建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ)

1、第一章 建設(shè)工程合同管理法律基礎(chǔ) 建設(shè)工程合同相關(guān)法律體系：1、中華人民共和國合同法必須適用2、建設(shè)部與國家工商行政管理局聯(lián)合頒布 : 建設(shè)工程施工合同（示范文本） 、 建設(shè)工程勘察合同（示范文本） 、建設(shè)工程設(shè)計合同（示范文本） 、建設(shè)工 程委托監(jiān)理合同（示范文本） ，以上示范文本盡管不是法律、法規(guī)，只是推薦使 用的文本， 對于當(dāng)事人無強制性， 但對減少合同爭議， 完善合同管理起到了極大 的推動作用。3建設(shè)工程相關(guān)法律體系： 基本法律民法通則 ， 規(guī)范市場經(jīng)濟流轉(zhuǎn) 的基本法合同法， 規(guī)范建筑市場工程采購的主要法律 招標投標法， 規(guī)范建筑活動的基本法律建筑法 ， 合同訂立履行中需提供擔(dān)保的 擔(dān)

2、保法， 合同訂立履行中需提供投保的保險法 ， 建設(shè)合同工程合 同中需要建立勞動關(guān)系的勞動法 ， 合同需要公證、鑒證的公證暫 行條例合同鑒證辦法， 合同履行中發(fā)生爭議， 當(dāng)事人之間有仲裁協(xié)議的 仲裁法，合同履行中發(fā)生爭議，當(dāng)事人之間沒有仲裁協(xié)議的民事訴 訟法建設(shè)工程合同管理的任務(wù)： 1）發(fā)展和完善建筑市場 2）推進建筑領(lǐng)域的改革： 我 國在建筑領(lǐng)域中推行項目法人制、 投標招標制、 工程監(jiān)理制和合同管理制。 在這 些制度改革中，核心內(nèi)容是合同管理制 3）提高工程建設(shè)的管理水平 4）避免和 克服建筑領(lǐng)域中經(jīng)濟違法和犯罪建設(shè)工程合同的管理方法： 1）嚴格執(zhí)行建設(shè)工程合同管理法律法規(guī) 2）普及相 關(guān)法律

3、知識，培訓(xùn)合同管理人才 3）建立合同管理機構(gòu)，配備合同管理人員 4） 建立合同管理目標制度 5） 執(zhí)行合同示范文本制度一、合同法律關(guān)系的構(gòu)成1. 合同法律關(guān)系是指由合同法律規(guī)范所調(diào)整的、在民事流轉(zhuǎn)過程中所產(chǎn)生的 權(quán) 利義務(wù) 關(guān)系。2. 合同法律關(guān)系包括 合同法律關(guān)系主體 、 合同法律關(guān)系客體 、 合同法律關(guān) 系內(nèi)容 三個要素。3. 合同法律關(guān)系的主體可以是 自然人 、 法人、 其他組織 。4. 法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力， 依法獨立享有 民事權(quán)利和承擔(dān)民 事義務(wù)的組織。5. 法人應(yīng)當(dāng)具備的條件包括： 依法成立 、 有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費 、 有自己 的名稱、組織機構(gòu)和場所 、能夠獨立承

4、擔(dān)民事責(zé)任 。6. 法人可以分為 企業(yè)法人 、非企業(yè)法人 。7. 企業(yè)法人依法經(jīng) 工商行政管理機關(guān) 核準登記后取得法人資格。8. 企業(yè)法人分立、 合并或者有其他重要事項變更， 應(yīng)當(dāng)向登記機關(guān) 辦理登記并 公告。9. 非企業(yè)法人包括 行政法人 、事業(yè)法人 、社團法人。10. 企業(yè)法人分立、合并，它的權(quán)利和義務(wù)由 變更后的法人 享有和承擔(dān)。11. 法人以外的其他組織也可以成為 合同法律關(guān)系主體 ，這些組織應(yīng)當(dāng)是 合法 成立 、 有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn) 、 但又不具備法人資格的組織 ；其主要內(nèi) 容包括法人的分支機構(gòu) 、不具備法人資格的聯(lián)營體、合伙企業(yè)、個人獨資企 業(yè) 等。12. 合同法律關(guān)系客體是指

