合同審查精要與實(shí)務(wù)指南pdf

1、合同審查精要與實(shí)務(wù)指南 pdf合同審查精要與實(shí)務(wù)指南 接受當(dāng)事人委托，幫助當(dāng)事人起草或?qū)彶楫?dāng)事人擬與其他單位或個(gè)人簽署的合 同，這是律師的一項(xiàng)常規(guī)業(yè)務(wù)。合同審查主要是指從法律方 面對(duì)合同進(jìn)行的法律把關(guān)，是簽訂合同之前的必經(jīng)程序。通 過(guò)對(duì)合同進(jìn)行法律審查，可以發(fā)現(xiàn)合同中的某些問(wèn)題，減少 和避免在履行合同的過(guò)程中產(chǎn)生不必要的分歧和爭(zhēng)議，提高 合同履約率，即使因?yàn)槟承┨厥庠虬l(fā)生了違約或者爭(zhēng)議的 情況，也可以比較順利地解決問(wèn)題，得到必要的補(bǔ)償，避免 或減少損失的發(fā)生。律師在起草、審查合同時(shí)，通常要進(jìn)行三個(gè)方面的準(zhǔn)備，一是要審閱當(dāng)事人提供的背景材料，二是查閱合同所涉 事項(xiàng)全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部

2、門(mén)規(guī)章、國(guó)際慣例， 三是研閱有關(guān)合同范本并決定是否參照。、企業(yè)合同的審查主要包括四個(gè)方面的內(nèi)容：合同主體是否合法，合同形式是否合法，合同內(nèi)容是否合法、合同訂立程序是否合法。（ 一 ） 審查合同主體是否合法合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。審查合同主體是否合 法就是審查合同當(dāng)事人的主體資格是否合法，也就是審查當(dāng) 事人是否具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。合同主 體性質(zhì)不同，審查的內(nèi)容和方法也不同。精選文庫(kù)1、對(duì)法人的資格審查。對(duì)法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行：審查(1) 是16否依法成立 ;(2) 有沒(méi)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi) ;(3) 是否有自己 的名稱、組織結(jié)構(gòu)和場(chǎng)所 ;(4

3、) 是否能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。判 斷一個(gè)經(jīng)濟(jì)組織是否具有法人資格，主要是看其是否有國(guó)家 工商行政管理機(jī)關(guān)頒發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2、對(duì)非法人單位的資格審查。非法人單位是指未取得法人資格，但依法定程序和條件取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，法律允許其從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的組織。對(duì) 這類(lèi)組織，應(yīng)審查其是否按規(guī)定登記并取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有些 法人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)或經(jīng)營(yíng)單位，可以在授權(quán)范圍內(nèi)， 以其所從屬的法人單位的名義簽訂合同，產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)由 該法人單位承受，對(duì)這類(lèi)組織，主要審查其所從屬的法人單 位的資格及其授權(quán)。3 、對(duì)外方當(dāng)事人的資格審查。對(duì)方當(dāng)事人如果是外國(guó)的企業(yè)、組織的，對(duì)其主體資格的審查更應(yīng)該慎重，應(yīng)搞清其法律地位

4、和性質(zhì)。審查的內(nèi) 容主要有三項(xiàng)： (1) 該企業(yè)或組織是否合法存在， (2) 法定名 稱、地址、法定代表人姓名、 國(guó)籍以及企業(yè)或組織注冊(cè)地 ;(3)企業(yè)是有限公司還是無(wú)限公司，是否具備法人條件。4、對(duì)自然人個(gè)人的資格審查。對(duì)自然人的資格審查主要是對(duì)自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所 簽合同是依法不能獨(dú)立訂立的合同，應(yīng)及時(shí)取得該自然人的 法定代理人的追認(rèn)。5、對(duì)保證人的資格審查。合同的簽訂要求有保證人擔(dān)保時(shí)，還應(yīng)審查保證人的主體資格的合法性。首先作為保證人必須具有民事行為能力 其次，保證人必須具有代為清償主債務(wù)的能力 ; 最后，保證 人還必須符合以下規(guī)定：一

