保代培訓(xùn)資料第一次保薦代表人培訓(xùn)會(huì)議記錄整理

1、2008年第一次保薦代表人培訓(xùn)會(huì)議記錄整理一、ipo審核若干問題及相關(guān)要求（發(fā)行監(jiān)管部審核一處 處長(zhǎng) 陳永民）（一）2008年ipo項(xiàng)目審核及申報(bào)情況截止9月10日，2008年發(fā)審委共審核ipo企業(yè)115家，其中審核通過95家，目前尚在審ipo項(xiàng)目250多家，已過會(huì)等待發(fā)行ipo項(xiàng)目30多家。2007年同期審核ipo項(xiàng)目156家，審核通過117家，2008年ipo總體審核情況正常，與2007年同期相比顯得速度有所放緩。陳永民特別強(qiáng)調(diào)部分第二季度申報(bào)的企業(yè)還未能取得反饋意見的原因在于季度末集中申報(bào)的問題過于突出，導(dǎo)致差不多同時(shí)申報(bào)的企業(yè)，有的已經(jīng)上完部會(huì)，有的卻還未能取得反饋意見。（二）ipo審

2、核中存在的問題1、部分企業(yè)申報(bào)條件不成熟新老劃斷以來，共有33家企業(yè)被勸退，其中：5家因?yàn)閷?shí)際控制人變更；5家存在信托持股；3家發(fā)生了重大資產(chǎn)重組；3家出資不到位，且提供了虛假驗(yàn)資報(bào)告；2家報(bào)告期內(nèi)存在調(diào)節(jié)利潤(rùn)的行為，且理由不充分；其余幾家的勸退原因包括境內(nèi)分拆上市、實(shí)際控制人尚處于服刑期等。陳永民提出保薦機(jī)構(gòu)在承做項(xiàng)目時(shí)，除重點(diǎn)關(guān)注首發(fā)管理辦法外，還需要慎重對(duì)待公司法、證券法中有關(guān)公眾公司的要求，以及兩法中對(duì)董事、監(jiān)事、高管的任職要求，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，可能會(huì)修改首發(fā)管理辦法補(bǔ)充相關(guān)內(nèi)容。2、重大問題沒有按要求披露如果申報(bào)材料中存在重大問題未按要求披露的，發(fā)行部會(huì)暫停審核兩個(gè)月，待企業(yè)整改完畢兩

3、個(gè)月后再重新審核。3、其他問題。其他審核中的主要問題包括沒有按要求制作材料、該核查的問題沒有核查、內(nèi)容前后矛盾、董事、中介的簽字、蓋章等存在問題、申報(bào)過程中發(fā)生重大事項(xiàng)沒有報(bào)告、修改材料不打招呼、被否企業(yè)重新申報(bào)未按發(fā)審委員要求落實(shí)相關(guān)問題等。針對(duì)律師的法律意見書陳永民還指出要關(guān)注律師引用的法律、法規(guī)是否正確，發(fā)表意見是否明朗，不可出現(xiàn)“應(yīng)該”、“有可能”等推測(cè)性語氣。保薦機(jī)構(gòu)還應(yīng)關(guān)注招股說明書與法律意見書、律師工作報(bào)告中披露的內(nèi)容是否一致。（三）審核若干問題及相關(guān)要求1、有限責(zé)任公司整體變更問題（1）能夠業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的有限責(zé)任公司必須是規(guī)范的：從財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度的角度講，該有限責(zé)任公司必須具有清

4、晰的財(cái)產(chǎn)邊界；從公司治理角度講，公司應(yīng)具有相對(duì)完善的公司治理結(jié)構(gòu)，對(duì)于部分家族企業(yè)，歷史上治理結(jié)構(gòu)混亂的，即使存在外部董事，但外部董事長(zhǎng)期不履行職責(zé)的，業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的時(shí)點(diǎn)應(yīng)該從股份公司設(shè)立之日開始計(jì)算。（2）在整體變更中發(fā)生股東變化的問題。如公司存在自然人委托他人持股的情況，在整體變更的瞬間變更股東以明確實(shí)際持股人身份的，如有明確證據(jù)證明該部分股份歸新股東持有且取得當(dāng)?shù)毓ど滩块T的明確認(rèn)可，不影響公司整體變更和業(yè)績(jī)連續(xù)計(jì)算的判斷。2、實(shí)際控制人問題證監(jiān)會(huì)法律部1號(hào)文的出臺(tái)主要針對(duì)ipo企業(yè)中存在特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)的公司的股權(quán)變動(dòng)情況：公司股東存在共同控制的；公司存在大股東，但幾個(gè)小股東合計(jì)持股比例更

