雇主與雇員的關(guān)系

1、雇主與雇員的關(guān)系隨著我國勞動用工制度的改革，在勞動關(guān)系領(lǐng)域已實行全面的勞動合同制。在勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系領(lǐng)域外，也存在各種形式的勞動用工。不論是勞動合同形式的用工關(guān)系，還是勞務(wù)合同形式的用工關(guān)系，都是通過使用他人勞動獲得利益，同時因使用他人勞動而使雇主事業(yè)范圍擴(kuò)大或者活動范圍擴(kuò)大，也相應(yīng)增加了其他人因此受到損害的風(fēng)險。根據(jù)利益和風(fēng)險一致，風(fēng)險和責(zé)任一致的民法理論，使用他人勞動獲得利益人的，當(dāng)然要為受雇人在勞動過程中的致他人損害的行為承擔(dān)責(zé)任。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，隨著改革開放的深化，隨著私營、個體經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，雇傭勞動關(guān)系將會在生活中普遍存在，雇傭勞動的法律制度將會越來越健全。在雇傭勞動

2、法律制度中，雇主與雇員賠償責(zé)任是一個十分重要的問題。它不僅關(guān)系到社會經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，而且直接涉及到人們的財產(chǎn)和人身的安全?，F(xiàn)行的中華人民共和國民法通則中對此并未加以明確規(guī)定，對此2004年5月1日施行的人身損害賠償司法解釋第9、11條分別規(guī)定了雇主責(zé)任、雇員責(zé)任，使得對這類糾紛的處理有了實體法上的依據(jù)。但該解釋對雇主與雇員人身損害賠償替代責(zé)任如何確認(rèn)，怎樣確認(rèn)及相應(yīng)的法律適用未作一個明確的規(guī)定，本文主要就雇員致第三人損害的情況，欲對此作進(jìn)一初步的探討一、雇主與雇員及其雇傭關(guān)系。（一）、雇主與雇員：兩者的概念在民法通則和人身損害賠償司法解釋未作出相應(yīng)的規(guī)定，本文雇主是指法人或者其他組織以外的與雇

3、工即勞動者之間形成了勞動關(guān)系或者事實勞動關(guān)系的個體和私營用工者。結(jié)合我國國情，我國現(xiàn)階段，仍然是公有制為主體的社會主義勞動制度。雇主主要適用于私人企業(yè)、三資企業(yè)、個人合伙、個體工商戶、承包經(jīng)營戶以及其他公民用工的情況；本文的雇員則可參考德國勞動法院法第5條規(guī)定：受雇人謂勞動者及使用者，學(xué)徒亦包括在內(nèi)。無勞動契約關(guān)系，基于特定他人之委托，為其計算而給付勞動之人視同受雇人。 土耳其勞工法第6條規(guī)定：受雇人是指按照雇傭契約在任何行業(yè)為換取工資而工作的人員。據(jù)此，我們認(rèn)為雇員則是按照雇傭合同為雇主所選任并在其監(jiān)督下執(zhí)行受雇任務(wù)并獲取報酬的人。（二）、雇傭關(guān)系及其特征。雇傭關(guān)系存在與否，是雇主與雇員人身

4、損害賠償責(zé)任的基礎(chǔ)。雇傭法律關(guān)系在法理上指受雇人利用雇傭人提供的條件，在雇傭人的指示、監(jiān)督下，利用雇主提供的條件，以自身的技能為雇用人提供勞務(wù)，并由雇用人提供報酬的法律關(guān)系。同時因為雇傭關(guān)系又是一種特定關(guān)系，追根溯源，雇傭關(guān)系是在勞動力成為商品之后發(fā)生的社會關(guān)系。故理論上，雇傭關(guān)系也可以認(rèn)為是勞動力所有者與勞動力使用者之間形成的一方有償提供勞動力，而另一方用于實現(xiàn)其利益的社會關(guān)系。據(jù)此，我們可以初步總結(jié)雇傭關(guān)系的特征：第一，雇傭關(guān)系的主體一方是購買勞動力的雇主，另一方是出賣勞動力的雇工；第二，雇傭雙方的合意。這種合意是在自愿的前提下達(dá)成的，雙方有其各自的目的，其中雇主的目的是獲得勞動力，雇工的

