新《勞動(dòng)合同法》應(yīng)對技巧及實(shí)務(wù)操作解析

1、新勞動(dòng)合同法應(yīng)對技巧及實(shí)務(wù)操作解析,一、勞動(dòng)合同法的立法宗旨、趨勢及企業(yè)人力資源管理的思路調(diào)整,1、勞動(dòng)合同法的立法背景 2、勞動(dòng)合同法的立法宗旨及趨勢 3、企業(yè)人力資源管理的思路調(diào)整,（一）勞動(dòng)合同法的立法背景,1、勞動(dòng)關(guān)系的新類型不斷增加，原有勞動(dòng)合同制度難以調(diào)整。 如：勞動(dòng)派遣關(guān)系、非全日制勞動(dòng)關(guān)系、兼職勞動(dòng)關(guān)系等。 2、勞動(dòng)者權(quán)益被侵犯現(xiàn)象嚴(yán)重。 （1）立法落后所導(dǎo)致的大量事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 （2）惡意欠薪或違法欠薪問題。 （3）勞動(dòng)合同短期化造成的勞動(dòng)關(guān)系不穩(wěn)定。 （4）濫用勞動(dòng)規(guī)章制度。 （5）試用期濫用。 （6）違約金形式化傾向。,3、勞動(dòng)法律體系完善的需要 勞動(dòng)法應(yīng)包括： （1）、

2、就業(yè)促進(jìn)法 （2）、勞動(dòng)合同法 （3）、集體合同法 （4）、勞動(dòng)基準(zhǔn)法 （5）、勞動(dòng)監(jiān)察法 （6）、勞動(dòng)爭議處理法 （7）、職業(yè)培訓(xùn)法 （8）、罷工法 注：以上注者均為未頒布法律。,(二)勞動(dòng)合同法的立法宗旨及趨勢,屬于合同法還是勞動(dòng)法規(guī)范？ 以維護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益為宗旨還是以協(xié)調(diào)勞資雙方關(guān)系為宗旨？ 勞動(dòng)法與勞動(dòng)合同法的關(guān)系？,立法宗旨： 1、規(guī)范訂立履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同的行為 2、構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系 3、保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益 立法趨勢： 1、傾斜立法：保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益 2、加重企業(yè)違法成本,（三）企業(yè)人力資源管理的思路調(diào)整,1、管理越規(guī)范，用工成本越低。 2、注意法律空間，注重

3、規(guī)章制度的補(bǔ)充制定。 3、調(diào)整HR管理重心：招聘、薪酬和績效考核、培訓(xùn)應(yīng)作為HR的基礎(chǔ)和重心。 4、善用管理手段，慎用法律強(qiáng)制手段。,二、新勞動(dòng)合同法實(shí)施后企業(yè)招聘制度的調(diào)整策略,1、招聘中常見的法律問題及風(fēng)險(xiǎn)分析 2、應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生招錄用管理中的三個(gè)主體和兩個(gè)文件 3、如何設(shè)計(jì)員工入職登記表 4、試用期、見習(xí)期、實(shí)習(xí)期、合同期、服務(wù)期的區(qū)別與應(yīng)用 5、企業(yè)招聘制度的調(diào)整與應(yīng)對,（一）招聘中常見的法律問題及風(fēng)險(xiǎn)分析,1、招聘中常見的就業(yè)歧視問題？ 性別歧視、民族歧視、其它歧視。 2、侵犯其它用人單位的合法權(quán)益或以不正當(dāng)手段招聘。 注意：前一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系是否解除？是否存在競業(yè)限制協(xié)議？ 3、招聘中

4、的告知義務(wù)問題？ 勞動(dòng)合同法第八條 用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。 4、招聘中錄用條件不明確問題？ 5、向應(yīng)聘者收取押金或其它財(cái)物的問題？ 6、擅自泄露應(yīng)聘者的個(gè)人信息。,（二）應(yīng)屆大學(xué)畢業(yè)生招錄用管理中的三個(gè)主體和兩個(gè)文件,三個(gè)主體是:學(xué)生、學(xué)校和企業(yè)單位。兩個(gè)具有法律效力的文件是:全國普通高等學(xué)校畢業(yè)生就業(yè)協(xié)議書和勞動(dòng)合同。 兩個(gè)法律文件的實(shí)際執(zhí)行者是學(xué)生和企業(yè)單位,學(xué)校只在就業(yè)協(xié)議中簽署自己的推薦意見,不對學(xué)生與企

5、業(yè)單位的用工進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的參與和管理。 就業(yè)協(xié)議的效力：始于簽訂之日,終止于學(xué)生到工作崗位報(bào)到之時(shí)。 建議：在就業(yè)協(xié)議中加入勞動(dòng)合同的重要條款、違約責(zé)任等內(nèi)容。,（三）如何設(shè)計(jì)員工入職登記表,入職登記表主要內(nèi)容通過考查五個(gè)方面來挑選簡歷:學(xué)校和專業(yè)特長、學(xué)習(xí)成績、工作簡介、外語能力和項(xiàng)目經(jīng)驗(yàn)。 招聘員工目的主要測試：1、知識(shí)與技能，即應(yīng)聘者有沒有能力。2、動(dòng)機(jī)與態(tài)度，即應(yīng)聘者有無工作意愿和熱情。3、工作偏好，即人與工作是否契合。以上三方面的測試應(yīng)融入簡歷篩選、筆試及面試的過程之中。凡通過這三個(gè)方面測試的求職者聘用后有較高的成功率。,（四）試用期、見習(xí)期、實(shí)習(xí)期、合同期、服務(wù)期的區(qū)別與應(yīng)用,試用期