5、高，且?guī)讉€(gè)小股東存在一致行動(dòng)安排；公司股權(quán)結(jié)構(gòu)分散，且無一致行動(dòng)安排；國(guó)有企業(yè)股權(quán)劃轉(zhuǎn)。（1）最近三年內(nèi)公司第一大股東發(fā)生了變化，且變化前后的股東不屬于同一實(shí)際控制人的，認(rèn)定公司實(shí)際控制人發(fā)生了變化。（2）公司股權(quán)高度分散，如果最近三年內(nèi)股權(quán)未發(fā)生重大變化，持股比例最高的幾個(gè)股東也未發(fā)生重大變化，律師可發(fā)表意見認(rèn)為公司無實(shí)際控制人，但持股比例較高的前幾名股東也應(yīng)參照控股股東的要求鎖定3年。（3）國(guó)務(wù)院國(guó)資委直接管理的企業(yè)、省級(jí)人民政府國(guó)資委直接管理的企業(yè)股權(quán)劃轉(zhuǎn)可認(rèn)定為實(shí)際控制人不變，省級(jí)以下人民政府國(guó)資委員管理的企業(yè)股權(quán)劃轉(zhuǎn)認(rèn)為實(shí)際控制人變更。（4）審核中認(rèn)可家族控制，但報(bào)告期內(nèi)發(fā)生親屬之間

6、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、繼承，如被轉(zhuǎn)讓方不參與公司經(jīng)營(yíng)和重大決策，則不可認(rèn)定公司實(shí)際控制人未發(fā)生變更。3、業(yè)務(wù)變化問題（1）發(fā)行前重組，如重組進(jìn)來的資產(chǎn)、業(yè)務(wù)比重較大，有企業(yè)提出能否用募集資金收購，目前不允許，上市前公司必須解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問題；如果公司轉(zhuǎn)出資產(chǎn)、業(yè)務(wù)數(shù)量較大，要判斷是否存在包裝上市的嫌疑，如果轉(zhuǎn)出達(dá)到一定比例，也需要運(yùn)行一段時(shí)間。（2）不希望公司上市前為了達(dá)到主業(yè)突出進(jìn)行大規(guī)模剝離，從而影響整體上市。（3）目前審核中對(duì)申報(bào)前進(jìn)行大規(guī)模私募的并無過多限制，但如果私募金額超過公司凈資產(chǎn)一倍以上，且審核中發(fā)現(xiàn)公司存在較多的貨幣資金，則認(rèn)為公司存在較大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，有可能對(duì)這種公司會(huì)采取一定限制，如要求運(yùn)

7、行一段時(shí)間再上報(bào)。4、外資化架構(gòu)問題境內(nèi)實(shí)際控制人在境外設(shè)立bvi公司，通過bvi持有公司股權(quán)，股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，目前的處理方式有：（1）去掉bvi公司，控股權(quán)回到境內(nèi)，只要股權(quán)轉(zhuǎn)入轉(zhuǎn)出的程序合法、合規(guī)，實(shí)際控制人未變，主要管理層未發(fā)生重大變化，不影響審核。（2）保留外資架構(gòu)，針對(duì)該類型的公司，審核認(rèn)為：資金流動(dòng)過程復(fù)雜，股權(quán)安排方面往往存在特殊承諾，如對(duì)賭條款等，合規(guī)性難以查證；公司架構(gòu)難以查證，缺乏透明度；內(nèi)資企業(yè)外資化現(xiàn)象已引起有關(guān)部門重視，采用這種架構(gòu)上市，與公眾公司的監(jiān)管理念存在差異，目前正向有關(guān)部門征求意見，針對(duì)這種架構(gòu)制定監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，目前審核暫停。（3）對(duì)于確實(shí)是外資設(shè)立的bvi結(jié)構(gòu)，

8、審核中關(guān)注設(shè)置多層結(jié)構(gòu)的合理性，如果理由不充分，需要作出一定的調(diào)整。5、出資問題對(duì)于出資問題的審核原則是：報(bào)告期外的主要看中介機(jī)構(gòu)意見，報(bào)告期內(nèi)的將重點(diǎn)關(guān)注。出資問題涉及的不僅僅是股東權(quán)益問題，也涉及到股東誠(chéng)信問題，即股東是否為安全的交易對(duì)象。（1）如果公司歷史上存在未足額出資或出資方式不符合相關(guān)規(guī)定的，視輕重程度要求公司運(yùn)行1年或3年以后上市，如果公司股東存在明顯不誠(chéng)信或故意行為的，則必須要運(yùn)行3年。（2）股東明明知道資產(chǎn)屬于公司，卻用于出資的，運(yùn)行3年。（3）出資后未及時(shí)辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，如果資產(chǎn)確實(shí)由公司占用并產(chǎn)生效益，如果申報(bào)前已完成產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，不對(duì)審核構(gòu)成影響；如果存在未按要求進(jìn)行

