明示預期違約及其撤回規(guī)則

1、明示預期違約及其撤回規(guī)則文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 明示預期違約，與默示預期違約相對應，是預期違約的一種表現(xiàn)形式。根據(jù)合同法第94條第(二)項和第108條規(guī)定，所謂明示預期違約，是指在履行期限屆滿之前，當事人一方無任何正當理由明確表示其在履行期限到來后將不履行合同的主要義務或者完全不履行合同義務。在預期違約方作出預期違約表示后、合同履行期屆滿前，是否享有明示預期違約的撤回權，我國合同法沒有規(guī)定，現(xiàn)實交易中上述撤回情形常有發(fā)生，雖成訟案例較少，但從鼓勵交易和保護合同利益的角度，有必要對該規(guī)則進行有關探討，并在日后合同法完善時加以制度設計。一、合同法下的明示預

2、期違約規(guī)則我國合同法第94條第(二)項規(guī)定，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：…(二)在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;…”，第108條規(guī)定，“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”仔細分析其條文措辭，兩個條文在認定預期違約的標準以及法律后果兩方面的表述是不一致的，有必要予以統(tǒng)一和協(xié)調。具體說明如下：1、在認定預期違約的標準上，合同法第94條第(二)項以“明示不履行主要債務”為標準，而

3、第108條以“明示不履行合同義務”為標準。顯然，“不履行主要債務”與“不履行合同義務”在行為表現(xiàn)形式上，不僅存在著履行合同義務范圍的差異，也存在著履行程度上的區(qū)別。此外，對“不履行合同義務”的理解，亦存在“完全不履行合同義務”、“ 不履行合同的主要義務”，或者“不履行合同的部分義務”的歧義。我國合同法第8條第一款規(guī)定，“當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。”依合同法之合同解除規(guī)則，

4、除當事人意思自治或約定條件成就的情形外，合同解除條件一般以不能實現(xiàn)合同目的為基本判斷標準。在履行期限屆滿之前明示不履行合同的部分義務而非重大不履行，并不必然會導致合同目的不能實現(xiàn)，故此情形不能構成預期違約;但如果明示不履行合同的主要債務或者完全不履行，就必然會使合同一方喪失對合同利益的期待，影響合同目的的最終實現(xiàn)，從而構成預期違約。有人認為，在履行期限到來之前“明示不履行合同的部分義務”亦可以構成“預期非根本違約”，而且聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約(以下簡稱cisg公約)亦有“預期非根本違約”和“預期根本違約&r

5、dquo;之分，從而要求預期非根本違約方對合同對方承擔違約責任。筆者對此觀點不敢茍同，理由有四：第一，cisg公約中稱謂的“預期非根本違約”，是指合同訂立后，因當事人一方履行能力或信用存在嚴重缺陷，或在準備履行或履行合同中的行為表明其顯然將不能履行合同大部分義務，對方可以中止合同履行，但負有通知義務;如當事人一方對其履行義務提供了充分保證，則該對方必須繼續(xù)履行合同(第71條)。顯然，cisg公約的“預先非根本違約”相當于我國合同法規(guī)定的默示預期違約制度，并非指“不履行合同的部分義務”第二，由于在履行期限到來前，對于不影響合

6、同目的的部分義務，當事人一方只是主觀明示不履行而非實際不履行，且該方當事人實際履行時可能變更其意志而選擇依約履行，要求該方當事人過早地承擔該部分合同義務，必然會加大該方當事人的義務和責任;第三，即便該方當事人在履行期限屆滿后未履行該部分義務，但由于合同目的已基本實現(xiàn)，對方已從合同中得到了其期待的利益，并未背離我國合同法“保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序”的立法宗旨，更何況合同不完全履行原本就可以在合同履行期限屆滿后通過請求違約方實際承擔違約責任的途徑予以救濟;第四，對于違約責任，依合同法第107條包括繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等。在合同履行期限屆滿前，

7、依合同履行是當事人一方的義務，于權利而言亦為其自主權，何時為、怎么為完全由該方當事人依合同約定自主決定，合同對方無權干預，公權力也不宜公然介入，故對于因所謂“預期非根本違約”而成訴終由法院判令在履行期限到來前“繼續(xù)履行”或者“采取補救措施”既有公權力肆意擴張之虞，亦無任何實際意義;況且，借助公權力要求該方當事人立即履行合同義務，亦意味著合同對方擁有單方面改變合同履行期限的權利，也明顯背離了合同法的立法精神和本條文的立法意圖。對于“賠償損失”，雖當事人明示對部分合同義務“不為”