6、，是勞動(dòng)合同內(nèi)容的約定條款，是指用人單位和勞動(dòng)者在建立勞動(dòng)關(guān)系后為相互了解、選擇而約定的不超過6個(gè)月的考察期。按照勞動(dòng)法的規(guī)定，企業(yè)在與員工簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，依合同時(shí)間長短，可以設(shè)定不超過6個(gè)月的試用期。在試用期間，用人單位發(fā)現(xiàn)試用人員不符合聘用條件(必須有證據(jù)證明)，單位可以解除員工的勞動(dòng)合同。超過試用期解除員工勞動(dòng)合同，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理解除手續(xù)。 見習(xí)期（實(shí)習(xí)期），是根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定對新錄用的大中專、技校畢業(yè)生執(zhí)行的至少一年的見習(xí)期限。見習(xí)期是我國針對大中專、技校畢業(yè)生進(jìn)行業(yè)務(wù)適應(yīng)及考核的一種制度，適用于用人單位招收的應(yīng)屆畢業(yè)生。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，用人單位招收上述畢業(yè)生后，原則上都要安排見習(xí)

7、，期限為一年。根據(jù)原勞動(dòng)部辦公廳對關(guān)于勞動(dòng)用工管理有關(guān)問題的請示的復(fù)函（勞辦發(fā)19965號(hào)）第4條規(guī)定，大中專、技校畢業(yè)生新分配到用人單位工作的，仍應(yīng)按原規(guī)定執(zhí)行為期一年的見習(xí)期制度，見習(xí)期內(nèi)可以約定不超過半年的試用期。,合同期：是指勞動(dòng)合同效力所及的時(shí)間長度，也就是勞動(dòng)合同的有效期限。對勞動(dòng)者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動(dòng)崗位和報(bào)酬的時(shí)間期限。 服務(wù)期：勞動(dòng)者與用人單位約定在用人單位專門出資，為勞動(dòng)者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的情況下，勞動(dòng)者必須為用人單位提供服務(wù)的期限。服務(wù)期可以長于勞動(dòng)合同期限，只要是雙方的真實(shí)意思表示并通過合同固定下來，則對雙方就具

8、有約束力。,（五）企業(yè)招聘制度的調(diào)整與應(yīng)對,1、建立完善的招聘體系和制度 招聘員工、辦理入職手續(xù)從表面上看是事務(wù)性工作，但因這個(gè)階段需要確定員工入職后的薪資狀況、職位工作內(nèi)容、職位職責(zé)等，所以這個(gè)階段是以后人力資源管理工作開展的基礎(chǔ)，企業(yè)應(yīng)建立起完善的操作流程、規(guī)章制度。制定員工招聘、錄用規(guī)章制度，應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：一是招聘流程的程序性規(guī)定；二是實(shí)務(wù)操作中對具體事務(wù)處理的規(guī)定，特別應(yīng)注意對錄用條件的規(guī)定和公示。這些規(guī)章制度在約束企業(yè)招聘、錄用行為的同時(shí)，也是對錄用新員工時(shí)的不確定因素予以風(fēng)險(xiǎn)防范的制度保障。,2、知情權(quán)的使用及證據(jù)的保存 企業(yè)知情權(quán) 員工知情權(quán) 證據(jù)保存 3、防范員工可能帶來

9、與原單位有關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn) 4、注重入職前健康檢查 5、注重背景調(diào)查 對應(yīng)聘人員的身份是否真實(shí)的查詢網(wǎng)站：http：/ 學(xué)歷、資格證件是否真實(shí)的查詢網(wǎng)站：http：/ 6、注重職前培訓(xùn) 7、內(nèi)部招聘注意變更勞動(dòng)合同 8、招用外國人需辦理就業(yè)手續(xù) 外國人就業(yè)許可證書外國人就業(yè)證,三、企業(yè)用工形式的多元化及如何選擇,1、企業(yè)多元化用工形式 實(shí)例解析勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別 解析訂立勞務(wù)協(xié)議的技巧 2、勞動(dòng)用工的法定種類 3、臨時(shí)性用工的選擇 解析“小時(shí)工”的法律規(guī)定及合理適用 通過肯得基“派遣門”事件解析勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對,（一）企業(yè)的多元化用工形式,勞動(dòng)關(guān)系用工：全日制合同工，事實(shí)工，小時(shí)工，

10、臨時(shí)性用工 勞務(wù)關(guān)系用工：派遣工，租賃工，返聘工，在校實(shí)習(xí)生,勞務(wù)關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系區(qū)別,李先生在某國企停薪留職后，經(jīng)原國企同意與一電氣公司簽訂“勞動(dòng)”合同，合同期2年。后李先生發(fā)現(xiàn)電氣公司未給自己辦理養(yǎng)老保險(xiǎn)，而某國企也未給其辦理停薪留職后的保險(xiǎn)，李先生申請勞動(dòng)仲裁，要求電氣公司為其交納在公司工作期間的保險(xiǎn)。 女大學(xué)生張某在甲工廠畢業(yè)實(shí)習(xí)半年在上班時(shí)間受傷。 張某向勞動(dòng)管理部門提起申請，要求認(rèn)定工傷？,勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別: 1、規(guī)范和調(diào)整的法律依據(jù)不同 2、主體不同 3、當(dāng)事人之間在隸屬關(guān)系不同 4、當(dāng)事人之間承擔(dān)義務(wù)不同 5、用人單位對當(dāng)事人在管理方面不同 6、在支付報(bào)酬方面不同 7、解

11、決糾紛的途徑不同,以下幾類人員可認(rèn)定為勞務(wù)人員: 1企業(yè)拿基本生活費(fèi)的下崗職工和企業(yè)待崗的富余人員在第三企業(yè)臨時(shí)做工，以及一些內(nèi)退職工，在第三企業(yè)工作的應(yīng)屬勞務(wù)人員，可以根據(jù)實(shí)際情況與第三企業(yè)簽訂勞務(wù)合同，主要原因是他們的勞動(dòng)關(guān)系仍保留在原單位。(有爭議) 2已經(jīng)辦理了離、退休手續(xù)的人員，被用人單位聘用的也應(yīng)屬勞務(wù)人員，雙方簽訂勞務(wù)合同，主要原因是這部分人員不具有勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)者主體資格。 3符合建立勞務(wù)關(guān)系的其他人員。 常見：退休返聘、實(shí)習(xí)生,勞務(wù)用工注意事項(xiàng),1、簽署勞務(wù)協(xié)議。 鑒于乙方為退休返聘人員，根據(jù)合同法之規(guī)定，訂立協(xié)議。應(yīng)將所有“勞動(dòng)”字眼改為“勞務(wù)”。可隨時(shí)通知解除和終止而無