9、資產(chǎn)評(píng)估的，需要保薦人發(fā)表是否存在出資不實(shí)的意見，如果存在出資不實(shí)的，按上文第（1）點(diǎn)處理；如果申報(bào)材料中提供了虛假驗(yàn)資報(bào)告，需要進(jìn)行處罰，3年之內(nèi)不受理發(fā)行人材料。6、股權(quán)方面的問題（1）股東超過200人的，不能核準(zhǔn)上市，即使是06年新公司法出臺(tái)前形成的；發(fā)行部不鼓勵(lì)上市前強(qiáng)行清理，通常會(huì)產(chǎn)生糾紛和道德風(fēng)險(xiǎn)，目前發(fā)行部正推動(dòng)相關(guān)部門制定政策，尋求該類公司正常上市的途徑。（2）發(fā)行前股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增資比較頻繁的，審核中將作重點(diǎn)關(guān)注：轉(zhuǎn)讓是否真實(shí)、合規(guī)，包括是否履行相應(yīng)程序、有關(guān)合同、是否已完成款項(xiàng)支付（發(fā)行前轉(zhuǎn)讓款一定要支付完畢）、是否已辦理工商變更手續(xù)、是否存在代持、新股東與公司股東或保薦代表人

10、之間是否存在關(guān)聯(lián)關(guān)系、資金來源的合規(guī)性；涉及國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，是否履行了相應(yīng)程序，如果轉(zhuǎn)讓當(dāng)時(shí)未取得國(guó)資管理部門的批復(fù)，時(shí)候必須取得國(guó)資部門的確認(rèn)文件。涉及工會(huì)、職工持股會(huì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，需要得到每一個(gè)職工的確認(rèn)文件。（3）以凈資產(chǎn)或低于凈資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的必須說明原因，如果涉及國(guó)有資產(chǎn)讓的，如轉(zhuǎn)讓時(shí)未評(píng)估、報(bào)批的，必須取得補(bǔ)確認(rèn)。（4）刊登招股說明書前一年內(nèi)入股的及刊登招股說明書前一年內(nèi)從應(yīng)當(dāng)鎖定3年的股東處取得股份的，發(fā)行部均要求仍保留自取得辦理工商登記之日起鎖定3年的承諾要求。（5）材料上報(bào)證監(jiān)會(huì)后，股權(quán)不應(yīng)出現(xiàn)變化，如果出現(xiàn)發(fā)起人或大股東轉(zhuǎn)讓股份的情況，中介機(jī)構(gòu)應(yīng)重新履行盡職調(diào)查和申報(bào)手續(xù)。（6）城

11、市商業(yè)銀行和農(nóng)村商業(yè)銀行的股東人數(shù)問題，目前財(cái)政部正在制定相關(guān)政策，暫停審核。（7）控股股東股權(quán)存在凍結(jié)、質(zhì)押或控股股東處于清算、涉及重大訴訟的，主要關(guān)注會(huì)不會(huì)因?yàn)樯鲜鲆蛩貙?duì)引起公司的控制權(quán)轉(zhuǎn)移，如全部?jī)鼋Y(jié)或達(dá)到一定比例，強(qiáng)制處置會(huì)影響控制權(quán)的，認(rèn)為不符合發(fā)行條件。（8）股東為有限合伙企業(yè)的，由于有限合伙企業(yè)不屬于法人或自然人，目前尚不能夠開立證券帳戶，目前無法核準(zhǔn)該類公司上市。7、獨(dú)立性問題（1）外資企業(yè)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，尤其是一些臺(tái)資企業(yè)，在臺(tái)灣在從事同樣的業(yè)務(wù)，重點(diǎn)關(guān)注避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的有效性。（2）關(guān)聯(lián)交易，特別關(guān)注的是如從發(fā)行人角度，關(guān)聯(lián)方交易比重較低，但該交易占從關(guān)聯(lián)對(duì)方比重較高，且受同

12、一實(shí)際控制人控制人，須整合。（3）報(bào)告期內(nèi)發(fā)生資金占用的，申報(bào)前必須清理，情況嚴(yán)重的，將提請(qǐng)發(fā)審委關(guān)注。（4）歷史上通過關(guān)聯(lián)方實(shí)現(xiàn)銷售的，需要獨(dú)立銷售運(yùn)行一段時(shí)間后方可提出申請(qǐng)。（5）不允許部分業(yè)務(wù)上市，必須相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)整體上市。（6）存在董事、監(jiān)事、高管和公司共同設(shè)立公司的，申報(bào)前必須清理。8、土地問題（1）集體土地問題，當(dāng)?shù)厥欠裨试S集體土地流轉(zhuǎn)，如允許，核查相關(guān)規(guī)定，看是否履行了相關(guān)規(guī)定。（2）不允許保留劃撥土地。（3）房地產(chǎn)企業(yè)土地問題，根據(jù)國(guó)發(fā)3號(hào)文對(duì)企業(yè)土地閑置情況及使用情況發(fā)表意見，判斷公司是否存在違法開發(fā)土地等行為，如有，則嚴(yán)格不予核準(zhǔn)；募集資金項(xiàng)目必須已取得土地使用權(quán)證；募集資金

