2002—司法考試題庫商法不定項(xiàng)

1、2002-2009年司法考試商法歷年真題解析不定項(xiàng)選擇題及主觀題三、不定項(xiàng)選擇題：（2009年）（二）張某有200萬元資金，打算在煙臺投資設(shè)立一家注冊資本為300萬元左右的餐飲企業(yè)。關(guān)于如何設(shè)立與管理企業(yè)，請回答94-96題。94.張某可以選擇的企業(yè)類型有？（）a.與他人共同出資設(shè)立一家合伙企業(yè)b.單獨(dú)出資設(shè)立一家個人獨(dú)資企業(yè)c.與韓國商人共同設(shè)立一家中外合作經(jīng)營企業(yè)d.與他人共同出資設(shè)立一家股份有限責(zé)任公司答案：ab解析：根據(jù)合伙企業(yè)法的規(guī)定，合伙企業(yè)沒有最低或最高注冊資本的限制，本案中，張某打算設(shè)立一家注冊資本為300萬左右的餐飲企業(yè)，從注冊資本上看是不違背合伙企業(yè)法的規(guī)定的。另外缺少的1

2、00萬左右可以讓另外一個合伙人出資。因此，a項(xiàng)的企業(yè)類型可選。根據(jù)個人獨(dú)資企業(yè)法的規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)沒有注冊資本的最低或最高限制，同時也沒有實(shí)繳出資的限制，只要出資人申報(bào)出資即可，之后的出資額度可以慢慢繳足。本案中，張某只有200萬的資金，不妨礙其成立一家注冊資本為300萬的個人獨(dú)資企業(yè)，缺少的另外100萬可以事后補(bǔ)足。因此，b項(xiàng)的企業(yè)類型可選。中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法第1條規(guī)定，為了擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，促進(jìn)外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人（以下簡稱外國合作者）按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織（以下簡稱中國合作者）在中國境內(nèi)共同舉辦中外合作經(jīng)營企業(yè)（以

3、下簡稱合作企業(yè)），特制定本法。據(jù)此可知，中外合作企業(yè)中的中國合作者要求是中國的企業(yè)或其他經(jīng)濟(jì)組織，不能是個人。因此，c項(xiàng)錯誤。公司法第81條第3款規(guī)定，股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。據(jù)此可知，股份有限公司的最低注冊資本是500萬，張某想成立一家注冊資本為300萬左右的企業(yè)，不能采用股份有限公司的類型。因此，d項(xiàng)錯誤。95.如張某擬設(shè)立一家一人有限責(zé)任公司，下列表述正確的是？（）a.注冊資本不能低于50萬元b.可以再參股其他有限公司c.只能由張某本人擔(dān)任法定代表人d.可以再投資設(shè)立一家一人有限責(zé)任公司答案：b

4、解析：本題考核一人有限公司的相關(guān)規(guī)定。公司法第59條第1款規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元。股東應(yīng)當(dāng)一次足額繳納公司章程規(guī)定的出資額。據(jù)此可知，一人有限責(zé)任公司的最低注冊資本是10萬，而非是50萬。因此，a項(xiàng)錯誤。公司法第59條第2款規(guī)定，一個自然人只能投資設(shè)立一個一人有限責(zé)任公司。該一人有限責(zé)任公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。據(jù)此可知，法律僅限制自然人設(shè)立的一人有限責(zé)任公司不能再設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司，但是沒有限制其參股其他有限責(zé)任公司。因此，b項(xiàng)正確，d項(xiàng)錯誤。公司法第58條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，適用本節(jié)規(guī)定；本節(jié)沒有規(guī)定的，適用本章第一節(jié)、

5、第二節(jié)的規(guī)定。公司法中關(guān)于一人有限責(zé)任公司一節(jié)中沒有對法定代表人進(jìn)行特殊規(guī)定，因此適用第一節(jié)、第二節(jié)的規(guī)定。另公司法第13條規(guī)定，公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。據(jù)此可知，公司的法定代表人是根據(jù)公司章程確定的，可以由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任。因此，c項(xiàng)錯誤。96.如張某擬設(shè)立一家個人獨(dú)資企業(yè)，下列表述正確的是？（）a.該企業(yè)的名稱中不能含有“公司”字樣b.如張某死亡，其繼承人可以繼承投資人的身份c.如該企業(yè)解散，必須由法院指定的清算人進(jìn)行清算d.該企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法繳納企業(yè)所得稅答案：b解析：本題考核個人獨(dú)資企業(yè)的

6、相關(guān)規(guī)定。a項(xiàng)內(nèi)容存在爭議。個人獨(dú)資企業(yè)登記管理辦法第6條第2款規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)的名稱中不得使用“有限”、“有限責(zé)任”或者“公司”字樣。從該條規(guī)定來看，a項(xiàng)說法是正確的。但輔導(dǎo)用書上的觀點(diǎn)為：獨(dú)資企業(yè)的名稱中不得使用“有限”、“有限責(zé)任”字樣，顯然，本題采用了輔導(dǎo)用書的觀點(diǎn)，故認(rèn)為a項(xiàng)說法錯誤。個人獨(dú)資企業(yè)法第17條規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)投資人對本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承。因此，b項(xiàng)正確。個人獨(dú)資企業(yè)法第27條規(guī)定，個人獨(dú)資企業(yè)解散，由投資人自行清算或者由債權(quán)人申請人民法院指定清算人進(jìn)行清算。因此，c項(xiàng)錯誤。企業(yè)所得稅法第1條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)，企業(yè)和其