12、需補(bǔ)償或賠償。發(fā)生糾紛由法院管轄。 2、備齊附件。退休證明，學(xué)生證和實(shí)習(xí)證明，與原單位保持勞動(dòng)關(guān)系證明。 3、分開管理。由業(yè)務(wù)部門直接管理。,（二）勞動(dòng)用工的法定種類,有固定期限勞動(dòng)合同 無固定期限勞動(dòng)合同 以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同 非全日制用工小時(shí)工 事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系,（三）臨時(shí)性用工的選擇,企業(yè)運(yùn)用短期工、季節(jié)工、臨時(shí)性用工的方法： 1、簽短期勞動(dòng)合同。缺點(diǎn)：終止需要補(bǔ)償，繳納社保。 2、完成一定工作任務(wù)的合同。第一業(yè)務(wù)外包，如房地產(chǎn)銷售；第二臨時(shí)性用工；第三季節(jié)性的，如旺季促銷。缺點(diǎn)：終止無需補(bǔ)償，繳納社保。 3、小時(shí)工。按小時(shí)計(jì)算工資，1天干4小時(shí)，1周不超過24小時(shí)。優(yōu)點(diǎn)：無補(bǔ)

13、償和無需繳納社保。首選。,小時(shí)工,第六十八條 （非全日制用工的定義）非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。 關(guān)于非全日制用工若干問題的意見規(guī)定：“非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬、勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作不超過5小時(shí)，累計(jì)每周工作時(shí)間不超過30小時(shí)的用工形式?！?（1）非全日制用工可以訂立口頭協(xié)議。（2）從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。 （3）不得約定試用期。 （4）非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知

14、對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （5）非全日制用工小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹托r(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。 （6）非全日制用工勞動(dòng)報(bào)酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日 注意：勞動(dòng)合同法的一般規(guī)定，不能適用于特別合同條款，即不得適用于非全日制用工和勞動(dòng)力派遣用工。如勞動(dòng)力派遣用工可多次簽定固定期限勞動(dòng)合同。,勞務(wù)派遣,案例：肯德基的“派遣門” 1994年起，徐延格在北京肯德基有限公司倉儲(chǔ)部工作 2004年5月20日與時(shí)代橋公司簽訂勞動(dòng)合同，作為派遣員工在肯德基工作 2005年10月被公司辭退,案件時(shí)間流程,1994年底,2004年5月20日,2005年10月,為北京肯德基有限公司倉儲(chǔ)部

15、員工,為時(shí)代橋派往肯德基倉儲(chǔ)部員工,與時(shí)代橋公司簽訂勞動(dòng)合同,事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系,勞動(dòng)合同關(guān)系,一審判決,6月13日，北京市東城區(qū)人民法院對徐延格訴北京肯德基有限公司一案作出判決，駁回原告徐延格的訴訟請求。 徐延格不服提起上訴，2006年8月9日二審開庭 2006年8月8日，北京肯德基公司在新聞發(fā)布會(huì)上稱，已與徐延格達(dá)成和解。徐將撤銷二審上訴狀。,勞動(dòng)者,派遣單位,要派單位,勞動(dòng)關(guān)系,特殊勞動(dòng)關(guān)系,民事關(guān)系,勞動(dòng)力派遣的法律性質(zhì),對勞務(wù)派遣規(guī)定的新修改 對勞務(wù)派遣單位規(guī)制： 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。 勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立2年以上的固定期限勞動(dòng)

16、合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬，在無工作期間不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬。 不得克扣用工單位支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬。不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。 對用工單位規(guī)制 用工單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。 用工單位執(zhí)行國家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)、培訓(xùn)，建立正常工資調(diào)整機(jī)制。不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用。 跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地區(qū)的勞動(dòng)條件和報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。,對被派遣勞動(dòng)者權(quán)利規(guī)定 依法參加或者組織工會(huì)；享有同工同酬的權(quán)利。 勞務(wù)派遣崗位限制：一般是臨時(shí)性、輔助性或者替代性工作崗位。被派遣勞動(dòng)者權(quán)益受到損害的，由勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)

17、任。 派遣單位與用工單位的法律責(zé)任:勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動(dòng)行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；情節(jié)嚴(yán)重的，以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。,勞務(wù)派遣注意事項(xiàng): 1、嚴(yán)格審查勞務(wù)派遣企業(yè)的資質(zhì) 2、向派遣員工履行告知義務(wù) 告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬 3、明確勞務(wù)派遣協(xié)議雙方權(quán)利義務(wù)和責(zé)任 如：交納社會(huì)保險(xiǎn)的責(zé)任主體、數(shù)額和方式；明確勞務(wù)派遣的期限、明確勞務(wù)報(bào)酬數(shù)額和支付方式等 4、明確違反勞務(wù)派遣協(xié)議的法律責(zé)任 5、履行向派遣員工提供同工同酬，支付加班費(fèi)和績效獎(jiǎng)金的

18、義務(wù),四、勞動(dòng)合同訂立與操作技巧,1、建立書面勞動(dòng)合同的必要性 2、不簽訂勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn) 3、事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定 4、勞動(dòng)合同的主要內(nèi)容和條款約定 5、勞動(dòng)合同法對試用期的規(guī)定及企業(yè)應(yīng)對 實(shí)例解析約定試用期無效的法律后果 6、工時(shí)制與企業(yè)工資成本 7、無固定期限勞動(dòng)合同的適用及法律風(fēng)險(xiǎn) 華為“辭職門”事件的法律分析 8、勞動(dòng)合同期限對企業(yè)用工成本的影響及如何適用 9、勞動(dòng)合同擔(dān)保的法律效力解析 10、勞動(dòng)合同無效的處理,（一）建立書面勞動(dòng)合同的必要性,常見問題： 1、不簽訂勞動(dòng)合同最有利 2、試用期后再簽訂勞動(dòng)合同 3、臨時(shí)工可不簽訂勞動(dòng)合同 勞動(dòng)合同法：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同