5、 合同指向的對象 。13. 合同法律關(guān)系的客體主要包括 物 、行為 、 智力成果 。14. 法律意義上的物是指 可為人們控制、并具有經(jīng)濟價值的生產(chǎn)資料和消費資 料.15. 某建設(shè)單位與某水泥廠簽訂了水泥購銷合同， 該合同法律關(guān)系的客體是 物 。16. 某單位為了解決職工住房問題，與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂了一份購買一棟宿舍 樓的合同，該合同法律關(guān)系客體是 物 。17. 借款合同的合同法律關(guān)系客體是指 物 。18. 法律意義上的行為是指 人的有意識的活動 。19. 建設(shè)工程勘察合同法律關(guān)系的客體是指 行為 。20. 建設(shè)工程施工安裝合同的法律關(guān)系客體是指 行為 。21. 就某知識產(chǎn)權(quán)雙方達成了購買合同

6、， 該合同法律關(guān)系的客體是指 智力成果 。22. 某單位與某設(shè)計院就購買該設(shè)計院設(shè)計專利簽訂了合同，此合同法律關(guān)系的 客體是智力成果 。23. 合同當(dāng)事人就某項技術(shù)秘密達成了購買合同， 此合同法律關(guān)系的客體是： 智 力成果 。24. 在特定情況下的公知技術(shù)簽訂的合同法律關(guān)系的合同法律關(guān)系的客體是指 智力成果 。25. 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是指合同約定和法律規(guī)定的 權(quán)利和義務(wù) 。26. 合同法律關(guān)系的內(nèi)容是合同的 具體要求 。27. 決定合同法律關(guān)系的性質(zhì)的是 合同法律關(guān)系的內(nèi)容 。二、代理關(guān)系1. 代理具有的特征包括： 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為 、 代理 人以被代理人的名義實施代理

7、行為 、 代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表 現(xiàn)自己的意志 、 被代理人對代理行為承擔(dān)民事責(zé)任 .2. “代理人在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)獨立地表現(xiàn)自己的意志”的具體表現(xiàn)為 代 理人有權(quán)自行解決他如何向第三人做出意思表示 或者 代理人有權(quán)決定是否接 受第三人的意思表示 。3. 以代理權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)不同，可將代理分為 委托代理 、 法定代理 、 指定代 理。4. 基于被代理人對代理人的委托授權(quán)行為而產(chǎn)生的代理是 委托代理 。5. 根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理稱為 法定代理 。6. 主要是為維護無行為能力或限制行為能力人的利益而設(shè)立的代理方式是 法定 代理。7. 指定代理 是根據(jù)人民法院和有關(guān)單位的

8、指定而產(chǎn)生的代理。8. 指定代理的適用條件： 只在沒有委托代理人和法定代理人的情況下 9. 無權(quán)代理 是指行為人沒有代理權(quán)而以他人名義進行民事、 經(jīng)濟活動10. 無權(quán)代理的情況包括 沒有代理權(quán)而為代理行為 、 超越代理權(quán)限為代理行 為 、 代理權(quán)終止為代理行為 .11. 無權(quán)代理行為在 被代理不做否認表示 、 經(jīng)被代理人追認 情況下，被代理 人承擔(dān)民事責(zé)任。12. 對于無權(quán)代理行為，被代理人可以行使 追認權(quán) 或 拒絕權(quán)，行使 追認權(quán) 后，代理行為有效。13. 本人知道他人以自己的名義實施民事行為而不做否認表示的， 視為同意 。14. 導(dǎo)致委托代理關(guān)系的終止的是： 代理期間屆滿或者代理事項完成