8、但亦有“為”之可能性，故事前常難判斷“預期非根本違約人”“不為”之范圍，亦難以確定因“不為”而導致的合同預期損失，且事實上此時對方當事人并未曾蒙受損失，故預先由法官僅憑自由裁量權判令“預期非根本違約人”向當事人對方賠償損失既有損于我國民事?lián)p害賠償?shù)幕驹瓌t之一的填平原則，又有違于公平和公正。因此，對于第108條“不履行合同義務”的理解，應理解為第94條第(二)項規(guī)定的“不履行主要債務”以及“完全不履行”，

9、本文開篇對預期違約的定義也是建立在該等理解之上的。2、在法律后果上，合同法第94條第(二)項規(guī)定為“當事人可以解除合同”，而第108條規(guī)定為“承擔違約責任”。在法律后果上，有學者認為，于預期違約尋求違約救濟措施時，合同法賦予了當事人一方要求對方對于責任承擔的兩種方式的選擇權：或者“可以要求解除合同”，或者“可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任”，同時該方當事人還可以等待合同履行期限的到來，在對方實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。承其之意，也就是說，在履行期限屆滿之前，當當事人一

10、方明確表示不履行合同義務包括重大不履行時，對方選擇根據(jù)合同法第108條的規(guī)定要求其承擔違約責任時，就不能根據(jù)合同法第94條提出解除合同，二者只能取其一;同時預期違約的救濟方式還包括實際違約后的違約責任承擔。筆者以為，這種觀點是有失偏頗的。首先，在履行期限到來后，當事人一方無正當理由拒絕履行合同義務是合同法中的“拒絕履行”行為，而非“明示預期違約”行為，合同對方在履行期限屆滿后要求該方當事人承擔實際違約責任，是“拒絕履行”的救濟方式，而非“明示預期違約”的救濟途徑，這點必須要嚴格予以區(qū)分，以免造成概念

11、上的混淆和法律邊界上的模糊;其次，“違約責任承擔”并不必然會導致“合同解除”，但“合同解除”肯定不會影響“違約責任承擔”。因此，基于前述，既然“預期違約”是指“不履行主要債務”以及“完全不履行”，由于“預期違約”將導致合同目的的實現(xiàn)存在重大不確定性或者實現(xiàn)不能，那么對于預期違約的法律后果，也應綜合合同法第94條第(二)項和第108條條文內容，宜為“當事人可以解除合同”并&ldquo

12、;應當”而非“可以”承擔“違約責任”。二、對明示預期違約方之撤回權的初步探討如前述，我國合同法沒有規(guī)定明示預期違約方之撤回權，但學界和司法實踐的一致認識是：首先，從保護合同利益和鼓勵交易的角度，這種制度應予以設計;其次，明示預期違約方之撤回權應受到適當?shù)南拗?，即必須在守約方沒有解除合同之前，如守約方作出解除合同的表示，并已經解除了合同，則明示預期違約方的預期違約表示不能撤回。由于現(xiàn)實生活中，發(fā)生預期違約時，許多守約方還是希望合同能得到繼續(xù)履行，預期違約方撤回預期違約表示既契合了守約方的期待，又可最大限度地補救原交易，立法上應該予以充分

13、尊重，因此，筆者對上述認識的構想表示支持和贊同，但對其安排的時間節(jié)點不予認可。原因就在于，我國合同法對預期違約的適用范圍不限于單務合同，而是推及至一切雙務合同。在雙務合同中，當預期違約方作出預期違約表示后，守約方為避免擴大損失，有可能因預期違約方的單方意思表示而相應中止己方的對待履行或履行準備，而在救濟途徑上又有可能基于某種考慮而選擇履行期限到來后要求對方承擔“拒絕履行”的違約責任，而不采用預期違約的“合同解除”的救濟渠道;期間，如果預期違約方作出撤回預期違約的意思表示，此時法律給予認可的話，由于臨近履行期，守約方已無足夠時間準備己方的相應對待履

14、行或履行準備，就必然會造成守約方在履行期限到來后變成違約方，顯然，在前述情形下，法律認可明示預期違約方的撤回權實際上就是變相保護違約方非正當權力的行使，或者說變相承認預期違約方權力濫用的合法性，并置守約方于不利境地，法益保護被嚴重扭曲，從而在根本上背離了我國民法的公平、誠實信用原則和合同法的立法宗旨?；谏鲜觯P于明示預期違約方之撤回權的問題，筆者以為至少可從以下三個方面予以全面考量：1、在預期違約表示到達守約方之前，或者預期違約表示和預期違約撤回表示同時到達守約方，明示預期違約方享有任意撤回權。2、在預期違約表示到達守約方后，守約方作出解除合同的表示前，預期違約方向守約方作出撤回意思表示的，守約方可要求預期違約方采取補救措施，同時雙方可就合同原訂立的履行期限進行協(xié)商變更。有下列情形之一者，預期違約表示自動失效，預期違約撤回表示發(fā)生效力，對雙方具有拘束力：(一)守約方不要