19、。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。 注意：勞動(dòng)合同的成立與勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的分離,（二）不簽訂勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn),用人單位用工超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。 用工滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。（可能對雙方都不利） 勞動(dòng)合同期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限3種。有固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者以書面形式約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同；無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者末以書面形式約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同；以完成一定

20、工作為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者以書面形式約定以某項(xiàng)工作的完成為合同終止條件的勞動(dòng)合同。 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。,案例：2003年12月，某培訓(xùn)公司招聘15名合同制教師，雙方簽訂勞動(dòng)合同，約定聘用制為5年，月工資2800元。2004年5月，一名合同制教師突生重病，無法代課，培訓(xùn)公司緊急招聘剛畢業(yè)的大學(xué)生葉某代其授課，雙方口頭約定月工資為1800元，但未簽訂勞動(dòng)合同。2004年10月，葉某向公司提出公司未足額向其發(fā)放工資，應(yīng)與其它14名教

21、師一樣應(yīng)享受2800元工資待遇，要求公司補(bǔ)償5000元工資，培訓(xùn)公司不同意，葉某據(jù)此提起勞動(dòng)仲裁。 問：葉某的請求仲裁委是否應(yīng)支持？,事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系,已訂立勞動(dòng)合同,間接轉(zhuǎn)化,無效,撤銷,未及時(shí)續(xù)簽,有利于勞動(dòng)者的理解為準(zhǔn),遺失,未訂立勞動(dòng)合同,直接轉(zhuǎn)化,（三）事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定,事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定 1、用人單位和勞動(dòng)者是合法的勞動(dòng)主體 2、用人單位各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)； 3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。,案例:勞動(dòng)關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？ 2001年10月，李某進(jìn)入某石油公司工作，從事油灌車運(yùn)輸工作，雙方未簽訂合同，公

22、司根據(jù)其工作量，按月發(fā)放報(bào)酬，2005年8月，公司要求與李某終止勞務(wù)關(guān)系，并不支付補(bǔ)償金，李某認(rèn)為雙方是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？ 公司主張：當(dāng)時(shí)口頭約定是勞務(wù)關(guān)系，李某不需遵守規(guī)章制度按時(shí)上下班，勞務(wù)費(fèi)是根據(jù)實(shí)際工作量發(fā)放。 李某主張：存在工作證，上有“招聘”字樣，提供的勞動(dòng)是用人單位的組成部分，發(fā)放的是工資，不是勞務(wù)費(fèi)。,事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定證據(jù),認(rèn)定事實(shí)勞關(guān)系的證據(jù) 1、工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（舉證倒置） 2、用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件； 3、勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；（

23、舉證倒置） 4、考勤記錄；（舉證倒置） 5、其他勞動(dòng)者的證言等。,事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系處理,處理：（關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知?jiǎng)谏绮堪l(fā)200512號(hào)） 1、用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者補(bǔ)簽勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同期限由雙方協(xié)商確定； 2、協(xié)商不一致的，任何一方均可提出終止勞動(dòng)關(guān)系，但對符合簽訂無固定期限勞動(dòng)合同條件的勞動(dòng)者，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立； 3、用人單位提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)者在本單位工作年限每滿一年支付一個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。（勞動(dòng)合同法82條） 用人單位自用

24、工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。（勞動(dòng)合同法14條）,（四）勞動(dòng)合同的主要內(nèi)容和條款約定,勞動(dòng)合同生效：第十六條（勞動(dòng)合同的生效時(shí)間）勞動(dòng)合同由用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同文本上簽字或者蓋章生效。勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。（文本持有） 第十七條（勞動(dòng)合同必備條款）勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：1、用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；（新增）2、勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；（新增）3、勞動(dòng)合同期限；4、工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；（工作地點(diǎn)為新增）5、工作時(shí)間和休息休假

25、；（新增）6、勞動(dòng)報(bào)酬；7、社會(huì)保險(xiǎn)；（新增） 8、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；（職業(yè)危害防護(hù)為新增）9、法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。（新增） 勞動(dòng)合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動(dòng)者可以約定試用期、培訓(xùn)、保守秘密、補(bǔ)充保險(xiǎn)和福利待遇等其他事項(xiàng)。（勞動(dòng)合同的約定條款）,企業(yè)問題和應(yīng)對,存在問題：勞動(dòng)合同文本不規(guī)范，欠缺必備條款和重要的約定條款；簽字或蓋章不規(guī)范，不蓋章或蓋部門印章；應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同的簽訂勞務(wù)合同；勞動(dòng)合同文本不給員工持有一份。 應(yīng)對措施： 1、企業(yè)招聘流程重新設(shè)計(jì),先簽合同再用工。 2、設(shè)立勞動(dòng)合同到期預(yù)警提醒。 3、注意勞動(dòng)合同必備條款的約定。勞動(dòng)合

26、同法關(guān)于勞動(dòng)合同必備條款、約定條款和免責(zé)條款的規(guī)定比現(xiàn)行勞動(dòng)法的規(guī)定更為全面和合理。當(dāng)事人基本情況、工作地點(diǎn)、工作時(shí)間和休息休假、社會(huì)保險(xiǎn)、職業(yè)危害防護(hù)等條款的增加和勞動(dòng)紀(jì)律、勞動(dòng)合同終止的條件、違反勞動(dòng)合同的責(zé)任等條款的取消，體現(xiàn)了勞動(dòng)合同法側(cè)重于對勞動(dòng)者的保護(hù)。 4、依法簽字或蓋章，勞動(dòng)合同文本給員工持有一份，并對勞動(dòng)合同進(jìn)行鑒證。 5、嚴(yán)禁下屬部門濫用工和擅自用工。,（五）勞動(dòng)合同法對試用期的規(guī)定及企業(yè)應(yīng)對,第十九條（試用期）勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過