5、、國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人，但 是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行 轉(zhuǎn)貸的除外 ; 二、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事 業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得作為保證人 ; 三、企業(yè)法人的分支機(jī) 構(gòu)（ 除有書(shū)面授權(quán) ） 、職能部門(mén)不得作為保證人。6、對(duì)代訂立合同的代理人的資格審查。所謂代訂立合同是指代理人在授權(quán)范圍內(nèi)以被代理人的名義與第三人簽訂合同，所簽訂合同的法律后果由被代理 人承擔(dān)。因此，在審查合同時(shí)一定要審查代理人的代理身份 和代理資格即是否有被代理人簽發(fā)的授權(quán)委托書(shū)，其代理行 為是否超越了授權(quán)范圍，最后審查其代理權(quán)是否超出了代理 權(quán)限。7、對(duì)于特殊行業(yè)的當(dāng)事人，從事一些重要的生產(chǎn)資料

6、或特殊商品的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)，法律或行政法規(guī)要求取得生產(chǎn)許 可證、經(jīng)營(yíng)許可證或相應(yīng)的資質(zhì)。在這種情況下，企業(yè)法律顧問(wèn)在審查合同主體資格合法性的時(shí)候，還應(yīng)要求對(duì)方出示相應(yīng)的證明。（ 二） 審查合同形式是否合法合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同，有書(shū)面形式、口頭形式和其他形 式。如果法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。例如合同法 、擔(dān)保法規(guī)定：融資租賃合同、 建設(shè)工程合同、技術(shù)開(kāi)發(fā)合同和技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同及借款合同（ 自然人借款另有約定的除外 ） 保證合同、抵押合同、質(zhì)押合 同等，定金應(yīng)以書(shū)面形式約定。如果當(dāng)事人約定采用書(shū)面形 式訂立合同，也應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。但如果法律、法規(guī)規(guī)定或當(dāng)事人約

7、定采用書(shū)面形式的，當(dāng)事人未采取書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受 的，該合同成立。同樣，采用合同形式訂立合同，在簽字或 蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該 合同成立。有些情況，同一個(gè)合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的。如，對(duì)于一般的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn) 的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷(xiāo)贈(zèng)與，但是對(duì)于經(jīng)過(guò)公證的贈(zèng)與合 同，贈(zèng)與人不得隨意撤銷(xiāo)贈(zèng)與。對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)，合同一般都是比較重大、復(fù)雜的，般也不是即時(shí)清結(jié)的，所以應(yīng)該盡量采用書(shū)面形式。（三） 審查合同內(nèi)容是否合法企業(yè)簽訂合同，總是為了達(dá)到一定的經(jīng)濟(jì)目的。但是，只有合法的合同才能受 到法律的保護(hù)，才能依法實(shí)現(xiàn)自己的目的。如

8、果合同違法， 就可能被認(rèn)定為無(wú)效，不但不能達(dá)到簽訂合同的預(yù)期目的， 還可能受到法律的制裁。因此，合同內(nèi)容是否合法，是企業(yè) 合同審查中最重要的內(nèi)容。進(jìn)行合同內(nèi)容合法性審查應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)審查合同內(nèi)容是否損害國(guó)家、集體或第三人的利益 ; 是否有以合法形式掩蓋非 法目的的情況，是否損害社會(huì)公共利益，是否違反法律法規(guī) 的規(guī)定。 這幾種情況是 合同法 明確規(guī)定合同無(wú)效的情況，也是企業(yè)簽訂合同中經(jīng)常會(huì)發(fā)生的情況。（四） 審查合同訂立程序是否合法審查合同訂立程序是否合法，應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行：1、審查合同是否需要經(jīng)過(guò)有關(guān)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或登記或備案，如果有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定需要履行上述手續(xù)的，應(yīng)審查是否履行了上述手續(xù) ;2、