7、他取得收入的組織（以下統(tǒng)稱企業(yè)）為企業(yè)所得稅的納稅人，依照本法的規(guī)定繳納企業(yè)所得稅。個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)不適用本法。因此，d項(xiàng)錯誤。（2006年）甲公司出資70%，乙公司出資30%共同設(shè)立有限責(zé)任公司丙（注冊資本2000萬元），雙方的投資協(xié)議約定：丙公司董事會成員為三人，第一任董事長由乙公司推薦、財(cái)務(wù)總監(jiān)由甲公司推薦；股東拒絕參加股東會會議的，不影響股東會決議的效力。請回答9496題。94.若丙公司章程對投資協(xié)議的內(nèi)容予以確認(rèn)，則丙公司董事會的下列何種行為符合法律規(guī)定？a.選舉乙公司董事長帥某為丙公司董事長b.任命公司監(jiān)事、甲公司代表馬某為財(cái)務(wù)總監(jiān)c.任命帥某為公司總經(jīng)理d.決定斥資500萬

8、元參股某廣告公司答案：ac選舉乙公司董事長帥某為丙會司董事長符合丙公司章程的規(guī)定，也符合法律規(guī)定，所以a項(xiàng)是正確的。公司法第52條規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會

9、會議。董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。所以b項(xiàng)是錯誤的。公司法第51條第1款規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。任命帥某為公司總經(jīng)理符合法律規(guī)定，所以c項(xiàng)是符合題意的。根據(jù)公司法第16條的規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由

10、出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。所以決定斥資500萬元參股某廣告公司不符合法律規(guī)定，所以d項(xiàng)是錯誤的。95.丙公司成立后簽訂了收購乙公司資產(chǎn)的合同并已支付部分價款。甲公司為獲得丙公司的經(jīng)營控制權(quán)，于某日提請召開臨時董事會，該次臨時董事會作出的下列何種決議違反公司法的規(guī)定？a.收購乙公司資產(chǎn)的未付價款暫停支付b.同意甲公司代表秦某辭去丙公司監(jiān)事職務(wù)，改任丙公司董事c.任命秦某擔(dān)任丙公司總經(jīng)理d.解除帥某的公司總經(jīng)理職務(wù)答案：b解析：公司法第38條規(guī)定，股東會行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（三

11、）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發(fā)行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。對前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。所以臨時董事會同意甲公司代表秦某辭去丙公司監(jiān)事職務(wù)，改任丙公司董事的行為違反公司法的規(guī)定，而a、c、d三項(xiàng)所列事項(xiàng)，董事會依法可以做出決定，符合

12、公司法規(guī)定，所以本題應(yīng)選b.96.為控制丙公司，秦某以甲公司的名義和丙公司董事的名義提請召開臨時股東會，并于合法時間內(nèi)通知了乙公司，乙公司和帥某未到會。秦某與代表甲公司的另一董事決定由秦某主持會議，并作出了更換公司董事和董事長的臨時股東會決議。下列關(guān)于該股東會決議效力的何種說法是正確的？a.該股東會提議程序違法，故決議無效b.該股東會召集和主持程序違法，故決議無效c.該股東會無乙公司參加，故決議無效d.該股東會程序合法，且乙公司是自動棄權(quán)，故決議有效答案：b公司法第40條規(guī)定，股東會會議分為定期會議和臨時會議。定期會議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的

13、董事，監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事提議召開臨時會議的，應(yīng)當(dāng)召開臨時會議。但本題中秦某無權(quán)以甲公司的名義和丙公司董事的名義提請召開臨時股東會。公司法第41條第一款規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。所以秦某與代表甲公司的另一董事決定由秦某主持會議不符合法律規(guī)定。所以該股東會的召集和主持程序是違法的，因此決議無效。（2005年）（三）張某到保險公司商談分別為其62歲的母親甲和8歲的女兒張乙投保意外傷害險事宜。張某向保險公司詳細(xì)詢問了有關(guān)意

14、外傷害保險的具體條件，也如實(shí)地回答了保險公司的詢問。請回答以下的89-92題。89.在張某為其母親甲投保的意外傷害保險中，依法可以確定誰為受益人？a.以被保險人甲為受益人b.以被保險人甲指定的張乙為受益人c.以投保人張某為受益人，但須經(jīng)甲同意d.以投保人張某和被保險人甲共同指定的第二人為受益人答案：abcd解析：保險法第22條規(guī)定，投保人、被保險人或者受益人知道保險事故發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)及時通知保險人。被保險人是指其財(cái)產(chǎn)或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權(quán)的人，投保人可以為被保險人。受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人，投保人、被保險人可以為受益人。第61條規(guī)定