27、六個(gè)月。 同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同期限不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。 第二十條（試用期工資）勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。 第二十一條（試用期辭退限制）在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。 第八十三條用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定

28、試用期的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。（法律責(zé)任）,案例：2006年5月12日，張某與某生物科技公司簽訂了為期年的勞動(dòng)合同。雙方在勞動(dòng)合同中約定試用期為個(gè)月，即2006年5月12日至2006年11月12日，試用期工資為轉(zhuǎn)正后工資的80。公司安排張某負(fù)責(zé)某轉(zhuǎn)基因項(xiàng)目的研究。2006年5月底，張某感到自己的工作理念與公司主要負(fù)責(zé)人存有嚴(yán)重分歧，后經(jīng)雙方協(xié)商將勞動(dòng)合同期限變更為2年并簽訂了變更協(xié)議。但是雙方?jīng)]有協(xié)商變更試用期。2006年10月18日，由于張某與公司負(fù)責(zé)人的分歧加大，使得

29、其負(fù)責(zé)的轉(zhuǎn)基因項(xiàng)目一度擱置，公司因此以張某在試用期不符合錄用條件為由解除了勞動(dòng)合同。張某對此表示疑義，認(rèn)為試用期已過，要求公司承擔(dān)單方解除勞動(dòng)合同的違約責(zé)任并提出仲裁申請。 問：公司是否應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，如何承擔(dān)？,解析,1、試用期的長短與舊法有區(qū)別。 2、不滿三個(gè)月的，不得約定試用期。 3、與勞動(dòng)者只能約定1次試用期。 4、不得單獨(dú)簽訂試用期合同。 5、試用期的工資不低于同崗位最低檔工資或者約定工資的80% 6、違法約定試用期要賠償 7、試用期解除合同理由多樣化選擇,企業(yè)問題和應(yīng)對,存在問題：試用期隨時(shí)解除勞動(dòng)合同；試用期滿后才簽訂勞動(dòng)合同；試用期工資低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)；試用期不辦理社會(huì)保險(xiǎn)；違

30、法約定試用期。 法律風(fēng)險(xiǎn)：違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金。 應(yīng)對措施：依法約定試用期,（六）工時(shí)制與企業(yè)工資成本,標(biāo)準(zhǔn)工時(shí) 綜合計(jì)算工時(shí)制 綜合計(jì)算工時(shí)工作制是針對因工作性質(zhì)特殊，需連續(xù)作業(yè)或受季節(jié)及自然條件限制的企業(yè)的部分職工，采用的以周、月、季、年等為周期綜合計(jì)算工作時(shí)間的一種工作制度，但其平均日工作時(shí)間和平均周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間基本相同。主要是指：交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊，需要連續(xù)作業(yè)的職工；地質(zhì)、石油及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的

31、行業(yè)的部分職工；亦工亦農(nóng)或由于受能源、原材料供應(yīng)等條件限制難以均衡生產(chǎn)的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的職工等。另外，對于那些在市場競爭中，由于外界因素影響，生產(chǎn)任務(wù)不均衡的企業(yè)的部分職工也可以參照綜合計(jì)算工時(shí)工作制的辦法實(shí)施。 不定時(shí)工作制 不定時(shí)工作制是針對因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，無法按標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間衡量或需要機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工所采用的一種工時(shí)制度。例如：企業(yè)中從事高級管理、推銷、貨運(yùn)、裝卸、長途運(yùn)輸駕駛、押運(yùn)、非生產(chǎn)性值班和特殊工作形式的個(gè)體工作崗位的職工，出租車駕駛員等，可實(shí)行不定時(shí)工作制。鑒于每個(gè)企業(yè)的情況不同，企業(yè)可依據(jù)上述原則結(jié)合企業(yè)的實(shí)際情況進(jìn)行研究，并按有關(guān)規(guī)定報(bào)批。,加班工資的支付,

32、（一）安排勞動(dòng)者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報(bào)酬；（二）休息日安排勞動(dòng)者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報(bào)酬；（三）法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。 注意：加班申報(bào)制度,綜合計(jì)算工時(shí)制加班工資,必須經(jīng)勞動(dòng)保障部門審批才可實(shí)行 前提：不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)，不能保證每周休息1天 法律依據(jù)關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法 一、一般規(guī)定：可以周、月、季、年等為周期，綜合計(jì)算工時(shí)，但平均工作時(shí)間與周工作時(shí)間應(yīng)與法定標(biāo)準(zhǔn)基本相同 二、允許適用的職工 1、交通、鐵路、郵電、水運(yùn)、航空、漁業(yè)等行業(yè)中因工作性質(zhì)特殊

33、、需連續(xù)作業(yè)的職工； 2、地質(zhì)及資源勘探、建筑、制鹽、制糖、旅游等受季節(jié)和自然條件限制的行業(yè)的部分職工 3、其他適合實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制的職工,不定時(shí)工作制的加班工資,必須經(jīng)勞動(dòng)保障部門審批才可實(shí)行，不適用加班的規(guī)定 前提：不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)，不能保證每周休息1天 法律依據(jù)關(guān)于企業(yè)實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法 允許適用的員工 1、高層管理人員、外勤人員、推銷人員、部分值班人員和其他因工作無法按標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)衡量的職工 2、長途運(yùn)輸人員、出租車司機(jī)和鐵路、港口、倉庫的部分裝卸人員以及因工作性質(zhì)特殊 ，需機(jī)動(dòng)作業(yè)的職工 3、其他因生產(chǎn)特點(diǎn)、工作特殊需要或職責(zé)范圍的關(guān)系，適合實(shí)行不定時(shí)工作制

34、的職工,（七）無固定期限勞動(dòng)合同的適用及法律風(fēng)險(xiǎn),第十四條無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動(dòng)合同。有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 用人單位自