5、目的是獲取工資。雇主非經(jīng)雇工同意，不得將其勞動力請求權(quán)讓與他人；雇工非經(jīng)雇主同意，不得使他人代為提供勞動力；第三，雇工依照雇主的指示提供勞動力。這種指示不僅可以通過表明目的和要求的方式傳達(dá)，還包括通過制定規(guī)章制度、指定專人監(jiān)督管理等方式傳達(dá)。雇工提供的勞動力包括體力勞動和腦力勞動。第四，雇主為雇工的勞動支付工資。綜合以上特征，我們可以看到雇傭關(guān)系具有一個最本質(zhì)的特點：雇主與雇員之間存在隸屬關(guān)系，其地位的不平等性是客觀存在的。主要表現(xiàn)在（1）、一是，雇員在受雇期間其行為受雇主意志的支配和約束，二是雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中，按照雇主的意志所實施的行為實際上等同于雇主自己所實施的行為；（2）、雇主與雇員

6、所致?lián)p害之間存在特定的因果關(guān)系，雖然損害事實系雇員造成，但雇主對雇員選任不當(dāng)、監(jiān)管不力是損害事實發(fā)生的主要原因；（3）、雇主與雇員之間特定的利益關(guān)系，雇員活動為了雇主的利益代表了雇主，是雇主手臂的延伸。（三）、雇主與雇員的連帶責(zé)任連帶責(zé)任是一個民法概念，在民法通則中的規(guī)定見于代理部分和民事侵權(quán)行為的責(zé)任部分。指債權(quán)人或者債務(wù)人有數(shù)人時，各債權(quán)人均得請求債務(wù)人履行全部債務(wù)，各債務(wù)人均有責(zé)全部給付的義務(wù)，且全部債權(quán)債務(wù)因一次給付而歸于消滅。連帶責(zé)任是法定責(zé)任，立法宗旨是為了保證受害人的權(quán)利得到恢復(fù)和補(bǔ)償。規(guī)定了連帶責(zé)任有利于保護(hù)受害者的利益，使其減輕了舉證責(zé)任，請求權(quán)易于實現(xiàn)。同時連帶責(zé)任在法律上

7、不是終了責(zé)任，不是針對過錯的終局補(bǔ)償方式，而只是一種暫時責(zé)任，是責(zé)任缺失時的一個權(quán)宜之計，是為了使受害人的權(quán)利得到及時的，有效地補(bǔ)償。連帶責(zé)任人在承擔(dān)了連帶責(zé)任之后，有權(quán)利向直接責(zé)任人或者其他責(zé)任人進(jìn)行追償，從而使對受害人的補(bǔ)償責(zé)任最終落到應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的人的身上，據(jù)此我們認(rèn)為雇主責(zé)任系一種附屬性質(zhì)的責(zé)任，必須以雇員的侵權(quán)責(zé)任的存在為條件。雇員與雇主的關(guān)系從本質(zhì)上來說是基于一種合同關(guān)系，在雇主與雇員的人身損害賠償連帶責(zé)任的承擔(dān)上，權(quán)利主體是生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到損害的第三人，而義務(wù)主體是雇傭關(guān)系中的雇主與雇員，根據(jù)最高人民法院人身損害賠償司法解釋九條的規(guī)定雇員因故意或者重大過失致人損害的,

8、應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時由于連帶責(zé)任是整體責(zé)任，受害人可以向雇主或雇員中的一方或雙方請求人身損害賠償，被請求人都有義務(wù)賠償。二、雇主承擔(dān)替代責(zé)任并適用無過錯責(zé)任原則（一）、最高人民法院人身損害賠償司法解釋規(guī)定雇員在執(zhí)行職務(wù)過程中造成第三人損害，雇主承擔(dān)替代責(zé)任（或稱轉(zhuǎn)承責(zé)任、代負(fù)責(zé)任）。雇主與雇員人身損害賠償責(zé)任的首先需要確定雇主責(zé)任的歸責(zé)，以便確立一套完整的雇主與雇員人身損害賠償責(zé)任體系。雇主責(zé)任理所當(dāng)然是考察的起始點。雇主責(zé)任得以確認(rèn)為替代責(zé)任的理由筆者認(rèn)為：一是如果雇員為了雇主的利益，而且雇員為雇主所控制，那么當(dāng)無辜的第三人受到損害時，雇主要因他選擇雇員的過失而承擔(dān)賠償責(zé)任。二是