15、，人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定。投保人指定受益人時須經(jīng)被保險人同意。被保險人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，可以由其監(jiān)護(hù)人指定受益人。由此abcd都選。90.在張某為其女兒張乙投的意外傷害保險中，受益人如何產(chǎn)生？a.因張乙為無民事行為能力的人，故張某可以監(jiān)護(hù)人身份指定受益人b.張乙雖無民事行為能力，但因她是保險合同的被保險人，故她可以指定受益人c.因張乙無民事行為能力，她可以委托張某指定受益人d.張某作為投保人可以指定受益人，但必須征得被保險人張乙的同意答案：a解析：由上述保險法第六十一條之規(guī)定，應(yīng)該選a.91.張某為甲和張乙投保的保險合同均約定為分期支付保費(fèi)。張某支付

16、了首期保費(fèi)后，因長期外出，第二期超過60日未支付當(dāng)期保費(fèi)，這有可能引起什么后果？a.合同效力中止b.合同終止c.保險人有權(quán)立即解除合同d.保險人按照約定條件減少保險金額答案：ad解析：保險法第五十八條規(guī)定：“合同約定分期支付保險費(fèi)，投保人支付首期保險費(fèi)后，除合同另有約定外，投保人超過規(guī)定的期限六十日未支付當(dāng)期保險費(fèi)的，合同效力中止，或者由保險人按照合同約定的條件減少保險金額?！庇纱诉xad.92.張某續(xù)交保費(fèi)兩年后，由于經(jīng)濟(jì)上陷入困境，無力繼續(xù)支付保費(fèi)，遂要求解除保險合同并退還已交的保費(fèi)。對于張某的這一請求，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？a.張某有權(quán)解除合同，但無權(quán)要求退還任何費(fèi)用b.張某有權(quán)解除合同，保險公司

17、應(yīng)當(dāng)退還已交的保費(fèi)c.張某有權(quán)解除合同，保險公司應(yīng)當(dāng)退還保險單的現(xiàn)金價值d.張某有權(quán)解除合同并要求按規(guī)定退還保費(fèi)，但保險公司有權(quán)收取違約金答案：c解析：保險法第六十九條規(guī)定：“投保人解除合同，已交足二年以上保險費(fèi)的，保險人應(yīng)當(dāng)自接到解除合同通知之日起三十日內(nèi)，退還保險單的現(xiàn)金價值；未交足二年保險費(fèi)的，保險人按照合同約定在扣除手續(xù)費(fèi)后，退還保險費(fèi)?！庇纱诉xc.（2004年）碧海實(shí)業(yè)有限公司等3家國有企業(yè)，擬設(shè)立一家以高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)為主的新奇股份有限公司。新奇公司擬籌集股本總額4億元，其中，發(fā)起人碧海公司擬以廠房、設(shè)備、專利技術(shù)、土地使用權(quán)和部分現(xiàn)金作出資，并將成為新奇公司第一大股東。3家發(fā)起人為籌

18、辦新奇股份公司，共同制訂了公司章程，并向登記機(jī)關(guān)提出了設(shè)立公司的申請。請回答以下89-93題。89.對碧海公司等3家國有企業(yè)設(shè)立股份有限公司的申請，公司登記機(jī)關(guān)的下列何種答復(fù)是正確的？a.設(shè)立股份有限公司一般至少應(yīng)有5家發(fā)起人，3家發(fā)起人不能設(shè)立股份有限公司b.由于本案屬于國有企業(yè)改建為股份公司，因此發(fā)起人可以為3人c.因?yàn)槭菄衅髽I(yè)改建為股份公司，故新奇公司只能采用發(fā)起設(shè)立方式d.國有企業(yè)改建為股份公司，發(fā)起人若少于5人，應(yīng)采用募集設(shè)立方式答案：abd 【本題現(xiàn)在無答案】解析：公司法對發(fā)起人的人數(shù)和資格都有要求，本題考查的是對發(fā)起人人數(shù)的要求。公司法第79條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人

19、以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)起人的人數(shù)下限是2人，a項(xiàng)認(rèn)為設(shè)立股份有限公司一般至少應(yīng)為5個發(fā)起人，3家發(fā)起人不能設(shè)立股份有限公司是錯誤的，不當(dāng)選；b選項(xiàng)認(rèn)為“發(fā)起人可以為3人”，是正確的，但是其理由是本案屬于國有企業(yè)改建為股份公司，而法律并未做此規(guī)定，因此錯誤不應(yīng)入選；法律也并未要求國有企業(yè)改建為股份公司只能采用發(fā)起設(shè)立的方式，c錯誤，不應(yīng)選；d項(xiàng)同樣沒有法律依據(jù)，不能選。90.碧海公司擬認(rèn)購新奇公司股份1億元以成為第一大股東，但其主要是以廠房、設(shè)備、專利技術(shù)和土地使用權(quán)等非貨幣形式出資。對碧海公司的這種出資，下列何種意見符合我國公司法的規(guī)