35、用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。 法律后果：用人單位違反本法規(guī)定不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。,無固定期限勞動(dòng)合同,1、勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的 2、用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的 3、連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。（兩次的期限從08年1月1日開始計(jì)算）,兩次固定期限合同后的選擇,1、勞動(dòng)者

36、不要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的可終止。按08年1月開始后的工作年限給予補(bǔ)償。 2、勞動(dòng)者要求簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的應(yīng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。 A、嚴(yán)重違規(guī)解除，無需補(bǔ)償； B、協(xié)商解除或其他依法解除，根據(jù)在單位的所有工作年限給予補(bǔ)償。 C、違法解除，支付所有工作年限補(bǔ)償?shù)膬杀顿r償。,華為“辭職門”事件的法律分析,2007年9月，華為鼓勵(lì)員工辭職的方案通過，10月前華為公司先后分批次與老員工私下溝通取得共識(shí)，10月開始至11月底實(shí)施，必須在2008年1月1日勞動(dòng)合同法實(shí)施之前完成。共計(jì)將有超過7000名工作超過8年的老員工，需要逐步完成“先辭職再競崗”工作。 此次“先辭職再競崗”時(shí)，所有自愿離

37、職的員工將獲得華為公司相應(yīng)的補(bǔ)償，補(bǔ)償方案為“N+1”模式,案例：1999年11月，李某在進(jìn)入甲公司工作，雙方每三年簽訂一次勞動(dòng)合同，最后一次合同約定：合同期限為2006.05-2009.5，李某任部門經(jīng)理，月薪20000元。 現(xiàn)公司對李某業(yè)績不滿意，不愿簽訂無固定期限勞動(dòng)合同，如何處理？ 方案一：立即協(xié)商一致解除合同 方案二：2008年1月1日后協(xié)商解除勞動(dòng)合同 方案三： 2009年5月終止勞動(dòng)關(guān)系,（八）勞動(dòng)合同期限對企業(yè)用工成本的影響及如何適用,第十二條（勞動(dòng)合同的種類）勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。（按勞動(dòng)合同期限分） 第十三條固

38、定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動(dòng)合同。 第十四條無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同。 第十五條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定以某項(xiàng)工作的完成為合同期限的勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。,勞動(dòng)合同期長短的選擇,選擇確定勞動(dòng)合同期限的原則 1、年齡因素 2、勞動(dòng)者的專業(yè)技術(shù)因素 3、勞動(dòng)者性別因素 4、勞動(dòng)者的健康因素,減少簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的辦法 1、全日制+非全日制 2、固定期限合同+間隔時(shí)間+固定期限

39、合同 3、固定期限合同+勞動(dòng)力派遣合同（有風(fēng)險(xiǎn)） 4、全日制+完成一定工作任務(wù)的合同,（九）勞動(dòng)合同擔(dān)保的法律效力解析,第九條（擔(dān)保和扣押證物） 用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。 第八十四條 用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動(dòng)者居民身份證等證件的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。（法律責(zé)任） 用人單位違反本法規(guī)定，以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令限期退還勞動(dòng)者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（法律責(zé)任） 勞

40、動(dòng)者依法解除或者終止勞動(dòng)合同，用人單位扣押勞動(dòng)者檔案或者其他物品的，依照前款規(guī)定處罰。（法律責(zé)任）,全面禁止勞動(dòng)合同擔(dān)保 1、禁止收取保證金、抵押金、抵押物 2、禁止變向收取保證金、抵押金、抵押物，如收取集資款 3、禁止保證人的保證（新規(guī)定） HR應(yīng)對： 1、嚴(yán)格審查勞動(dòng)者的個(gè)人情況 2、認(rèn)真進(jìn)行背景調(diào)查,（十）勞動(dòng)合同無效的處理,第二十六條（勞動(dòng)合同的無效）下列勞動(dòng)合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。對勞動(dòng)合同的無效或者部分無效

41、有爭議的，由勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。第二十七條（合同部分無效的效力）勞動(dòng)合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二十八條（合同無效的報(bào)酬）勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。 第八十六條（合同無效的賠償責(zé)任）勞動(dòng)合同依照本法第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（法律責(zé)任）,企業(yè)問題和應(yīng)對,新舊區(qū)別：勞動(dòng)法只規(guī)定違反法律、行政法規(guī)的勞動(dòng)合同和采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動(dòng)合同無效。勞動(dòng)法沒有對勞動(dòng)合同無效后勞動(dòng)者的工資如何支付作出

42、規(guī)定。 存在問題：現(xiàn)實(shí)中不少用人單位的勞動(dòng)合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效 法律風(fēng)險(xiǎn)：勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 應(yīng)對措施：依法設(shè)計(jì)和訂立勞動(dòng)合同。,案例無效合同,某大專科畢業(yè)生求職屢屢失敗，見一計(jì)算機(jī)公司招聘計(jì)算機(jī)專業(yè)本科生。王某便偽造本科畢業(yè)證應(yīng)聘，并與公司簽訂兩年期勞動(dòng)合同，月工資3000元。后，公司發(fā)現(xiàn)該員工本科畢業(yè)證是偽造的，遂解除雙方的勞動(dòng)合同，拒絕發(fā)放該員工工資。 請問：公司的做法是否正確？該怎樣發(fā)放工資？,五、勞動(dòng)合同法中關(guān)于工資報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn),1、實(shí)例解析勞動(dòng)合同約定工資不明確的法律風(fēng)險(xiǎn) 2、“同工同酬”的正確理解 3、工資與考核制度

