BOT項目法律要點問題

1、BOT項目法律要點問題BOT 是英文 “ Build Operate Transfer 的”縮寫，通常直 譯為“建設(shè)運營轉(zhuǎn)讓”。 BOT 實質(zhì)上是基 礎(chǔ)設(shè)施投資、建 設(shè)和經(jīng)營的一種方式，以政府主管部 門和投 資人組建的項目 公司之 間達成協(xié)議為 前提，由政府主管部 門向投資人或其 組 建的 項目公司 頒布特許權(quán) 利，允許其在一定 時期內(nèi)籌集 資金， 建設(shè)某一基 礎(chǔ)設(shè) 施并管理和 經(jīng)營該設(shè) 施及其相 應(yīng)的產(chǎn)品與 服務(wù)，通過收取 費用以獲取收益。政府主管部門對該項 目公 司提供的公共 產(chǎn)品或服 務(wù)的數(shù)量和價格可以有所限制。整個 過程中的 風險由投資人或其 組建的項目公司分擔。當特許 期 限結(jié)束時，

2、項目公司按 約定將該設(shè)施移交 給政府主管部 門， 轉(zhuǎn)由指定 單位 負責經(jīng)營和管理。這 種投融 資模式拓 寬了政府 投資項目的融 資渠道，創(chuàng)新了投 資建設(shè)管理方式，近年來國 內(nèi)越來越多的基 礎(chǔ)設(shè)施建 設(shè)開始采用 該模式。但與此同時 ， 國內(nèi)缺乏明確 規(guī)范 BOT 模式的 較 高層次的立法，配套的法 規(guī)、政策、管理標 準等也不完善， 導致 BOT 模式在 實 踐中存 在諸多問題 ，主要表現(xiàn)在：適用范圍不明，審批權(quán)限不清，合 同雙方基本 權(quán)利義務(wù)不確定，在實際運用 過程中經(jīng)常出現(xiàn)很 多法律方面的爭 議 和問題。一、BOT 模式立法狀況目前，中國尚沒有一部 規(guī)范特 許經(jīng)營 行為的法律或法 規(guī)， 特許經(jīng)

3、營 法律 規(guī)范僅停留于部 頒規(guī) 章和地方立法 層面。關(guān)于 基礎(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營 的全國性行 業(yè)規(guī)范性文件主要有收費 公 路管理條例、建設(shè) 部頒布的市政公用事業(yè) 特許經(jīng)營 管理 辦 法、交通部經(jīng)營 性公路建 設(shè)項 目投資人招 標投標管理 規(guī)定 ，還有相關(guān)部 門頒 布的一些政策性文件，例如 2003 年原建 設(shè) 部頒發(fā)的關(guān)于關(guān)于培育發(fā) 展工程 總 承包和工程 項 目管理企 業(yè)的指 導意見，天津、貴州、山西、重慶、上海、貴州、湖北 省市等省市也都先后出臺了適用于當?shù)厥姓A(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營 的規(guī)范性法律文件。但上述辦法、意見 等規(guī)范性文件適 用范 圍局限于城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃

4、圾 處理、高速公路等行業(yè) ，且法律效力 層級 低，其中的特 殊性 規(guī)定在與 現(xiàn)行的法律、法規(guī)發(fā) 生沖突 時，往往因效力 層 級低而無法得到 執(zhí)行。這 些規(guī) 范性文件基本上都 帶有政策 導 向性色彩，一般 側(cè)重于 規(guī)定政府如何 實施基 礎(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營 的模式以及操作程序， 對項 目運 營及移交 環(huán)節(jié) 的規(guī)定則少之 又少，導致實踐中無法操作， 對項 目投 資人的保 護不足。二、BOT 項 目合法性 問題根據(jù)目前基 礎(chǔ)設(shè) 施特 許經(jīng)營 法律法 規(guī)缺乏的情況，在 實 施 BOT 方式投 資、建設(shè) 基礎(chǔ)設(shè) 施過程中，行為的合法性尤其 重要。合法性方面的瑕疵，將會給 投 資 人帶來根本性的法律 風險。