20、定？a.進(jìn)行評估作價，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，并折合成一定股份b.考慮到專利技術(shù)的市場前景，允許高于評估值協(xié)商作價c.新奇公司是高新技術(shù)企業(yè)，其專利技術(shù)的出資比例可超出其注冊資本20的比例限制，但不得超過國務(wù)院規(guī)定的比例d.必須依法辦理廠房、設(shè)備、專利技術(shù)和土地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)答案：acd 【按照現(xiàn)在的法律規(guī)定，本題選擇ad】解析：公司法第83條規(guī)定，發(fā)起人的出資方式，適用本法第二十七條的規(guī)定。第27條規(guī)定，股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。對作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評估作價，核實(shí)財(cái)

21、產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊資本的百分之三十。根據(jù)上述法條，非貨幣出資應(yīng)當(dāng)評估作價，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估作價，故a正確，當(dāng)選，b錯誤；由上述法條可知，法律并沒有從正面為以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額占有限公司注冊資本的比例設(shè)限，而是規(guī)定了貨幣出資的最低比例限制，因此可以理解為專利技術(shù)的出資比例不超過有限責(zé)任公司注冊資本的70%的范圍都是符合法律規(guī)定的，本題中，新奇公司是否屬于高新技術(shù)企業(yè)與其專利技術(shù)的出資比例并無法律上的聯(lián)系。由此c錯誤，不當(dāng)選。第28條規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的

22、各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。由此，d中的廠房、設(shè)備、專利技術(shù)和土地使用權(quán)均屬于非貨幣出資，必須依法辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，故d正確，當(dāng)選。91.新奇公司召開創(chuàng)立大會時通過了公司章程，但參會股東僅代表新奇公司股份總額的60，公司登記機(jī)關(guān)按該章程準(zhǔn)予新奇公司登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，該章程效力如何？a.對新奇公司產(chǎn)生效力b.只對召開公司創(chuàng)立大會時的股東有約束力c.新奇公司的董事、經(jīng)理和監(jiān)事必須遵

23、守d.對新奇公司的債權(quán)人也有一定的約束力答案：ac公司法第11條規(guī)定，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。92.現(xiàn)新奇公司業(yè)已成立，其股票獲準(zhǔn)上市交易，大股東碧海公司欲將其持有的1億股法人股減少至6000萬股。對碧海公司減持股份的計(jì)劃，下列說法何者正確？a.碧海公司須經(jīng)新奇公司股東大會同意才能出售其所持股份b.碧海公司要等新奇公司成立3年后才能出售其所持股份c.碧海公司原則上只能原價出售股份，若加價出售，應(yīng)征得新奇公司董事會的同意d.碧海公司必須將其法人股分期分批出售，不得一次性出售答案：b 【按照現(xiàn)在的法律規(guī)定，無正確答案】公司法第142條

24、第1款規(guī)定，發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。由此本題無正確答案。93.碧海公司減持新奇公司法人股后，將所獲資金用于購買了600萬股新奇公司的社會公眾股，3個月后，碧海公司將該600萬股社會公眾股賣出，獲利1800萬元。對碧海公司的這一買賣行為應(yīng)如何處理？a.碧海公司違法操作，1800萬元收益應(yīng)收繳國庫b.碧海公司違規(guī)操作，應(yīng)處以違法所得1倍以上5倍以下的罰款c.碧海公司有權(quán)自由買賣新奇公司股票，故1800萬元收益應(yīng)歸碧海公司所有d.碧海公司可以買賣新奇公司股票，但所獲1800萬元收益應(yīng)歸

25、新奇公司所有答案：d解析：證券法第47條規(guī)定，上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。碧海公司將其所持有的新奇公司股份在買入后3個月內(nèi)賣出，由此所得收益歸新奇公司所有。（2003年）（三）甲股份有限公司經(jīng)董事會決議，變更公司章程，在其營業(yè)范圍中增加“制售成衣”一項(xiàng)，但尚未向工商行政部門辦理變更登記手續(xù)。董事長劉某未經(jīng)授權(quán)與乙紡織廠簽訂一項(xiàng)定購布料的合同，并代表公司簽發(fā)以某銀行為付款人、乙為收款人的匯票一張給乙，作為定金。乙因欠丙貨款，將該

26、票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給丙，丙又背書轉(zhuǎn)讓給丁。票據(jù)到期后，丁涂銷了乙的背書。請回答以下8992題。89.對甲公司變更公司章程的行為，下列判斷中正確的是：a.因其是董事會作出的決議，故不能發(fā)生變更效力b.董事會可以對此作出決議，但其未向工商機(jī)關(guān)辦理變更登記而不發(fā)生變更效力c.應(yīng)由股東會作出決議，自決議生效時發(fā)生變更效力d.應(yīng)由董事會作出決議，并自辦理變更登記時發(fā)生變更效力答案：c解析：公司法第38條規(guī)定，股東會行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（三）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；（五）審

27、議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發(fā)行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式作出決議；（十）修改公司章程；（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。對前款所列事項(xiàng)股東以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章。第44條第2款規(guī)定，股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。90.對甲公司與乙紡織廠之間的購貨合同，下列判斷