9、、 被代理 人取消委托或代理人辭去委托 、 代理人死亡或代理人喪失民事行為能力 、作 為被代理人或者代理人的法人終止 。15. 導(dǎo)致指定代理或法定代理關(guān)系的終止的原因有： 被代理人取得或者恢復(fù)民事 行為能力 、 被代理人或代理人死亡 、 指定代理的人民法院或指定單位撤銷指 定 、監(jiān)護關(guān)系消滅 。三、合同擔(dān)保1. 擔(dān)保是指當(dāng)事人根據(jù) 法律規(guī)定或者雙方約定 ，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn) 債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。2. 擔(dān)?；顒討?yīng)當(dāng)遵循的原則是 平等、自愿、公平、 誠實信用。3. 擔(dān)保法是指調(diào)整因 擔(dān)保關(guān)系 而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。4. 擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式為 保證 、 抵押 、 質(zhì)押 、

10、留置、定金。5. 最常用的擔(dān)保方式是 保證。6. 保證是指 保證人和債權(quán)人 約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時， 保證人 按照約定 履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。7. 保證法律關(guān)系至少有三方參加，即 保證人 、 被保證人（債務(wù)人） 、 債權(quán) 人。8. 保證合同的當(dāng)事人是指 保證人和 債權(quán)人 。9. 保證的方式有 一般保證 、 連帶責(zé)任保證 。10. 在具體合同中，擔(dān)保方式由 當(dāng)事人約定。11. 依據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，當(dāng)采用保證方式進行擔(dān)保時， 保證人與債權(quán)人是保 證合同的當(dāng)事人，保證人承諾，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任 。12. 不征得保證人的書面同意， 保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任的情況有 債權(quán)人許可

11、債 務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的 、 債權(quán)人與債務(wù)人協(xié)議變更主合同 。13. 擔(dān)保方式中，有優(yōu)先受償權(quán)的擔(dān)保方式是 抵押 、 質(zhì)押、留置 。14. 不可以是第三人做出擔(dān)保的方式有 留置 、 定金 。15. 保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的，則按照 連帶責(zé)任 保證承擔(dān)保證責(zé)任。 這是對債權(quán)人 權(quán)利的有效保護。16. 當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)責(zé)任的保證是 一般保證 。17. 連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債 權(quán)人 既可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證 責(zé)任 。18. 具有代為清償債務(wù)能力的法人 、 其他組織 或者 公民

12、 ，均可以作為保證 人。19. 保證人的資格不具備保證人資格的組織可以作為保證人的組織 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益 為目的的事業(yè)單位、 社會團體具有代為清償債務(wù)能力的法人、 其他組織或者公民 企業(yè)法人分支機構(gòu)、 職能部門企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的， 可以在授 權(quán)范圍內(nèi)提供保證國家機關(guān)經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸 款進行轉(zhuǎn)貸的可以提供保證20. 擔(dān)保法規(guī)定，保證擔(dān)保的范圍包括 主債權(quán)及利息 、違約金 、 損害賠 償金 、 實現(xiàn)債權(quán)的費用 。21. 保證合同的內(nèi)容包括： 被保證的主債權(quán)種類、 數(shù)額 、 債務(wù)人履行債務(wù)的期 限、 保證的方式 、 保證擔(dān)保的范圍 、 保證的期間

13、 、 對方認為需要約定的 其他事項 。22. 當(dāng)事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的， 保證人應(yīng)當(dāng) 對全部債 務(wù)承擔(dān)責(zé)任 。23. 一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起6 個月 。24. 保證期間債權(quán)人債務(wù)人協(xié)議變更主合同或者債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)取得 保證人 的書面同意，否則保證人不再承擔(dān)保證責(zé)任 。25. 債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以抵押物折價或者從變賣抵 押物的價款中 優(yōu)先受償 。26. 債務(wù)人或者第三人稱為 抵押人 ，提供擔(dān)保的財產(chǎn)為 抵押物 。27. 抵押是指債務(wù)人或者第三人向債權(quán)人以 不轉(zhuǎn)移占有 的方式提供一定的財產(chǎn)