43、 4、勞動(dòng)者拒絕參加社會(huì)保險(xiǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析,（一）勞動(dòng)報(bào)酬約定不明的處理,案例：2003年12月，某培訓(xùn)公司招聘15名合同制教師，雙方簽訂勞動(dòng)合同，約定聘用制為5年，月工資2800元。2004年5月，一名合同制教師突生重病，無法代課，培訓(xùn)公司緊急招聘剛畢業(yè)的大學(xué)生葉某代其授課，雙方口頭約定月工資為1800元，但未簽訂勞動(dòng)合同。2004年10月，葉某向公司提出公司未足額向其發(fā)放工資，應(yīng)與其它14名教師一樣應(yīng)享受2800元工資待遇，要求公司補(bǔ)償5000元工資，培訓(xùn)公司不同意，葉某據(jù)此提起勞動(dòng)仲裁。 問：葉某的請求仲裁委是否應(yīng)支持？,解析：第十一條 用人單位未在用工的同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同，與勞動(dòng)者約

44、定的勞動(dòng)報(bào)酬不明確的，新招用的勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬按照集體合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實(shí)行同工同酬。 第十八條勞動(dòng)合同對勞動(dòng)報(bào)酬和勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動(dòng)者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)報(bào)酬的，實(shí)行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動(dòng)條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。,（二）“同工同酬”的正確理解,所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧?dòng)報(bào)酬。 同工同酬是勞動(dòng)合同法確立的一條原則。,（三）工資與考核制度,1、工資結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì) 2、考核制度設(shè)計(jì) （1）崗位職

45、責(zé) （2）工作程序 （3）考核體系 （4）考核辦法 （5）獎(jiǎng)懲措施,（四）勞動(dòng)者拒絕參加社會(huì)保險(xiǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)分析,勞動(dòng)法第七十二條規(guī)定，用人單位和勞動(dòng)者必須依法參加社會(huì)保險(xiǎn)，繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例第二十六條規(guī)定，繳費(fèi)單位逾期拒不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、滯納金的，由勞動(dòng)保險(xiǎn)行政部門或者稅務(wù)機(jī)關(guān)申請人民法院依法強(qiáng)制征繳。 問題：可否將社會(huì)保險(xiǎn)包括在工資內(nèi)發(fā)放給勞動(dòng)者個(gè)人？,六、勞動(dòng)合同的履行和變更法律風(fēng)險(xiǎn)分析,1、勞動(dòng)合同的履行原則 2、變更勞動(dòng)合同的常見法律問題分析及應(yīng)對,（一）合同履行原則,第二十九條（履行原則）用人單位與勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。 第三十條第一款

46、 （履行原則）用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。 第三十一條（履行原則）用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫勞動(dòng)者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。 問題：勞動(dòng)者可否找人代替履行勞動(dòng)合同？,（二）變更勞動(dòng)合同的常見法律問題分析及應(yīng)對,問題：1、用人單位可以單方變更合同履行地方和勞動(dòng)崗位 2、只有用人單位才能變更勞動(dòng)合同 HR應(yīng)對： 必須簽訂書面的變更協(xié)議 對于法定可變更合同情形必須全面保留證據(jù)。如不能勝任本職工作調(diào)崗、勞動(dòng)合同訂立時(shí)的客觀情況發(fā)生重大變化 在員工手冊中明確約定考核辦法和規(guī)章制度,七、企業(yè)解除終

47、止勞動(dòng)合同及運(yùn)用技巧,1、試用期解除勞動(dòng)關(guān)系的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及應(yīng)對 2、協(xié)商解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)分析及勞動(dòng)關(guān)系解除協(xié)議的條款設(shè)計(jì) 3、過失性辭退法律規(guī)定及適用 4、非過失性解除的處理 5、關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員的新規(guī)定 6、勞動(dòng)合同終止的規(guī)定 7、勞動(dòng)合同解除和終止的法律限制 8、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的適用標(biāo)準(zhǔn) 9、勞動(dòng)者拒絕簽收書面（處分、解除勞動(dòng)關(guān)系）通知如何處理 10、實(shí)例解析違法解除勞動(dòng)合同的法律責(zé)任 11、解除勞動(dòng)合同方案的制定和選擇 12、如何辦理離職手續(xù),（一） 試用期解除勞動(dòng)合同,第二十一條在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。用人單

48、位在試用期解除勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者說明理由。 第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；,試用期可以解除的情形,1、在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 4、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 5、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的； 6、被依法追究刑事責(zé)任的； 7、勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的

49、工作的； 8、勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；,（二）協(xié)商一致解除,不受法律限制性 不用提前30日書面通知 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金最多支付12個(gè)月（目前） 權(quán)利義務(wù)可以一次性處理 由勞動(dòng)者提出，無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,離職協(xié)議條款設(shè)計(jì)：應(yīng)約定（1）乙方（勞動(dòng)者）已知悉勞動(dòng)法律法規(guī)規(guī)定的各項(xiàng)工資支付及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；（2）乙方應(yīng)在協(xié)議簽訂后 日內(nèi)辦理完全工作交接手續(xù)；（3）甲方在乙方辦理完工作交接手續(xù)后 日內(nèi)向乙方支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等費(fèi)用 元。（4）甲乙雙方的一切工資、福利待遇和補(bǔ)償已一次性全部處理完畢，雙方再無其他勞動(dòng)糾紛（但保密和競業(yè)限制條款除外）。（5）應(yīng)約定保密條款和其它義務(wù)。（

50、6）約定違約責(zé)任。,（三）過失性辭退法律規(guī)定及適用,第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： 1、在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 3、嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 4、勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 5、因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無效的； 6、被依法追究刑事責(zé)任的；,員工過錯(cuò)處理和解除,行政處分 解除勞動(dòng)合同 罰款 除名企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例 開除 辭退國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定 已被廢止,除名,條件：職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠

51、工，經(jīng)批評教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過十五天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。,開除,開除條件：有下列行為之一，經(jīng)批評教育不改的：1、違反勞動(dòng)紀(jì)律，經(jīng)常遲到、早退，曠工，消極怠工，沒有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的；2、無正當(dāng)理由不服從工作分配和調(diào)動(dòng)、指揮，或者無理取鬧，聚眾鬧事，打架斗毆，影響生產(chǎn)秩序、工作秩序和社會(huì)秩序的；3、玩忽職守，違反技術(shù)操作規(guī)程和安全規(guī)程，或者違章指揮，造成事故，使人民生命、財(cái)產(chǎn)遭受損失的；4、工作不負(fù)責(zé)任，經(jīng)常產(chǎn)生廢品，損壞設(shè)備工具，浪費(fèi)原材料、能源，造成經(jīng)濟(jì)損失的；5、濫用職權(quán)，違反政策法令，違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律，偷稅漏稅，截留上繳利潤，濫發(fā)獎(jiǎng)金，揮霍