28、中正確的是：a.因甲公司尚未辦理營業(yè)范圍的變更登記手續(xù)，故無效b.因董事長劉某未經(jīng)授權(quán)，故無效c.盡管甲公司的行為違反了登記管理方面的規(guī)定，但購貨合同有效d.購貨合同如獲得甲公司的追認(rèn)即有效答案：c解析：公司法第12條規(guī)定，公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司可以修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。但這并不意味著公司超出經(jīng)營范圍所實(shí)施的民事活動就絕對無效。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第10條：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制

29、經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！?1.對甲公司董事長劉某代表公司簽發(fā)的票據(jù)的效力，下列判斷中正確的是：a.因甲公司尚未辦理營業(yè)范圍的變更登記，故簽發(fā)票據(jù)的行為無效b.因劉某未經(jīng)授權(quán)，故簽發(fā)票據(jù)的行為無效c.因該匯票以支付定金為目的，故該票據(jù)無效d.該票據(jù)有效答案：d解析：票據(jù)是無因證券。票據(jù)上的法律關(guān)系是一種單純的金錢支付關(guān)系，權(quán)利人享有票據(jù)權(quán)利只以持有符合票據(jù)法規(guī)定的有效票據(jù)為必要。至于票據(jù)賴以發(fā)生的原因，在所不問。即使原因關(guān)系無效或有瑕疵，均不影響票的效力。92.對于丁的涂銷行為產(chǎn)生的后果，下列判斷中正確的是：a.丁提示付款時，某銀行可以背書不連續(xù)而拒絕付款b.若丁提

30、示付款而某銀行拒付時，丁可以向乙行使追索權(quán)c.若丁提示付款而某銀行拒付時，丁可以向丙行使追索權(quán)d.丁的涂銷行為導(dǎo)致該票據(jù)無效答案：ac解析：依審理票據(jù)糾紛案件若干問題的決定第14條規(guī)定，票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)法第十條、第二十一條的規(guī)定為由，對業(yè)經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓票據(jù)的持票人進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持。依審理票據(jù)糾紛案件若干問題的決定第5條規(guī)定，付款請求權(quán)是持票人享有的第一順序權(quán)利，追索權(quán)是持票人享有的第二順序權(quán)利，即匯票到期被拒絕付款或者具有票據(jù)法第六十一條第二款所列情形的，持票人請求背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人支付票據(jù)法第七十條第一款所列金額和費(fèi)用的權(quán)利。依票據(jù)法第61條規(guī)定，匯票到期被拒絕付款的

31、，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)。匯票到期日前，有下列情形之一的，持票人也可以行使追索權(quán)：匯票被拒絕承兌的；承兌人或者付款人死亡、逃匿的；承兌人或者付款人被依法宣告破產(chǎn)的或者因違法被責(zé)令終止業(yè)務(wù)活動的。依票據(jù)法第31條，以背書轉(zhuǎn)讓的匯票，背書應(yīng)當(dāng)連續(xù)。持票人以背書的連續(xù)，證明其匯票權(quán)利；非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權(quán)利。（2002年）（三）法國人丹尼與美國人泰爾按我國法律規(guī)定，各出資50萬美元（其中丹尼的出資包括專利技術(shù)出資）在上海成立一公司，公司章程規(guī)定各方以該出資對公司債務(wù)負(fù)責(zé)。后該公司又在上海注冊成立了二家分公司。請回答下列90

32、-93題。90.根據(jù)公司分類的原理，該公司應(yīng)屬于下列哪一選項(xiàng)的公司？a.該公司居于中國公司、母公司和股份有限公司b.該公司屬于外國公司、本公司和有限責(zé)任公司c.該公司屬于中國公司、本公司和有限責(zé)任公司d.該公司屬于跨國公司、母公司和股份兩合公司答案：c解析：公司法第24條規(guī)定，有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立。第65條第2款規(guī)定，本法所稱國有獨(dú)資公司，是指國家單獨(dú)出資、由國務(wù)院或者地方人民政府授權(quán)本級人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)的有限責(zé)任公司。第79條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。本題中，有兩個股東，且都是

33、外國股東，因此屬于外資有限責(zé)任公司。答案是c.91.該公司已設(shè)定注冊資本為100萬美元，而丹尼以其專利技術(shù)出資，則其至少要補(bǔ)出價值多少的現(xiàn)金或?qū)嵨铮縜.30萬美元現(xiàn)金或等值的實(shí)物b.25萬美元資金或等值的實(shí)物c.無需補(bǔ)出任何現(xiàn)金或?qū)嵨飀.80萬美元資金或等值的實(shí)物答案：a解析：外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則第25條規(guī)定，外國投資者可以用可自由兌換的外幣出資，也可以用機(jī)器設(shè)備、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)等作價出資。經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，外國投資者也可以用其從中國境內(nèi)舉辦的其他外商投資企業(yè)獲得的人民幣利潤出資。第27條第1、2款規(guī)定，外國投資者以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作價出資的，該工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)應(yīng)當(dāng)為外國投資者所有。該工業(yè)