14、 作為抵押物，用以擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保方式。28. 抵押權(quán)人是指 債權(quán)人。29. 可以作為抵押物的財產(chǎn)和不得作為抵押的財產(chǎn)的劃分可以作為抵押物的財產(chǎn) 不得作為抵押的財產(chǎn)抵押人所有的房屋和其他地上定著物土地所有權(quán)抵押人所 有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有 的土地使用權(quán) 抵押人依法有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi) 生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施抵押人依法有權(quán)處置的國有機器、 交通運輸工具和其 他財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn) 抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包人同意 抵押的荒山、荒溝、荒

15、丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)依法被查封、扣押、監(jiān)管的 財產(chǎn)依法可以抵押的其他財產(chǎn)依法不得抵押的其他財產(chǎn)30. 辦理抵押物登記的， 應(yīng)當(dāng)向登記部門提供的內(nèi)容： 主合同 、 抵押合同 、抵 押物的所有權(quán) 、 使用權(quán)證書 。31. 抵押擔(dān)保的范圍包括 主債權(quán)及利息 、 違約金損害賠償金 、 實現(xiàn)抵押權(quán)的 費用。32. 抵押權(quán)與其擔(dān)保的債權(quán) 同時存在 、抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者 作為其他債權(quán)的擔(dān)保 .33. 在債務(wù)履行期屆滿抵押人未受清償?shù)?，抵押?quán)人可以通過 協(xié)議以抵押物折價、拍賣抵押物 、變賣抵押物 、 向人民法院提起訴訟 來實現(xiàn)抵押權(quán)。34. 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押

16、物所得的價款的清償規(guī) 定可以是： 按抵押物登記的先后順序清償 、 按照債權(quán)比例清償 、抵押物已 登記的先于未登記的受償 。35. 質(zhì)押 ，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔(dān)保 債權(quán)履行的擔(dān)保。36. 合同擔(dān)保方式中，既可以用當(dāng)事人自己的財產(chǎn)又可以用第三人的財產(chǎn)作擔(dān)保 的方式是 質(zhì)押 。37. 質(zhì)權(quán)是一種約定的擔(dān)保物權(quán)，以 轉(zhuǎn)移占有 為特征。38. 質(zhì)押可分為 動產(chǎn)質(zhì)押 、權(quán)利質(zhì)押 。39. 動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有， 將動產(chǎn)作為 債權(quán)的 擔(dān)保 ，能夠用作質(zhì)押的動產(chǎn) 沒有限制 .40. 權(quán)利質(zhì)押 是 將權(quán)利憑證交付質(zhì)押人的擔(dān)保 。41. 債權(quán)人按照合

17、同約定占有對方（債務(wù)人）的財產(chǎn)，當(dāng)債務(wù)人不能按照合同約 定期限履行債務(wù)時， 債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或拍賣、 變賣該財產(chǎn)的價格優(yōu) 先受償，這屬于 留置 。42. 可以質(zhì)押的權(quán)利包括： 1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； 2）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； 3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作 權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； 4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。43. 在擔(dān)保方式中，比較強烈的擔(dān)保方式是 留置 。44. 留置作為一種擔(dān)保方式， 只能通過 依法行使 產(chǎn)生留置權(quán)。45. 能夠留置的財產(chǎn)僅限于 動產(chǎn)。46. 如果 保管合同 、倉儲合同 、運輸合同 、 加工承擔(dān)合同 履行過程中發(fā) 生債權(quán)，債權(quán)