5、1、項 目本身的合法性包括項目是否 經(jīng)有審批權(quán)限的機關(guān)核準、是否存在立項 文件的內(nèi)容與 實際操作不一致的情形。在實 踐存在著一些 須 經(jīng)國 務(wù)院及其相關(guān)部 門 核準的重大 項目只有地方政府的核 準批文的情形。市政公用事業(yè) 特許經(jīng)營 管理 辦法規(guī) 定：實施 特許經(jīng)營 的項目由省、自治區(qū)、直轄 市通 過法定形式和程序 確定。但是目前，很多地方對 BOT 項目的 審批程序及運作程 序沒有相 應(yīng)的細則 和明確具體的 規(guī)定，造成了很多不確定性。 因而投 資人投 資項目時，需要特別關(guān)注政府部 門是否履行了 完備的政府 審批程序，也就是 項目在程序上是否合法。2、授權(quán) 主體的合法性實 踐中有些 BOT 項目

6、是由地方交通、建設(shè) 等主管部 門 出具特 許經(jīng)營權(quán) 授予文件，由于相關(guān)法律法 規(guī)規(guī)定項目必須 由有批準 權(quán)限的人民政府授予， 僅 有當?shù)叵嚓P(guān)主管部 門批準 授予特 許經(jīng)營權(quán) 的文件不 夠 。收費公路管理條例第十四條 規(guī)定，收費公路的收 費期限，由省、自治區(qū)、直轄 市人民政府 規(guī)定 標準審查批準。公路收費權(quán) （特許經(jīng)營權(quán) ）的授予及期限 的確定必 須經(jīng) 有批準 權(quán)的人民政府批準才能生效。 市政公用 事業(yè)特許經(jīng)營 管理 辦法中規(guī) 定：“直轄市、市、縣 人民政府市 政公用事 業(yè)主管部 門依據(jù)人民政府的授 權(quán)，負責 本行政區(qū)域 內(nèi)的市政公用事 業(yè)特許經(jīng)營的具體實施。實踐中，BOT項目 合同一般是政府部

7、 門。投資 人在 簽約時 ，首先應(yīng)審查該 政府部門 是否有政府的合法授 權(quán)、是否具有簽訂 合同的 權(quán)限。3、簽約 程序的合法性2004 年實施的收費公路管理條例第十條明確規(guī) 定，經(jīng) 營性公路建 設(shè)項 目應(yīng)當向社會公布，采用招 標投標方式 選擇 投資者。 2008 年實施的經(jīng)營 性公路建 設(shè)項 目投資人招標投 標管理規(guī)定進 一步明確了 經(jīng)營 性公路建 設(shè)項目選擇投資人 應(yīng)當按照招標 投 標法的規(guī)定，公平、公正、公開地選擇經(jīng) 營管理者。市政公用事業(yè)特許經(jīng)營 管理辦法第 8 條對主管 部門選擇 投資者或者 經(jīng)營 者也提出 進行招 標的要求。但是， 2012 年 2 月 1 日起施行的招標 投 標 法

8、實施條例卻延用了 招標 投標法的概念，實 施招 標的范圍限于工程以及與工程 建設(shè) 有關(guān)的 貨物、服務(wù) ，對選擇 投 資人是否適用招投 標程序 沒有明確 規(guī)定。上述法律規(guī) 定的不明晰， 導致操作中的混亂。 實踐中，通常政府采用招 標、競 爭性 談判、直接授予等多種 方式，選擇投資人。投資 人在采用非招 標方式獲得B OT項目 時，更應(yīng) 當十分關(guān)注授予主體和程序的合法性 問題。4、項 目用地的合法性投資人需要注意 審核建 設(shè)用地文件是否符合建 設(shè)用地 審批權(quán)限的 規(guī)定。實 踐中，地方政府 須報 國務(wù)院及其相關(guān)部 門批準的建 設(shè)用地批準文件往往滯后， 這對 于項目建 設(shè)進度 會產(chǎn)生直接的影響，若在

9、簽署 BOT 合同 時尚未取得有關(guān)建 設(shè)用地的相關(guān)批文，投 資人可在 BOT 合同中 設(shè)定相應(yīng)限制 性條款，要求地方政府及 時 取得相 應(yīng)用地批準文件， 對 征地 拆遷的進度及延 誤的違約責 任進行明確約定。5、項目所有 權(quán)的合法性在政府將特 許經(jīng)營權(quán) 授予某一投 資主體后，在 項目移交 給政府之前，特 許權(quán)人是否 對其融 資、建設(shè)、經(jīng)營 的項目享 有所有權(quán)目前尚沒有 專門的明確規(guī)定。在BOT模式下，項 目 由投資人投資形成，建成的 設(shè)施所有 權(quán)理所應(yīng)當屬于投 資人 所有，而實踐中，政府卻 傾向于不在合同中 對設(shè) 施的所有 權(quán) 給予明確。投資 人應(yīng)當特別關(guān)注 這一問題。在合同談 判中， 如果政