34、產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)的作價應(yīng)當(dāng)與國際上通常的作價原則相一致，其作價金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20%.根據(jù)上述法條，外國投資者可以以專利技術(shù)出資，但是其作價金額不得超過外資企業(yè)注冊資本的20%.該公司已設(shè)定注冊資本為100萬美元，因此丹尼以其專利技術(shù)出資不得超過20萬美元。丹尼與泰爾約定各出資50萬美元，因此丹尼需要補(bǔ)足30萬美元現(xiàn)金或者等值實(shí)物，a是正確的。92.下列有關(guān)該公司的成立與責(zé)任性質(zhì)的表述中正確的是？a.該公司需經(jīng)我國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門批準(zhǔn)才能成立b.該公司因出資人均為外商，故不需經(jīng)主管部門批準(zhǔn)即可成立c.該公司由出資人直接向公司登記主管部門申請登記即可成立d.該公司因系個人投資設(shè)立

35、，放出資人應(yīng)對公司債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任答案：a解析：外資企業(yè)法第6條規(guī)定：“設(shè)立外資企業(yè)的申請，由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門或者國務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在接到申請之日起90天內(nèi)決定批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)。”所以b、c不正確。但a的表述也有問題，因?yàn)槌龑ν饨?jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門外，國務(wù)院授權(quán)的機(jī)關(guān)也有審批權(quán)，但由于其他選項(xiàng)明顯不正確，故只能選a.93.丹尼和泰爾的第一期投資額應(yīng)當(dāng)在下列哪一時間內(nèi)繳清？a.提出成立公司的申請之日b.取得營業(yè)執(zhí)照之日c.取得營業(yè)執(zhí)照前30日d.營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之月起90日答案：d解析：外資企業(yè)法實(shí)施條例第30條第1款規(guī)定：“外國投資者繳付出資的期限應(yīng)當(dāng)在設(shè)立外資企業(yè)申請

36、書和外資企業(yè)章程中載明。外國投資者可以分期繳付出資，但最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國投資者認(rèn)繳出資額的15，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清?！币虼?，應(yīng)選d.四、案例分析題：（2007年）五、（本題20分）案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司（下稱新雨公司），由乙任執(zhí)行董事并負(fù)責(zé)公司經(jīng)營管理，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風(fēng)有限責(zé)任公司（下稱東風(fēng)公司）的總經(jīng)理，該公司欠白云公司貨款50萬元未還。乙與白云公司達(dá)成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20給白云公司，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期，

37、東風(fēng)公司未還款，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題。東風(fēng)公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風(fēng)公司。乙的好友丙因向某銀行借款需要擔(dān)保，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負(fù)責(zé)清償，該銀行接受了保函且未提出異議。甲知悉上述情況后，向乙提議召開一次股東會以解決問題，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會。公司成立三年，一次紅利也未分過，目前虧損嚴(yán)重。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán)，退出公司，但一時未找到受讓人。問題：1.白云公司如想通過訴訟解決與東風(fēng)公司之

38、間的糾紛，應(yīng)如何提出訴訟請求？2.白云公司如想實(shí)現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實(shí)？3.針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風(fēng)公司的行為，甲可以采取什么法律措施？4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何？為什么？5.針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況，甲可采取什么法律對策？答案：1、（1）請求東風(fēng)公司清償貨款本金與利息；（2）請求東風(fēng)公司承擔(dān)違約責(zé)任；（3）請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)（或權(quán)利質(zhì)權(quán)）。2、（1）證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同；（2）證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。3、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生（代表）訴訟。4、該保函具有保證合同的性質(zhì)，

39、保證合同有效。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔(dān)保，侵犯了公司利益，但其行為構(gòu)成表見代理。5、甲持有公司20的股權(quán)，可以請求法院解散公司。（2006年）案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006年5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買a樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，a樓房不過戶。其后，甲公司以a樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會計(jì)師事務(wù)所將未過戶的a樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使用a樓房。2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧

40、及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司 50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊資本仍為2000萬元。丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司股東會通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從b銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽

41、注：“同意擔(dān)保，但a樓房應(yīng)過戶到本公司。”陳某向大滿公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款?！?006年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報(bào)期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報(bào)債權(quán)，b銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報(bào)債權(quán)并要求對a樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就a樓房向清算組申請行使取回權(quán)。問題：1.丁公司的設(shè)立是否有效？為什么？答案：有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)任，不影響公司設(shè)立的效力。.解析：公司法第7條規(guī)定，依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司

42、營業(yè)執(zhí)照。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。本題中甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資，構(gòu)成出資不實(shí)，根據(jù)公司法第28條的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，在本題中，公司或者其他股東有權(quán)要求甲公司履行樓房過戶義務(wù)，并可追究其違約責(zé)任，對于公司而言，根據(jù)公司法第200條的規(guī)定，公司的發(fā)起人、股東虛假出資，未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣

