實性層面,就證據的法定形式而言,法律之所以要對證據的表現(xiàn)形式作明確規(guī)定,

52、是為了保障證據的實質內容的客觀性3;就第43條的規(guī)定而言,嚴禁刑訊逼供等其他非法方法收集證據也是為了保證證據的客觀真實性;就第47條而言,證人證言必須經過法庭上的訊問和質證,也是為了查實.因此,我國刑事訴訟法實際上只對裁判證據規(guī)定了一個要求:客觀真實性.正因為此,刑事訴訟法才沒有對違反法定程序或以刑訊逼供等非法手段收集的證據以及沒有經過法庭訊問和質證的證人證言予以排除,實踐中,只要裁判者認為這些證據是客觀真實的,一般都予以采用.綜上,不論我國刑事訴訟法對裁判事實的規(guī)定還是對作為定案根據的證據的要求,在客觀上都引起了違背程序公正原則的后果,并且在實踐中導致了為查明案件事實真相而采取刑訊逼供,超期

53、羈押等嚴重侵犯公民合法權利的現(xiàn)象,這些現(xiàn)象說明了證據裁判原則在我國根本沒有得到法律上的保障.因此,為切實貫徹體現(xiàn)著法治與理性精神的證據裁判原則,我國必須對裁判事實的內涵以及裁判證據的要求進行重新定位和改革. 1.對裁判事實的重新定位首先應當明確裁判者認定的事實是法律事實,而非客觀事實.所謂的法律事實一方面指符合法定犯罪構成要件的事實,另一方面則指通過證據所推論出來的事實.就法律事實的第一個層面而言,裁判者認定的事實必須與控方指控的事實保持同一,即不能超出控方指控的犯罪構成要件事實的范圍.因此,強調法律事實的第一個層面必然導致訴因制度的確立.引進訴因制度,與我國的訴訟模式并不沖突,相反其在保障被

54、告方辯護權方面的功能有利于我國控辯式庭審方式的實現(xiàn).就法律事實的第二個層面而言,法律事實不能脫離證據單獨存在,這是法律事實與客觀事實的重要區(qū)別,有證據則有法律事實,無證據則法律事實也不復存在.因此,強調法律事實的第二個層面有利于在我國真正實現(xiàn)證據裁判.2.裁判證據要求的重新界定由于過于強調裁判證據真實性會導致侵犯公民基本權利的不公正現(xiàn)象的發(fā)生,因此對作為證據裁判根據的證據必須從強調其真實性走向強調其相關性和合法性.首先,作為裁判根據的證據必須具有相關性.即證據必須對裁判事實具有實質性證明作用,否則不得被裁判者用作認定事實的根據.其次,作為裁判根據的證據必須具有可采性(或者稱為證據資格),以酷刑

55、等非法手段取得的言詞證據以及以非法搜查,扣押,監(jiān)聽等非法手段取得的證據不具有可采性,不能作為裁判證據.最后,作為裁判根據的證據必須經過合法的法庭調查程序,剝奪控辯雙方當事人對質權的證據,不能作為裁判證據.裁判者只有依據符合上述要求的證據認定事實,才是真正做到了證據裁判.但是,真正實現(xiàn)證據裁判,還需要一系列程序和制度上的保證,比如在法律上明確確立非法證據排除規(guī)則,建立確保證人出庭作證的一系列配套措施(如強制證人出庭,證人保護,證人補償,等等),實行判決理由制度,等等.限于篇幅,這些內容不再贅述.參考文獻1謝佑平,萬毅.法院變更指控罪名探析J.人民檢察,2001,(4).2何家弘,張衛(wèi)平.外國證據

56、法選譯M.北京:人民法院出版社,2000,(583).3陳光中,徐靜村.刑事訴訟法學M.北京:中國政法大學出版社,2002,(131).證據學作業(yè)4答案試論行政訴訟舉證責任制度 【摘要】我國行政訴訟法規(guī)定的舉證責任分配原則是“被告對其作出的具體行政行為負舉證責任”，原告的舉證責任非常輕，這一方面對行政機關不太公平，一方面也造成原告在舉證責任上的消極應付，不利于公正解決案件。本文從舉證責任的概念、內容入手，對行政案件中舉證責任分配的價值基礎、分配根據進行論述，并對原告在具體案件中所應承擔的舉證責任進行說明。關鍵詞行政訴訟舉證責任分配價值舉證責任是訴訟法中最重要的一個法律問題，它是“法律預先規(guī)定的

57、，在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，由誰承擔敗訴風險的制度。它是法官擺脫尷尬局面事實真?zhèn)尾幻鳎植荒芤虼硕芙^作出裁判的工具?！蔽覈娜吭V訟法對舉證責任均有明確規(guī)定，行政訴訟法中對舉證責任是這樣規(guī)定的：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規(guī)范性文件”，最高人民法院 1999年11月24日頒布的“關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋”（下稱“解釋”）第二十六條也規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提出答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據、依據；被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應

58、當認定該具體行政行為沒有證據、依據?！弊罡叻ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定（下稱“規(guī)定”）也作了類似的規(guī)定。有的同志認為，從這二條規(guī)定可以看出，行政訴訟中的舉證責任應由被告（即作出具體行政行為的行政機關）承擔，原告不負舉證責任。筆者認為，這樣理解有失偏頗，實際上，某些行政案件的舉證責任不應全部由行政機關負擔，如申請頒發(fā)許可證未獲準許而提起的行政訴訟，就應由原告承擔舉證責任或原、被告各承擔一部分舉證責任?！敖忉尅?、“規(guī)定”對此也有所體現(xiàn)，“解釋”第二十七條、“規(guī)定”第四、五、六條對原告的舉證責任作出了規(guī)定，雖然這些規(guī)定太原則、不具體，但一定程度上也改變了以往原告不負任何舉證責任的規(guī)定和做法。下面筆者就如何正確把握行政訴訟中的舉證責任談自己幾點粗淺的看法。一、舉證責任的概念及其含義舉證責任的概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，幾經發(fā)展，現(xiàn)已成為各國訴訟法中最為常見的一項法律制度。但對舉證責任的概念，各國學者的觀點不一。牛津法律大辭典是這樣解