10、府部 門不愿意明確 項目設(shè)施所有 權(quán)的，投資人必須要 求以項目公司 為投資主體辦理項目所有批文，特 別要明確 項 目公司是土地使用 權(quán)人。有的 BOT 項目在招 標時政府已完 成立項、初步設(shè)計審查 ，項目公司成立后，政府 應(yīng)把項目的 立項文件和各種 審批文件轉(zhuǎn)批至項目公司的名下。6、其他相關(guān)文件的合法性比如規(guī)劃設(shè)計審 批文件，包括但不限于初步 設(shè)計文件、 施工圖文件 審批的合法性，以及 該等文件與可行性研究 報告 的一致性 審查。三、BOT合同條款的要點 ：1、授權(quán) 的范圍，是投資人行使 權(quán)利的范 圍，主要包括勘 察設(shè)計委托 權(quán)、建設(shè)權(quán)、經(jīng)營權(quán) ，投資人可要求明確 約定經(jīng) 營權(quán)的內(nèi)容包括收 費

11、權(quán)、廣告、服務(wù)設(shè) 施經(jīng)營權(quán)等等。2、項目公司，約定項目公司 設(shè)立的程序、條件，以及項 目 公司成立后合同 權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移、項 目公司在特 許期內(nèi)股 東 變更條款等。3、試運營期和運 營期，應(yīng)明確約定試運營期和運 營期的 起止 時間 ，運營期應(yīng)與政府授予的收 費期限相一致。4、中止、延展及終 止，應(yīng)在合同中明確 約定特 許經(jīng)營權(quán) 的中止、延展及終止的各種情形及法律后果。5、質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓，在項目實施過程中，一般投 資人可以通 過特許經(jīng)營權(quán) 的質(zhì)押進行融資，也可通過轉(zhuǎn)讓 特許經(jīng)營權(quán) 的 方式提前收回投 資。特許經(jīng)營權(quán) 的質(zhì)押和 轉(zhuǎn)讓均須原批準機 關(guān)的批準，投 資 人可在 BOT 合同中 對此作出明確

12、約定。6、經(jīng)營 收費權(quán) ，投資人對于占 項目收入主要 組成部分的 收費沒有自主定價 權(quán)。投資 商應(yīng)在 BOT 合同中 對此風險 的 承擔作出相 應(yīng)約 定，比如收 費價格的建 議權(quán)、參與聽證 的 權(quán) 利，以盡量規(guī)避由政府確定收 費標 準的風險。7、提前贖 回，發(fā)生政府方面提前收回的情況下，相 應(yīng) 的 收回的情形、程序，投資 人損失如何得到充分 補償 ，明確補 償原則與補償方式。8、政府承諾 ，可要求政府 給予相應(yīng)的承 諾，比如承諾項 目的合法性、不批準有競 爭 項目、不收回經(jīng)營權(quán)、給 予一定 的稅收 優(yōu)惠政策、授予 BOT 項目配套服 務(wù)項目的優(yōu)先開發(fā) 權(quán)等，并在合同中明確 約定。9、政府協(xié)助義

13、務(wù)，由于BOT項目的實施需政府在 審批、 許可、與各地方協(xié)調(diào) 等方面 進行配合，在合同中 應(yīng)約 定相應(yīng) 的協(xié) 助義務(wù)。10、政府違約責 任，可在 BOT 合同中 設(shè) 定政府 違約時須 承擔 的違約責 任，比如給予補償、賠償 ，延長特許 期，給予稅收等 優(yōu)惠政策等。政府批準建設(shè) 另一具有 競 爭力的 項目等。應(yīng) 當 充分預計該 等風險發(fā) 生的可能性，在合同中就 該風險發(fā) 生的 后果及 責任承擔、損 失補償 等相關(guān)內(nèi)容 進行細化約定11、不可抗力風險。投資 人可在 BOT 合同中 對不可抗力或 意外事件 發(fā)生時合同雙方 責任、義務(wù) 的承擔 進行明確 約定。12、爭議 解決，最好不要 約定由 項目當?shù)氐闹俨?/訴訟 機構(gòu)解決 糾紛。作為 投 資人，應(yīng)當盡可能