43、財(cái)產(chǎn)的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令改正，處以虛假出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款。從該法條只貴帝國了公司承擔(dān)出資不實(shí)的責(zé)任并沒有否定公司設(shè)立的效力來看，甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不是的法律責(zé)任，不影響丁公司設(shè)立的效力。2.丙退出丁公司的做法是否合法？為什么？答案：不合法。丙公司的行為實(shí)為抽逃公司資金。解析：公司法第36條明確規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。本案中，丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司。違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合法的。3.丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效？為什么？答案：無效。該擔(dān)保事項(xiàng)應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定。

44、解析：我國公司法第16條對公司對外提供擔(dān)保做出如下規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。根據(jù)上述規(guī)定，丁公司為本公司的股東甲公司提供擔(dān)保，須經(jīng)股東會決議，并且甲公司不得參與該事項(xiàng)的表決，該表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。丁公司股東會關(guān)于

45、為甲公司提供擔(dān)保的決議不符合法律規(guī)定，因而是無效的。4.陳某和賈某所申報(bào)的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)？為什么？答案：陳某的申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效；大滿公司實(shí)為拒絕承兌，陳某對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報(bào)不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。解析：破產(chǎn)債權(quán)，指于破產(chǎn)宣告前成立的，只能通過破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?quán)。我國票據(jù)法第48條規(guī)定，保證不得附有條件；附有條件的，不影響時匯票的保證責(zé)任。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但a樓房應(yīng)過戶到本公司?！备鶕?jù)上述規(guī)定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時附有條件，但這

46、并不影響時匯票的保證責(zé)任。所以，丁公司要對匯票承擔(dān)保證責(zé)任。陳某在丁公司破產(chǎn)時，申報(bào)的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第61條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債權(quán)。在本案中，丁公司經(jīng)過變更后，賈某成為公司股東，并向其出資200萬元。這200萬元作為股東的出資，不能申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)。5.b銀行和乙公司的請求是否應(yīng)當(dāng)支持？為什么？答案：b銀行申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)的申請應(yīng)當(dāng)支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與b銀行簽訂的擔(dān)保合同有效，故b銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔(dān)保是保證擔(dān)保，b銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應(yīng)當(dāng)支持。乙公司仍是a樓房的產(chǎn)權(quán)

47、人，故其可依法收回該樓房。解析：別除權(quán)，是指債權(quán)人不依破產(chǎn)程序，而由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中的特定財(cái)產(chǎn)單獨(dú)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。別除權(quán)是擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的轉(zhuǎn)化形式。而在本案中，丁公司為甲公司從b銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保。保證擔(dān)保不是擔(dān)保物權(quán)，因此b銀行無優(yōu)先受償權(quán)。另外，丁公司決議的擔(dān)保行為雖無效，但是公司內(nèi)部行為不能對抗善意第三人b銀行，銀行可以向丁公司主張擔(dān)保責(zé)任。最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第71條中規(guī)定，債務(wù)人基于倉儲、保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財(cái)產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。丁公司雖然占有該樓房，但該房屬于乙公司所有。所以，乙公

48、司有權(quán)取回該樓房。6.各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰追索？他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？答案：債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會計(jì)師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；某會計(jì)師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時甲公司出資不實(shí)，仍予驗(yàn)資，應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。解析：最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定第66條規(guī)定，債務(wù)人的開辦人注冊資金投入不足的，應(yīng)當(dāng)由該開辦人予以補(bǔ)足，補(bǔ)足部分屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。甲公司在設(shè)立丁公司時，出資不足，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以各債權(quán)人有權(quán)向甲公司追索。公司法第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)

49、的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。據(jù)此，丙公司應(yīng)對各債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，公司法208條規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，該會計(jì)師事務(wù)所應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。（2005年）四、（本題15分）案情：國有企業(yè)川南商業(yè)大樓于1998年擬定改制計(jì)劃：將資產(chǎn)評估后作價150萬元出售，其中105萬元出售給管理層人員（共4人），45萬元出售給其余45名職工，將企業(yè)改制為川南百貨有限

50、公司，注冊資本150萬元。該改制計(jì)劃于同年12月經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)實(shí)施。原管理層人員宋某認(rèn)購45萬元，李某、王某、周某各認(rèn)購20萬元，其余職工各認(rèn)購1萬元。公司成立后，分別向各認(rèn)購人簽發(fā)了出資證明書。公司設(shè)立股東會、董事會、監(jiān)事會，宋某任公司董事長兼總經(jīng)理，李某、王某為公司董事，周某任監(jiān)事會主席兼財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人。2001年，公司召開董事會，決定將注冊資本增加為300萬元，周某列席了董事會，并表示同意。會后，董事會下發(fā)文件稱：本次增資計(jì)劃經(jīng)具有公司2/3以上表決權(quán)的股東表決通過，可以實(shí)施。同年4月，公司注冊資本增加為300萬元。增加部分的注冊資本除少數(shù)職工認(rèn)購了30萬元外，其余120萬元由宋某、周某、李