9、如合同中約定經(jīng)公證合同方能生效，應(yīng)審查合同是否經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證3、如果合同附有生效期限，應(yīng)審查期限是否屆至4、如果合同約定第三人為保證人的，應(yīng)審查是否有保證人的簽字或蓋 章，采取抵押方式擔(dān)保的，如法律規(guī)定或合同要求必須辦理 抵押物登記的，應(yīng)審查是否辦理了登記手續(xù) ; 采取質(zhì)押方式 擔(dān)保的，應(yīng)按合同中約定的質(zhì)物交付時(shí)間，審查當(dāng)事人是否履行了質(zhì)物交付的約定。5、審查合同雙方當(dāng)事人是否在合同上簽字或蓋章;簽名或印章上的企業(yè)名稱是否和當(dāng)事人姓名或者名稱一致;簽字人是否是企業(yè)法定代表人或其授權(quán)代表 ; 簽字蓋章的方式是否符合法律規(guī)定或合同的約定等等。二、律師合同審查的重點(diǎn)（一） 合同內(nèi)容的審查合同的內(nèi)容，

10、是指合同條款中所約定的權(quán)利義務(wù)，包括合同 簽訂及履行中的實(shí)體問(wèn)題及程序問(wèn)題的約定，與現(xiàn)行合同法 及其他法律相符合的程度。它既要解決交易主體、標(biāo)的物的 合法性問(wèn)題，也要解決合同中約定義務(wù)的合法性問(wèn)題。根據(jù)前述歸納，這類(lèi)問(wèn)題分為五項(xiàng)：合同主體合格性的審查合同主體是否具備簽訂及履行合同的資格，是合同審查中首先要注意的問(wèn)題，這 涉及到交易是否合法、合同是否有效的問(wèn)題。這一審查要點(diǎn) 對(duì)于律師執(zhí)業(yè)信譽(yù)的影響也最大，因?yàn)樗锹蓭煈?yīng)當(dāng)知道的 起碼內(nèi)容。如果簽約主體是法人，這一方面的審查要點(diǎn)至少包括以下內(nèi)容：是否擁有企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照 是否合法、 有效， 包括是否經(jīng)過(guò)年檢 ;企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)

11、營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式是否與合同相適應(yīng);對(duì)于某些限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)等特別行業(yè)，是否有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)許可法律是否對(duì)標(biāo)的物有經(jīng)營(yíng)的限制、是否可以合法流通。合同內(nèi)容合法性的審查這里所說(shuō)的合法性，是指合同內(nèi)容的約定應(yīng)盡可能與法律的規(guī)定相符，涉及合同 名稱、約定的條款、術(shù)語(yǔ)等方面，目的主要是要避免合同里 的這些內(nèi)容與法律規(guī)定相沖突。包括以下內(nèi)容： 合同名稱是否與合同的性質(zhì)相符，是否會(huì)引起對(duì)合同性質(zhì)的誤解 ;合同條款中的約定是否與法定強(qiáng)制性義務(wù)相沖突 ;合同所用術(shù)語(yǔ)的涵義是否與相關(guān)法條、司法解釋、技術(shù)規(guī)范等完全相符引用的法規(guī)或技術(shù)規(guī)范是否仍舊有效、是否有效的最新版本。合同條款實(shí)用性的審查條款實(shí)用性強(qiáng)的合同，不僅具備

12、交易所必須的基本條款， 還包括結(jié)合合同標(biāo)的、 合同性質(zhì)、合同目的、對(duì)方特點(diǎn)、合同背景等因素制訂的條款, 這些條款是合同基本條款的細(xì)化和延伸。是前瞻性地預(yù)見(jiàn)可能發(fā)生的問(wèn)題并事先加以約定的實(shí)用條款, 主要包括以內(nèi)容：審查有無(wú)針對(duì)交易特有風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款審查有無(wú)根據(jù)違約特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款審查有無(wú)根據(jù)標(biāo)的特性而設(shè)立的實(shí)用性條款審查有無(wú)根據(jù)交易對(duì)象的特點(diǎn)而設(shè)立的實(shí)用性條款審查有無(wú)提高爭(zhēng)議管轄地點(diǎn)實(shí)用性的條款。權(quán)利義務(wù)明確性的審查權(quán)利義務(wù)不明確是合同的隱患，嚴(yán)重影響交易的安全性。因此必須審查條款間的 配合性，務(wù)使權(quán)利義務(wù)的表述、違約的范疇、違約制裁、歸 責(zé)方式等條款明確且配合得當(dāng)。主要側(cè)重審查以