18、人有權(quán)行使留置。47. 定金是指當(dāng)事人雙方為了擔(dān)保債務(wù)的履行， 約定 由當(dāng)事人一方先行支付給對 方一定數(shù)額的貨幣作為擔(dān)保 .48. 給付定金的一方不履行約定債務(wù)的 無權(quán)要求返還定金 ，收受定金一方不履 行約定債務(wù)的， 應(yīng)雙倍返還定金 .49. 定金的數(shù)額由 當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標的額的 20% 。50. 定金合同要采用書面形式， 其生效日是指 實際交付定金之日 。51. 勘察合同約定采用定金作為合同擔(dān)保方式。當(dāng)事人雙方已在合同上簽字蓋章 但發(fā)包人尚未支付定金時， 該合同處于 成立但不生效 狀態(tài)。52. 建設(shè)工程的保證人一般是 銀行 、 擔(dān)保公司 。53. 保證金額一般為合同總額的5%1

19、0%。54. 預(yù)付款擔(dān)保 是承包人提交的、為保證返還預(yù)付款的擔(dān)保。55. 預(yù)付款擔(dān)保都是采用由 銀行出具保函 的方式提供。56. 預(yù)付款保證的有效期為 從預(yù)付款支付之日起至發(fā)包人向承包人全部收回預(yù) 付款之日止 。四、建筑工程一切險1. 建設(shè)工程一切險往往還加保 第三者責(zé)任險 .2. 我國建設(shè)工程施工合同（示范文本） 規(guī)定，由 發(fā)包人支付保險費用。3. 在國外，建設(shè)工程一切險的投保人一般是 承包人.4. 我國施工合同（示范文本） 中要求，應(yīng)當(dāng)由 發(fā)包人投保建筑工程一切險。5. 保險人可以對 設(shè)計原因 、 原材料缺陷或工藝不善 、自然磨損 、 維修保 養(yǎng)費用 帶來的損失不負責(zé)賠償。6. “建筑工程

20、一切險” 的責(zé)任范圍和除外責(zé)任范圍 : 責(zé)任范圍自然事件， 指地震、 海嘯、雷電、颶風(fēng)、臺風(fēng)、龍卷風(fēng)、風(fēng)暴、暴雨、洪水、水災(zāi)、凍災(zāi)、冰雹、地 崩、山崩、雪崩、火山爆發(fā)、地面下陷下沉及其他人力不可抗拒的破壞力強大的 自然現(xiàn)象意外事故， 指不可預(yù)料的以及被保險人無法控制并造成物質(zhì)損失或人身 傷亡的突發(fā)性事件，包括火災(zāi)和爆炸 除外責(zé)任范圍設(shè)計錯誤引起的損失和費用 自然磨損、內(nèi)在或潛在缺陷、物質(zhì)本身變化、自燃、自熱、氧化、銹蝕、滲漏、 鼠咬、蟲蛀、大氣變化、 正常水位變化或其他漸變原因造成的保險財產(chǎn)自身的損 失和費用除外責(zé)任范圍因原材料缺陷或工藝不善引起的保險財產(chǎn)本身的損失以 及為換置、修理或矯正這些

21、缺點錯誤所支付的費用 非外力引起的機械或電氣裝 置的本身損失， 或施工用機具、 設(shè)備、 機械裝置失靈造成的本身損失維修保養(yǎng)或 正常檢修的費用 檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各種有價證券、圖表資料及 包裝物料的損失 盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺 領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的， 或已由其他保險 予以保障的車輛、 船舶和飛機的損失除非另有約定， 在保險工程開始以前已存在 或形成的位于工地范圍內(nèi)或其周圍的屬于被保險人的財產(chǎn)的損失 除非另有約 定，在本保險單保險期限終止以前， 保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證 書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接受的部分7. 建筑工程一切險加保第三者責(zé)任險規(guī)定保險公司承擔(dān)的保險責(zé)任范圍包括： 在保險期限內(nèi)，因發(fā)