擔(dān)保項(xiàng)目中的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、談?chuàng)ｍ?xiàng)目中的法律風(fēng)險(xiǎn)通過(guò)對(duì)公司擔(dān)保項(xiàng)目的跟蹤，尤其是對(duì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)的在保 項(xiàng)目的分析和研究，對(duì)擔(dān)保項(xiàng)目中可以產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行 了探討、思考和總結(jié)，形成了一些不成熟的想法，僅供在家一、擔(dān)保主體的法律風(fēng)險(xiǎn)1、非法人主體的法律風(fēng)險(xiǎn) 在擔(dān)保項(xiàng)目中，首先要考察擔(dān)保主體、反擔(dān)保主體是否 是合格的法人。在法律事務(wù)中，只有合格的法人主體，才有 資格申請(qǐng)貸款、申請(qǐng)擔(dān)保、提供反擔(dān)保等法律事務(wù)。否則， 就可能因主體問(wèn)題產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。在申保對(duì)象中，由法人組 成的企業(yè)集團(tuán)、法人的分公司等均不是合格的主體，不能成 為擔(dān)保，反擔(dān)保的主體。2、公益性主體反擔(dān)保的法律風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保法規(guī)定： “國(guó)家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等 以公益為

2、目的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、 職能部門(mén)不得作為保證人。 ”物權(quán)法規(guī)定： “學(xué)校、幼兒 園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、 社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施不得抵押。 ”由此可見(jiàn)， 如果擔(dān)保項(xiàng)目中存在學(xué)校、醫(yī)院等公益性單位作為申請(qǐng)主體 的情況，就不能作為反擔(dān)保保證主體，也不能以其財(cái)產(chǎn)作為反擔(dān)保抵押主體，而只能采取其它反擔(dān)保措施與此相類(lèi)似的情況還有，以城市供暖系統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)抵押， 從法律上可能能夠辦理相關(guān)抵押登記手續(xù)，名義上擔(dān)保公司 是擁有了抵押權(quán)。但一旦發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，由于城市供暖的公益性 質(zhì)，處置抵押財(cái)產(chǎn)時(shí)，將受到嚴(yán)格限制，不可能任意變現(xiàn)。3、企業(yè)設(shè)立存續(xù)過(guò)程中的法律

3、見(jiàn)險(xiǎn) 擔(dān)保主體是否是合格的民事主體，是擔(dān)保生效的一個(gè)重 要前提。在受理?yè)?dān)保項(xiàng)目過(guò)程中，項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)重點(diǎn)審核擔(dān)保 企業(yè)、反擔(dān)保企業(yè)在設(shè)立、存續(xù)過(guò)程是否符合法律規(guī)定，如 是否有合法的驗(yàn)資手續(xù)、用于注冊(cè)的資產(chǎn)是否通過(guò)評(píng)估確 認(rèn)、擔(dān)保企業(yè)是否進(jìn)行正常的年檢等，以防止因主體問(wèn)題而 引發(fā)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。二、訴訟、仲裁、對(duì)外擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn) 申保企業(yè)是否面臨訴訟、仲裁、是否有對(duì)外擔(dān)保等應(yīng)引 起擔(dān)保公司的高度重視。申保企業(yè)如果存在著重大訴訟、仲 裁，以及企業(yè)對(duì)外提供擔(dān)保等問(wèn)題，可能對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況 產(chǎn)生重大影響， 有時(shí)甚至影響到企業(yè)的生存， 但無(wú)論是訴訟、 仲裁還是對(duì)外提供擔(dān)保都無(wú)法直觀地通過(guò)企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)表體 現(xiàn)出來(lái)， 因

4、此， 在企業(yè)申報(bào)時(shí)， 就應(yīng)該讓企業(yè)自行申報(bào)訴訟、 仲裁及擔(dān)保情況，項(xiàng)目經(jīng)理在進(jìn)行企業(yè)實(shí)施考察時(shí)，應(yīng)著重 留意企業(yè)是否存在訴訟、仲裁和對(duì)外擔(dān)保等法律方面的情 況。三、稅務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn) 在反擔(dān)保抵（質(zhì)）押人欠稅的情況下，國(guó)家的稅收權(quán)優(yōu) 先于抵押權(quán)。 稅收征收管理法規(guī)定： “納稅人欠繳的稅款 發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被 留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行。 這一規(guī)定的本意是為了防止欠稅人惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，但卻對(duì)擔(dān) 保公司形成了潛在風(fēng)險(xiǎn)。 因此，項(xiàng)目經(jīng)理在審核申保企業(yè)時(shí)， 一定要嚴(yán)格審核企業(yè)的納稅情況，以防止稅務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā) 生。四、抵押法律風(fēng)險(xiǎn) 在擔(dān)保項(xiàng)目中，經(jīng)常采