13、下要點(diǎn)：條款間的配合是否良好，即是否有沖突及銜接不良 表述的內(nèi)涵外延是否得當(dāng)，以及是否有沒(méi)有實(shí)際法律意義的條款 ;推理中的假設(shè)是否已經(jīng)窮盡所有可能、沒(méi)有遺漏 ;權(quán)利義務(wù)、違約是否有可識(shí)別性，即可以通過(guò)簡(jiǎn)單判斷得出結(jié)論附件能否將正文中的權(quán)利交易需求滿足性的審查合同條款不僅要滿足交易本身的需要，還要在更為宏觀的高度上為交易的目的服 務(wù)。不僅要便于順利地得到想要得到的產(chǎn)品或服務(wù)，還要便 于達(dá)到企業(yè)的宏觀交易目的，從更高層面維護(hù)當(dāng)事人的利 益。雖然這一要點(diǎn)已經(jīng)部分超出常規(guī)審查的范圍，但這一要 點(diǎn)也是必須考慮的問(wèn)題。這一審查要點(diǎn)主要包括：從合同標(biāo)的物的技術(shù)細(xì)節(jié)層面判斷交易能否達(dá)到交易目的 ;從合同條款看

14、交易能否達(dá)到交易目的。（ 二） 合同外在形式的審查合同的外在形式主要是合同的表述質(zhì)量，這些質(zhì)量基本上與法律規(guī)定沒(méi)有太大的 關(guān)系，而是語(yǔ)言文字功底、邏輯推理能力、整體思維能力的 綜合體現(xiàn)。它是合同內(nèi)容的載體和外在體現(xiàn)形式，雖然不是直接的法律問(wèn)題但同樣會(huì)直接產(chǎn)生不利的法律后果。主要包 括結(jié)構(gòu)體系、功能模塊、思維邏輯、表述精度、版面安排五個(gè)方面：結(jié)構(gòu)體系清晰度的審查這類(lèi)審查不是合同審查工作中所必需的審查，但在面對(duì)篇幅較大的合同或以“條 款羅列”方式制作的合同時(shí)，以及合同審查后還需要加以修 改時(shí)，往往首先要看清或重新整理其結(jié)構(gòu)體系，然后才能在 理解了其結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上進(jìn)行高質(zhì)量的審查。主要包括以下內(nèi) 容：

15、看清合同的較大組成部分，并判斷這些組成部分的劃分是否合理 ;將較大的組成部分劃分為較小的組成部分，直到劃分為具體條款將不同層級(jí)的內(nèi)容按一定秩序標(biāo)出不同層級(jí)的標(biāo)題，形成標(biāo)題體系。合同條款完備度的審查合同中的各層標(biāo)題是否恰如其分、各層標(biāo)題的體系是否清晰合理合同法中所列舉的八個(gè)合同基本條款是否已經(jīng)具備 規(guī)范合同本身秩序的外圍條款是否完備，如是否便于通知、送達(dá)。整體思維嚴(yán)謹(jǐn)度的審查合同的嚴(yán)謹(jǐn)程度與當(dāng)事人的要求、合同的重要程度、合同風(fēng)險(xiǎn)高低有關(guān)，并不是 所有的合同都要按最高的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行嚴(yán)謹(jǐn)度審查，但應(yīng)了解其 原理。否則不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤赡軙?huì)導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，也容易產(chǎn)生執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。是否存在銜接不當(dāng)而引起的話題丟