13、不能用于繳納土地出讓金。9、軍工企業(yè)上市（1）有關(guān)信息豁免的要求必須取得國(guó)防科工委的證明文件。（2）如果企業(yè)要求豁免太多，中介機(jī)構(gòu)須判斷企業(yè)還是否合適作為公眾公司。二、上市公司再融資審核中的相關(guān)問題（發(fā)行監(jiān)管部審核三處 羅衛(wèi)）1、本次募集資金運(yùn)用（1）本次募集資金項(xiàng)目核準(zhǔn)或備案部門是否具有相應(yīng)的審批權(quán)限，應(yīng)引用相關(guān)規(guī)定予以說明。待添加的隱藏文字內(nèi)容2（2）對(duì)“募集資金不超過項(xiàng)目需要量”中的“項(xiàng)目”理解，但凡有資金需求的都可理解為項(xiàng)目，如流動(dòng)資金，歸還銀行借款等。在公司債項(xiàng)目中募集資金基本用于歸還流動(dòng)資金和歸還銀行借款，在非公發(fā)行中，也已有相應(yīng)案例出現(xiàn)，公募增發(fā)要求相對(duì)嚴(yán)格主要原因在于考慮到投資

14、者的接受程度。募集資金用于歸還銀行借款或補(bǔ)充流動(dòng)資金的需要充分闡述必要性，具體數(shù)額一定要明確，如果企業(yè)認(rèn)為銀行借款的具體明細(xì)情況不可在招股書中披露，公司須在備查文件中將擬歸還的銀行借款的所有借款合同予以提供。（3）如果在材料上報(bào)前公司尚未取得土地使用權(quán)證，需要在招股書中說明土地辦理的進(jìn)展情況以及需要履行的程序，中介機(jī)構(gòu)需要對(duì)公司取得土地是否存在障礙發(fā)表意見。2、關(guān)于資產(chǎn)收購（1）擬收購資產(chǎn)的權(quán)屬不應(yīng)存在瑕疵，如擬收購的資產(chǎn)為股權(quán)，則被收購方亦應(yīng)履行完畢相應(yīng)的手續(xù)（如是否取得被收購公司其他股東的同意）。3、環(huán)境保護(hù)（1）與ipo不同的是，再融資企業(yè)審核三處是緊扣募集資金項(xiàng)目，申報(bào)材料僅需要公司提

15、供針對(duì)募集資金的相關(guān)環(huán)保文件，不需要公司日常經(jīng)營(yíng)環(huán)保文件。4、公司債審核重點(diǎn)（1）債券的安全性以及相應(yīng)的債權(quán)人保護(hù)制度是審核重點(diǎn)，如債券持有人規(guī)則及債權(quán)受托人協(xié)議等。（2）關(guān)于分離債權(quán)證上市，由于分離債權(quán)證上市的核準(zhǔn)權(quán)力在交易所，因此，交易所特別提出分離債募集說明書重大事項(xiàng)中應(yīng)作 “本次分離債派生權(quán)證的上市需要符合交易所的規(guī)定，并得到交易所批準(zhǔn)”的提示。（3）關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不是債券發(fā)行的法定條件。5、公開發(fā)行與非公開發(fā)行及公司債的審核程序問題公開發(fā)行在取得上市部的監(jiān)管意見函后，發(fā)行部才會(huì)安排初審會(huì)；在公司債項(xiàng)目中，通常一個(gè)企業(yè)的發(fā)行申請(qǐng)遞交3周左右即可上發(fā)審會(huì)，因此，發(fā)行部允許在發(fā)審會(huì)后才取得監(jiān)管意見函，體現(xiàn)出了對(duì)不同產(chǎn)品的不同態(tài)度。6、公司債券的二次發(fā)行問題公司債券的核準(zhǔn)批文在24個(gè)月內(nèi)有效，申請(qǐng)二次發(fā)行的公司只需想發(fā)行部提交保薦機(jī)構(gòu)的保薦書以及法律意見書，就目前公司是否還符合發(fā)行條件發(fā)表意見即可，一般所需要時(shí)間在一周左右。