52、浪費(fèi)國家資財(cái)，損公肥私，使國家和企業(yè)在經(jīng)濟(jì)上遭受損失的；6、有貪污盜竊、投機(jī)倒把、走私販私、行賄受賄、敲詐勒索以及其他違法亂紀(jì)行為的；7、犯有其他嚴(yán)重錯(cuò)誤的。 處理時(shí)限：從證實(shí)職工犯錯(cuò)誤之日起，5個(gè)月之內(nèi)審批完畢。 程序要件：對職工給予開除處分，須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表大會(huì)或職工大會(huì)討論決定，并報(bào)告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動(dòng)或者人事部門備案,嚴(yán)重違章員工如何解除勞動(dòng)合同,第三十九條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同： 2、嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； 嚴(yán)重（ 依據(jù)用人單位的內(nèi)部規(guī)章來認(rèn)定） 規(guī)章制度,過失性辭退員工應(yīng)注意的問題,1、要熟悉法律、法規(guī)、準(zhǔn)確適用法律規(guī)定

53、。 2、簽訂可操作的勞動(dòng)合同。 3、制定完善的規(guī)章制度。 4、注意履行法定程序，包括征求工會(huì)的意見等。 5、弄清相關(guān)事實(shí)，取得相關(guān)證據(jù)。 6、起草簡明扼要的協(xié)議或解除、終止合同通知。 7、可依法要求勞動(dòng)者承擔(dān)違約責(zé)任，或用人單位依法承擔(dān)違約責(zé)任。 8、特別注意對弱勢員工解除合同的政策規(guī)定。 9、盡量采用協(xié)商解除合同的方式。 10、能按違紀(jì)辭退的，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持原則。 11、確保合法送達(dá)辭退通知書。 12、準(zhǔn)確判斷勞動(dòng)爭議仲裁申訴時(shí)效。,（四）非過失性解除的處理,第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：（一）勞動(dòng)者患病或者非

54、因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；（三）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。,企業(yè)問題和應(yīng)對,新舊區(qū)別：就情形而言，新法與勞動(dòng)法的規(guī)定基本相同，但新法明確規(guī)定可用支付一個(gè)月工資來代替提前通知期。 存在問題：知道員工有病，就想方設(shè)法解除合同；動(dòng)不動(dòng)以勞動(dòng)者不能勝任工作解除合同。 法律風(fēng)險(xiǎn)：發(fā)生勞動(dòng)爭議，如被認(rèn)定為違法解除合同，則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對措施：依法給員工醫(yī)療期，

55、依法履行另外安排工作的程序；合理設(shè)定工作內(nèi)容和約定不能勝任工作的條件；依法解除勞動(dòng)合同。,不勝任工作的解除要件,1、不勝任工作：不能按要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或同工種，同崗位人員的工作量。單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動(dòng)者無法完成。 2、培訓(xùn)或調(diào)整崗位 3、考核仍然不勝任 4、提前30日書面通知或支付1個(gè)月工資 5、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,客觀情況發(fā)生重大變化解除,勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商，未能就變更勞動(dòng)合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。 客觀情況，指發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動(dòng)合同全部或部分條款無法繼續(xù)履行的其他情況。如企業(yè)遷移，被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)

56、移等，并排除經(jīng)濟(jì)性裁員的情況。 需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，提前30天通知或支付1個(gè)月工資。,（五）關(guān)于經(jīng)濟(jì)性裁員的規(guī)定,第四十一條有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會(huì)或者全體職工說明情況，聽取工會(huì)或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動(dòng)行政部門報(bào)告，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的； （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的； （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動(dòng)合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動(dòng)合同無法履行的。 裁減人員時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人

57、員：（一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動(dòng)合同的；（二）與本單位訂立無固定期限勞動(dòng)合同的；（三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個(gè)月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。,（六）勞動(dòng)合同的終止,第四十四條有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止：（一）勞動(dòng)合同期滿的；（二）勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；（增加）（三）勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（增加）（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（增加）（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（增加）（六

58、）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。（增加） 第四十五條勞動(dòng)合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時(shí)終止。但是，本法第四十二條第二項(xiàng)規(guī)定喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同的終止，按照國家有關(guān)工傷保險(xiǎn)的規(guī)定執(zhí)行。,終止的分類,1、期限屆滿 勞動(dòng)關(guān)系不是終身制。期限屆滿，雙方均有權(quán)選擇續(xù)訂或終止合同，無須任何理由。 2、約定的終止事項(xiàng)出現(xiàn) 約定終止事項(xiàng)，法律效力同期限屆滿 3、一方當(dāng)事人主體資格消滅 勞動(dòng)者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的；勞動(dòng)者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單

59、位決定提前解散的；,終止應(yīng)注意的問題,1、是否應(yīng)提前三十天通知； 2、是否應(yīng)書面通知；,（七）勞動(dòng)合同解除或終止的法律限制,第四十二條勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動(dòng)合同：（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 第四十三條用人單位單方解除

60、勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會(huì)。,企業(yè)問題和應(yīng)對,新舊區(qū)別：勞動(dòng)法規(guī)定的情形是（一）患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動(dòng)能力的；（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 存在問題：對符合解除勞動(dòng)合同限制條件的員工也隨意辭退法律風(fēng)險(xiǎn)：發(fā)生勞動(dòng)爭議，如被認(rèn)定為違法解除合同，則需支付相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金二倍的賠償金。 應(yīng)對措施：對符合解除勞動(dòng)合同限制條件的員工不能隨意辭退。,（八）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償