5、用的反擔(dān)保措施是抵押反擔(dān)保。 因此，抵押過(guò)程的法律風(fēng)險(xiǎn)也是擔(dān)保項(xiàng)目最常見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。主 要有以下幾種情況：1、抵押必須辦理登記 根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，抵押擔(dān)保應(yīng)到相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行 抵押登記，未登記的，不發(fā)生物權(quán)效力。因此，為避免法律 風(fēng)險(xiǎn)，必須在履行抵押手續(xù)時(shí)辦理登記。在辦理?yè)?dān)保手續(xù)過(guò) 程中，申保企業(yè)有時(shí)提出將有關(guān)權(quán)利證書(shū)等留置，其實(shí)，從 法律意義上講， 留置并不具有抵押效力， 一旦項(xiàng)目發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)， 擔(dān)保公司則無(wú)法從中優(yōu)先受償。2、倒貸時(shí)應(yīng)重新辦理抵押登記 在履行擔(dān)保手續(xù)時(shí)，不辦理抵押登記的情況較少。但另 一種情況卻比較常見(jiàn)，即企業(yè)以還舊貸新的方式進(jìn)行倒貸。 原貸款時(shí)，抵押已經(jīng)登記并取得他項(xiàng)權(quán)證，通常

6、情況下，擔(dān) 保企業(yè)希望不重新辦理抵押登記。但從法律上講，原來(lái)抵押 所擔(dān)保的債權(quán)已經(jīng)隨著企業(yè)還貸而消滅，而針對(duì)新的貸款， 企業(yè)并未辦理抵押登記。嚴(yán)格講，即使原來(lái)的他項(xiàng)權(quán)證仍由 擔(dān)保公司占有，抵押也是無(wú)效的。由于這種情況經(jīng)常發(fā)生， 大家應(yīng)予以高度重視。3、抵押資產(chǎn)價(jià)值并非越高越好 擔(dān)保企業(yè)準(zhǔn)備用于抵押反擔(dān)保的資產(chǎn)應(yīng)以可變現(xiàn)價(jià)值 作為價(jià)值確定依據(jù)。 并應(yīng)與借款數(shù)額相當(dāng)。 如資產(chǎn)價(jià)值不足， 發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，將出現(xiàn)損失無(wú)法補(bǔ)償?shù)那闆r，但抵押資產(chǎn)價(jià)值 是不是越高越好呢？回答是否定的。根據(jù)最高院關(guān)于人民 法院民事執(zhí)行中拍賣(mài)、變賣(mài)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定 ，拍賣(mài)必須要有保 留價(jià)。拍賣(mài)保留價(jià)由人民法院參照評(píng)估價(jià)確定； 未作評(píng)估的

7、， 參照市價(jià)確定，并應(yīng)當(dāng)征詢有關(guān)當(dāng)事人的意見(jiàn)，人民法院確 定的保留價(jià)，第一次拍賣(mài)時(shí)，不得低于評(píng)估價(jià)或者市價(jià)的百 分之八十；如果出現(xiàn)流拍，再行拍賣(mài)時(shí)，可以酌情降低保留 價(jià)，但每次降低的數(shù)額不得超過(guò)前次保留價(jià)的百分之二十， 拍賣(mài)動(dòng)產(chǎn)可進(jìn)行兩次，拍賣(mài)不動(dòng)產(chǎn)可進(jìn)行三次。如屆時(shí)仍出 現(xiàn)流拍，申請(qǐng)執(zhí)行人或者其他執(zhí)行債權(quán)人拒絕接受或者依法 不能交付其抵債的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押，并將該 財(cái)產(chǎn)退還被執(zhí)行人。這樣，如果抵押資產(chǎn)原始價(jià)值較高，則可能出現(xiàn)最終流拍，而給擔(dān)保公司造成變現(xiàn)損失。4、不能以閑置土地使用權(quán)進(jìn)行抵押 目前，國(guó)家采取了更為嚴(yán)格的土地政策，以控制出現(xiàn)土 地閑置。國(guó)務(wù)院前不久發(fā)布了關(guān)于促進(jìn)節(jié)約

8、集約用地的通 知，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了嚴(yán)格土地管理的措施。 通知對(duì)閑置用 地問(wèn)題提出具體處罰措施。規(guī)定： “土地閑置滿兩年、依法 應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回的，堅(jiān)決無(wú)償收回，重新安排使用；不符合法 定收回條件的，也應(yīng)采取改變用途、等價(jià)置換、安排臨時(shí)使 用、納入政府儲(chǔ)備等途徑及時(shí)處置、充分利用。土地閑置滿 一年不滿兩年的， 按出讓或劃撥土地價(jià)款的 20%征收土地閑 置費(fèi)?！比绻谵k理?yè)?dān)保手續(xù)過(guò)程中以申保企業(yè)未開(kāi)發(fā)的土 地進(jìn)行抵押，則可能出現(xiàn)擔(dān)保企業(yè)被收取高額土地閑置費(fèi)， 甚至被國(guó)家強(qiáng)制收回的情況，從而造成抵押落空。5、不能以集體土地使用權(quán)單獨(dú)抵押 擔(dān)保法規(guī)定：以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房等建筑物抵 押的，該企業(yè)的廠房等建筑