9、現(xiàn)代替代責(zé)任的基礎(chǔ)則是基于一種公共政策的選擇，即合理分擔(dān)危險的損失，也就是說，雇員職務(wù)行為所發(fā)生的損害賠償實際上是雇主的一項商業(yè)成本，職務(wù)行為導(dǎo)致的損害，最好的辦法是讓雇主來承擔(dān)損失，而不是讓無辜的第三人來承擔(dān)，因為雇主可以通過價格、費用、責(zé)任保險的方式來吸收和分?jǐn)倱p失，并可在全社會的領(lǐng)域內(nèi)分散風(fēng)險。三是替代責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的控制和過錯，而是企業(yè)的危險事故。因此，我們不應(yīng)該去找尋雇主的過錯，而是應(yīng)該尋找他從事行業(yè)的危險性；不應(yīng)該探討雇主是否可以合理避免事故，而應(yīng)該考察該企業(yè)不可避免的風(fēng)險和代價。第四是雇主在選擇雇員時存在過失，雇主應(yīng)該選擇有工作能力的人為他工作，因為雇主選人上存在過錯，那么他

10、就應(yīng)該為他的過錯承擔(dān)雇員的賠償責(zé)任。（二）、雇主與雇員人身損害賠償替代責(zé)任從歸責(zé)原則講是適用無過錯責(zé)任原則，我國民法通則對雇主與雇員人身損害賠償替代責(zé)任適用何種歸責(zé)原則未作規(guī)定，理論界主要有三種：一種主張適用無過錯責(zé)任；另一種主張適用過程責(zé)任原則；還有一種主張應(yīng)當(dāng)以過錯推定為原則以公平責(zé)任為補(bǔ)充，我們認(rèn)為雖然大陸法系多主張適用過錯責(zé)任原則，但按照嚴(yán)格的過錯責(zé)任原則，受害人不僅須證明自己所受的損害是由雇員的職務(wù)行為所造成的，還須證明雇主或雇員主觀上有過錯，這對受害人來說是很難做到的。尤其是要求受害人證明雇主在選任、監(jiān)督、管理上有過錯，實屬不易。而且受害人不能證明雇主或雇員主觀上有過借，他將不可能

11、請求損害賠償。這對于通常相對處于弱者地位的受害者來說是很不公平的。同時我們也認(rèn)為實際上過錯責(zé)任和過錯推定責(zé)任沒有太大的區(qū)別，過錯推定責(zé)任也屬過錯的范圍。我們認(rèn)為最高人民法院人身損害賠償司法解釋確定的無過錯責(zé)任原則的理由主要是：（1）雇主責(zé)任是無過錯責(zé)任是現(xiàn)代民法的通例。大陸法國家德國、法國，英美法國家英國、美國的勞工賠償條例通常都規(guī)定雇主對其雇員工受傷所負(fù)賠償責(zé)任是一種無過失責(zé)任，且采用該原則的國家數(shù)百年的歷史經(jīng)驗證明對工商業(yè)的發(fā)展并無影響，目前是一種趨勢；（2）我國民法通則第一百三十三條規(guī)定無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以適

12、當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的除外?？梢姳O(jiān)護(hù)人對于被監(jiān)護(hù)人致人損害的民事責(zé)任即是無過錯責(zé)任，雇主的民事責(zé)任不應(yīng)當(dāng)比監(jiān)護(hù)人輕；（3）我國法人領(lǐng)域中法人對職工的職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)無過錯責(zé)任；（4）根據(jù)報償理論，利之所在，損之所歸，由獲利者負(fù)擔(dān)危險是公平正義的要求。（5）雇主作為獲得和追求利益者，一方面在一定的程度上可控制危險，另一方面一但發(fā)生危險責(zé)任可通過價格或責(zé)任保險予以分散?？傊罡呷嗣穹ㄔ喝松頁p害賠償司法解釋對雇主替代責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則其實質(zhì)是對民法適用無過錯責(zé)任原則范

13、圍的擴(kuò)大。根本是為了使受害人的利益足以得到有效而合理的保護(hù)。據(jù)此我們認(rèn)為司法解釋已確定雇主承擔(dān)無過錯責(zé)任原則，但這并意味雇主就是責(zé)任的淵藪。侵權(quán)法在著眼于受害人的損害給予填補(bǔ)的同時，也著眼于損害的轉(zhuǎn)移和分散，最高人民法院人身損害賠償司法解釋第九條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；雇員因故意或者重大過失致人損害的, 應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向雇員追償。即一方面是雇員對自己的直接侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任，亦能督促雇員在工作中謹(jǐn)慎工作，以減少損害的發(fā)生。另一方面也是對雇主責(zé)任和風(fēng)險的分散以達(dá)到彌補(bǔ)雇主的損失的目的。三、雇主與雇員人身損害賠償責(zé)任的法律適用