16、失，或根本無(wú)可銜接 ;是否存在假設(shè)范圍過(guò)窄而影響嚴(yán)謹(jǐn)度的問(wèn)題 是否存在權(quán)利義務(wù)重疊而引起的條款間沖突，以及疊加后產(chǎn)生的歧義。語(yǔ)言表達(dá)精確度的審查合同條款中語(yǔ)言表達(dá)的精確度，涉及到從詞匯選擇到句法、語(yǔ)法、語(yǔ)體、語(yǔ)言歧 義等多個(gè)方面。從職業(yè)形象及必備素質(zhì)考慮，這方面的審查 要點(diǎn)包括：語(yǔ)體是否正確、標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的使用是否規(guī)范術(shù)語(yǔ)是否精確、表述的范圍是否精確、措詞表示的程度是否可客觀衡量 ;行為主體是否明確、句間指代是否明確;用句是否專業(yè)且規(guī)范，句間關(guān)系的表述是否精確，表述方法是否簡(jiǎn)練。版面質(zhì)量滿意度的審查版面質(zhì)量問(wèn)題大部分不屬于律師合同審查的工作范圍，一般是合同業(yè)務(wù)中的“額 外工作”。但版面質(zhì)量影響著人

17、們對(duì)于合同、合同制作人員 的主觀印象。為了體現(xiàn)律師行業(yè)的整體專業(yè)素質(zhì)，應(yīng)從以下方面審查合同：排版是否符合中文的版式要求字體、字號(hào)、字間距、行間距是否合理、美觀大方不同層級(jí)的標(biāo)題是否符合傳統(tǒng)、是否便于識(shí)別。三、除了上述工作外，下列問(wèn)題值得律師在審查合同時(shí)高度注意：（一） 應(yīng)注意合同的目的性律師在著手起草或?qū)彶楹贤埃瑧?yīng)通過(guò)電話、電子郵件，最好是面談的形式或 直接參與談判， 摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的， 包括動(dòng)機(jī)。實(shí)踐中，明明是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買(mǎi)賣(mài)合同處 理; 明明是一般合作建房合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作合作開(kāi)發(fā)房 地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實(shí)。有的當(dāng)事人企圖以 合法形式掩蓋非法目

18、的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同， 確要搞成一份合作經(jīng)營(yíng)合同。只有明確合同目的，律師才能 搞清合同各方的真實(shí)意思 ; 只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱 ; 只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任; 只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。（二） 應(yīng)注意合同的有效性保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。律師要特別注意我國(guó)民法通則 第五十八條的規(guī)定和我國(guó)合同法第五十二條的規(guī)定。判 斷合同有效還是無(wú)效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別 法的相應(yīng)規(guī)定。只要不違背我國(guó)法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī) 定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合

19、 同時(shí)，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和 禁止性規(guī)定。關(guān)于合同有效性問(wèn)題，事實(shí)上包括三個(gè)方面的問(wèn)題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三 是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個(gè)別條款無(wú)效 并不導(dǎo)致整個(gè)合同無(wú)效，整個(gè)合同無(wú)效并不導(dǎo)致合同約定的 仲裁條款無(wú)效。當(dāng)合同個(gè)別條款無(wú)效時(shí)，律師只需修改該個(gè) 別條款 ; 當(dāng)整個(gè)合同無(wú)效時(shí)，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。（三） 應(yīng)注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。沒(méi)有只有權(quán)利而沒(méi)有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“

20、匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主體而沒(méi)有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒(méi)有權(quán) 利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。過(guò)分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”!雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要注意委托方的利益， 但若不考慮合同相對(duì)方的利益或者不注意合同的平衡性，絕 對(duì)不是一個(gè)好律師 ! 有的律師在起草合同時(shí)，還往往為合同 相對(duì)方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會(huì)被“發(fā)現(xiàn)” 。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被 到了簽署，但在履行過(guò)程中由于這些陷阱會(huì)逐步暴露而遭到 合同相對(duì)方的種種刁難。最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能

21、改得面目全非或被“束之高閣” ，要么你起草的合同雖然得實(shí)現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人。機(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命” ，教訓(xùn)不可不吸 !（ 四 ） 應(yīng)注意合同的可操作性實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過(guò)于抽象原則，對(duì)合同各方的 義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對(duì)各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但 沒(méi)有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償 但沒(méi)有計(jì)算依據(jù)，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語(yǔ)不確切等 等。“實(shí)現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和 實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證” ，尤其像建設(shè)工程合同、合作開(kāi) 發(fā)房地產(chǎn)合同、 BOT 合同諸如此類(lèi)的履行周期長(zhǎng)、影響因素 多、