9、物占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán) 同時(shí)抵押。因此，集體土地使用權(quán)不得單獨(dú)設(shè)置抵押，否則 抵押無(wú)效。6、以劃撥土地使用權(quán)抵押應(yīng)在土地部門(mén)辦理批準(zhǔn)手續(xù) 城市房地產(chǎn)管理法第四十七條規(guī)定：依法取得的房 屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵 押權(quán)。因此，個(gè)別單位認(rèn)為劃撥土地使用權(quán)不可抵押這一觀點(diǎn)是不正確的最高人民法院轉(zhuǎn)發(fā)國(guó)土資源部關(guān)于國(guó)有劃撥土地使用 權(quán)抵押登記有關(guān)問(wèn)題的通知的通知中規(guī)定： “以國(guó)有劃撥 土地使用權(quán)為標(biāo)的物設(shè)定抵押，土地行政管理部門(mén)依法辦理 抵押登記手續(xù)，即視同已經(jīng)具有審批權(quán)限的土地行政管理部 門(mén)批準(zhǔn)，不必再另行辦理土地使用權(quán)抵押的審批手續(xù)。 ”可 見(jiàn)，劃撥土地是可以抵押的，

10、但必須在國(guó)土部門(mén)辦理批準(zhǔn)手 續(xù)，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)、 處置劃撥土地使用權(quán)時(shí)應(yīng)補(bǔ)交土地出讓金。根據(jù)上述司法解釋?zhuān)瑒潛芡恋厥褂脵?quán)抵押登記與批準(zhǔn)手 續(xù)可以合二為一。但根據(jù)國(guó)家立法精神，將來(lái)有可能成立新 的登記機(jī)構(gòu)統(tǒng)一辦理包括房產(chǎn)、 土地、動(dòng)產(chǎn)等全部抵押登記。 如果由新的登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理土地使用權(quán)抵押登記，上述司 法解釋將不再適用。屆時(shí)，申保企業(yè)以劃撥土地使用權(quán)抵押 時(shí)，應(yīng)分別辦理國(guó)土部門(mén)的批準(zhǔn)手續(xù)和登記部門(mén)的抵押登記 手續(xù)。7、辦理抵押資產(chǎn)時(shí)應(yīng)注意其是否存在租賃關(guān)系 抵押資產(chǎn)如果存在著租賃關(guān)系，承租人的優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)優(yōu) 先于擔(dān)保物權(quán)。抵押資產(chǎn)已經(jīng)存在著租賃關(guān)系不受抵押權(quán)的 影響。因此，即使辦理了抵押資產(chǎn)登記，抵

11、押效力也不能對(duì) 抗租賃關(guān)系，即“ 買(mǎi)賣(mài)不破租賃 ”原則。如果企業(yè)到期不能 按時(shí)償還貸款，擔(dān)保公司需要處置抵押物時(shí)，則可能受到租 賃關(guān)系的約束。8、辦理反擔(dān)保手續(xù)時(shí)要看其房產(chǎn)與地產(chǎn)是否分離，房 產(chǎn)與地產(chǎn)是不可分割的，但在實(shí)際操作中，如果擔(dān)保公司管 理不嚴(yán)，則可能出現(xiàn)房產(chǎn)、與地產(chǎn)未全部抵押或分別抵押給 兩個(gè)主體的情況，那么在房產(chǎn)或地產(chǎn)變現(xiàn)時(shí)，不可避免地會(huì) 產(chǎn)生不同抵押之間的矛盾沖突，發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)。因此，在辦理反 擔(dān)保手續(xù)時(shí)，必須做到房產(chǎn)與對(duì)應(yīng)的地產(chǎn)同時(shí)辦理抵押登 記。9、對(duì)在建工程抵押要關(guān)注其是否已足夠支付價(jià)款 在建工程中，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押 權(quán)，根據(jù)合同法規(guī)定，發(fā)包人未按約定支付價(jià)款的，承 包人可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣(mài)，并從中優(yōu)先受 償。同時(shí)在最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn) 題的批復(fù)的司法解釋中規(guī)定： “人民法院在審理房地產(chǎn)糾 紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu) 先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 ”因此，在反擔(dān)保抵押過(guò) 程中，如涉及到在建工程抵押時(shí)，項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)充分審核抵押 人是否已足額支付價(jià)款。以防止抵押權(quán)落空。五、申保企業(yè)的反擔(dān)保保證人為其子公司的法律風(fēng)險(xiǎn) 最高人民法院于 2001 年 12 月發(fā)布關(guān)于適用中華人 民共和國(guó)擔(dān)保法 若干問(wèn)題的解釋 （法釋200044 號(hào)）對(duì)于 這個(gè)