14、首先應(yīng)當(dāng)確定雇主與雇員人身損害賠償構(gòu)成要件，作為一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，我們認(rèn)為：1、須有侵害人身的違法行為，即雇員在受雇期間執(zhí)行職務(wù)過程中違反法律所禁止而實施的造成他人人身傷害的作為或不作為。其中雇員實施的行為和行為本身的違法性兩個要素構(gòu)成雇員違法行為要件的完整結(jié)構(gòu)。2、須有人身損害的客觀事實存在，即有雇員的一定行為致使權(quán)利主體（第三人）的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到損害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實。一方面人身權(quán)利被侵害，另一方面是人身權(quán)利被侵害而造成的利益受到損害的客觀結(jié)果。該二方面構(gòu)成了人身損害賠償?shù)膬蓚€要素。3、須有雇員違法行為與人身損害的因果關(guān)系，因果關(guān)系是一個哲學(xué)概

15、念是唯物辯證法的一對基本范疇在該文即指雇員的違法行為作為原因，權(quán)利人受到損害的事實作為結(jié)果，它們之間存在前者是后者的起因，后者又被前者所引起的客觀聯(lián)系。4、雇員有過錯。必須有故意或重大過失兩種形態(tài)，即雇員應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到或者預(yù)見到行為的結(jié)果，同時又希望或聽任其發(fā)生是故意。雇員違反普通人的注重義務(wù)，為重大過失，亦稱重過失。5、須是在從事雇傭活動中雇員致人損害，這就是要求致害人是雇員不是雇主，而受害人只能是雇傭關(guān)系以外的第三人，而不是雇主。其次要正確理解雇主承擔(dān)的無過錯責(zé)任。最高人民法院人身損害賠償司法解釋規(guī)定雇主相對權(quán)利當(dāng)事人而言是承擔(dān)無過錯責(zé)任，即無論雇主有無過錯，均應(yīng)對雇員執(zhí)行職務(wù)中的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)

16、。雇主不得主張選任或監(jiān)督雇員已盡相當(dāng)注意而免責(zé)。法國民法典第1384條第3款規(guī)定：主人與雇主，對其仆人及雇員因執(zhí)行受雇的職務(wù)所造成的損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。按照這一規(guī)定，雇主的民事責(zé)任作為一種無過錯責(zé)任，不以雇主有選任或監(jiān)督雇員上的過失為成立要件，雇主不能通過證明自己已盡相當(dāng)注意而免責(zé)，而且雇主民事責(zé)任的成立，不以雇員有故意或過失為前提，即使雇員無故意或過失，雇主也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。第三是把握好追償權(quán)的行使。要求嚴(yán)格控制雇主承擔(dān)連帶責(zé)任后對雇員的追償，責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)充分考慮雇主與雇員在損害事故中過錯的大小和雇傭關(guān)系中受益的多寡兩個方面進(jìn)行判斷。這是我國法律過錯歸責(zé)原則和公平原則的基本要求。雇主對外承擔(dān)替

17、代責(zé)任是基于侵權(quán)關(guān)系，而雇主向雇員進(jìn)行追償是基于雙方的合同，應(yīng)根據(jù)雇主與雇員的過錯，采用過錯推定原則判斷雇主與雇員的責(zé)任。同時在雇主與雇員賠償份額的最終分配上嚴(yán)格控制慎重處理，結(jié)合審判實踐我們認(rèn)為：一是現(xiàn)階段在雇傭關(guān)系中，雇員相對于雇主來說在經(jīng)濟(jì)上物質(zhì)上處于弱勢地位；二是對雇員而言，從事雇傭活動還僅僅是謀生的需要，雇員取得工資，而雇主則是追求經(jīng)濟(jì)利益；三是對權(quán)利的賠償責(zé)任中雇主與雇員或多或少存在混合過錯；四是賠償份額應(yīng)當(dāng)比較雇主與雇員雙方過錯、雙方的受益情況和雙方的經(jīng)濟(jì)狀況確定。四、以構(gòu)造和完善雇主責(zé)任保險制度為突破口中，構(gòu)建和諧社會。雇主與雇員人身損害賠償責(zé)任作為一種特殊的復(fù)雜的侵權(quán)賠償責(zé)任，其中特定的賠償責(zé)任即有替代責(zé)任、又有連帶責(zé)任、還有直接的人身損害賠償責(zé)任、以及不真正連帶責(zé)任和雇主行使追償權(quán)確定雙方責(zé)任和賠償份額，最高人民法院人身損害賠償司法解釋都未作明確的規(guī)定，為司法操作增添了一定的難度。但根據(jù)我國的保險法第50條、第51條、第92條，的規(guī)定從法律層面給責(zé)任保險提供了框架，但目前責(zé)任保險法律體系還處于建設(shè)期，一方面需要加強(qiáng)立法出臺相應(yīng)的責(zé)任保險法另一方面需要建立