51、某、王某平均認(rèn)購，此次增資進(jìn)行了工商登記。同年10月，王某與其妻藍(lán)某協(xié)議離婚，藍(lán)某要求王某補(bǔ)償25萬元。王某遂將其所持股權(quán)的50%根據(jù)協(xié)議抵償給藍(lán)某，董事會批準(zhǔn)了該協(xié)議。2003年5月，川南公司因涉嫌偷稅被立案偵查。偵查發(fā)現(xiàn)：除王某外，宋某、周某、李某在1998年改制時所獲得的股權(quán)均是挪用原川南商業(yè)大樓的資金購買，且2001年公司增資時，宋某、周某、李某、王某四人均未實(shí)際出資，而是以公司新建辦公樓評估后資產(chǎn)作為增資資本，并分別記于個人名下。同時查明，偷稅事項(xiàng)未經(jīng)過股東會討論，而是董事會為了公司利益在征得周某同意后決定實(shí)施的。后法院判決該公司偷稅罪成立，判處公司罰金140萬元，宋某等亦分別被判處

52、相應(yīng)的刑罰。問題：1.宋某、周某、李某、王某在1998年改制時所取得的股權(quán)是否有效？為什么？答案：有效。理由：股東出資即取得股權(quán)，其出資的資金來源不影響股權(quán)的取得或者答：（1）股東取得股權(quán)僅以出資為條件；（2）根據(jù)公司法的資本充實(shí)原則，股東出資不得退回（除非有法定事由），如果出資取得的股權(quán)因資金來源違法而無效，必然導(dǎo)致出資返還，影響公司資本充實(shí)和利害關(guān)系人的利益。（3）在股東以非法挪用的資金出資的情況下，除追究其刑事責(zé)任外，可以收繳其股權(quán)用于償還被挪用資金，但此時只涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，而不是股權(quán)無效。均可得分。解析：本題中宋某、周某、李某在1998年改制時，挪用了原川南商業(yè)大樓的資金，并用此筆資

53、金在企業(yè)改制過程中出資。雖然資金來源違法，我們認(rèn)為三人仍取得有效的股權(quán)。因?yàn)椋菏紫?，依照現(xiàn)行我國公司法的規(guī)定，有關(guān)公司的設(shè)立條款并咩有對股東的出資的來源作出要求，而是規(guī)定只要股東履行了出資義務(wù)，在公司成立后就可以獲得股份，可見股東出資取得股份的效力并不與股東如何獲得那筆出資發(fā)生聯(lián)系。所以宋某、周某、李某取得的股權(quán)有效。2.川南公司的管理機(jī)構(gòu)設(shè)置及人事安排是否合法？為什么？答案：公司管理機(jī)構(gòu)設(shè)置合法；公司管理人員安排不合法。公司財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不能擔(dān)任監(jiān)事，也不能擔(dān)任監(jiān)事會主席。解析：公司法第37條規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，依照本法行使職權(quán)。第45條規(guī)定，有限責(zé)任

54、公司設(shè)董事會，其成員為三人至十三人。第51條規(guī)定，有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)參照本法第四十六條規(guī)定，由公司章程規(guī)定。有限責(zé)任公司不設(shè)董事會的，執(zhí)行董事為公司的法定代表人。第52條規(guī)定，有限責(zé)任公司，經(jīng)營規(guī)模較大的，設(shè)立監(jiān)事會，其成員不得少于三人。監(jiān)事會應(yīng)在其組成人員中推選一名召集人。監(jiān)事會由股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表組成，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工民主選舉產(chǎn)生。有限責(zé)任公司，股東人數(shù)較少和規(guī)模較小的，可以設(shè)一至二名監(jiān)事。董事、經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。3.川南公司董

55、事會的增資決議和公司的增資行為是否有效？為什么？答案：無效。公司注冊資本的增加應(yīng)由股東會作出決議，該抉議應(yīng)在股東會上經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的股東通過方為有效。川南公司董事會成員及監(jiān)事會主席雖代表公司2/3以上的表決權(quán)，但不能就增資事項(xiàng)作決議，故該決議無效?；跓o效決議而實(shí)施的增資行為也應(yīng)歸于無效。解析：公司法第三十八條規(guī)定：（有限責(zé)任公司）股東會行使下列職權(quán)：（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計(jì)劃；（二）選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬事項(xiàng)；（三）選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)；（四）審議批準(zhǔn)董事會的報(bào)告；（五）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報(bào)告；（六）審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)

56、算方案、決算方案；（七）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（八）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（九）對發(fā)行公司債券作出決議；（十）對股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資作出決議；（十一）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；（十二）修改公司章程。4.藍(lán)某可否根據(jù)補(bǔ)償協(xié)議獲得王某所持股權(quán)的50%？為什么？答案：不能。離婚協(xié)議約定的是由王某補(bǔ)償其25萬元現(xiàn)金，王某將股權(quán)抵償給藍(lán)某的實(shí)質(zhì)是股權(quán)的對外轉(zhuǎn)讓；按照公司法的規(guī)定，有限公司股東對外出讓股權(quán)應(yīng)經(jīng)過公司全體股東過半數(shù)同意，董事會無權(quán)批準(zhǔn)股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)。解析：公司法第35條規(guī)定：“股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的出資，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的出資，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意