22、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更需要對(duì)于可操作性做出更高的要求。關(guān)于合同可操作性問(wèn)題，西方發(fā)達(dá)國(guó)家律師的經(jīng)驗(yàn)值得我們 借鑒。君不見(jiàn)，在美國(guó)甚至我國(guó)港澳臺(tái)地區(qū)，一份“簡(jiǎn)單” 的個(gè)人房屋租賃合同，可能長(zhǎng)達(dá)十幾頁(yè)，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定 得清清楚楚，違約責(zé)任非常詳盡，對(duì)可能產(chǎn)生歧義的名詞還 用一章作出“定義” ，雖然讀起來(lái)有點(diǎn)拗口，但執(zhí)行過(guò)程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對(duì)合同所涉事項(xiàng)的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”，這種規(guī)劃和設(shè)計(jì)既包括對(duì)立約各方“角色”的規(guī)劃和設(shè)計(jì)，也包括 對(duì)交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)” ，還包括立約各方如果在履行過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議不能達(dá)成共識(shí)一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)。工程建

23、設(shè)，如果規(guī)劃不當(dāng)，設(shè)計(jì)不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻 了。套用現(xiàn)代俗語(yǔ)解釋， 合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則， 沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)則，何談?dòng)螒??當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意提及違約責(zé)任， 或?qū)Υ溯p描淡寫(xiě)， 律師在起草和修改合同中， 不能被當(dāng)事人牽著鼻子走，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人曉以利害，不但要規(guī) 定違約責(zé)任，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相 致并落到實(shí)處。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的” 要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免 使用模棱兩可的詞語(yǔ)如 “大約”、“相當(dāng)”，亦不要泛指如 切”、“全部” （ 若必須用該字眼，就應(yīng)寫(xiě)下“包括但不限于”） ，簡(jiǎn)稱

24、必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語(yǔ)要定 義，用詞要統(tǒng)一，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。俗話說(shuō)：一字值錢(qián) 金，合同文書(shū)表現(xiàn)尤為典型。合同用語(yǔ)不確切，不但使合同缺乏操作性，而且還會(huì)導(dǎo)致糾紛的產(chǎn)生，這方面案例可以說(shuō) 結(jié)構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分的排列、組合和搭配形式。合同 通常由三部分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標(biāo) 題、合同編號(hào)、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代舉不勝舉 !（五） 應(yīng)注意合同結(jié)構(gòu)的合理性合同表人、電話、傳真、電子信箱、開(kāi)戶行、賬號(hào)等; 內(nèi)容一般 包括簽訂合同的依據(jù)和目的 （ 常見(jiàn)的鑒于條款 ） 、標(biāo)的物、數(shù) 量和質(zhì)量、 價(jià)款或酬金、 履行方式、 地點(diǎn)和期限、 違約責(zé)任、 合同生效

25、及終止、不可抗力、爭(zhēng)議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分 割性、補(bǔ)充協(xié)議 （ 常見(jiàn)的取代條款 ） 、未盡事宜、通知、合同 正副本份數(shù)及保存、附件等 ; 合同結(jié)尾一般包括簽約單位蓋 章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等。實(shí)踐 中，嚴(yán)格按上述順序排列的合同并不多見(jiàn)，對(duì)一般條款或通 用條款如不可抗力、爭(zhēng)議的解決方式、法律適用、保密、通 知，大部分合同均未敘述。合同內(nèi)容繁多，并無(wú)固定模式， 如何編排，取決于律師個(gè)人習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)和對(duì)合同所涉事項(xiàng)的 精湛理解乃至律師的心境和態(tài)度。合同各方的權(quán)利和義務(wù)無(wú) 疑是合同內(nèi)容重中之重，筆者的經(jīng)驗(yàn)是以各方權(quán)利和義務(wù)為 中心編排合同其它內(nèi)容，通常做法是：在對(duì)合同標(biāo)的物、數(shù) 量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行方式、地點(diǎn)和