經(jīng)濟糾紛案例的管理啟示

1、慈慈 正正 開開 2008年年7月月 包括審查對方是否持有經(jīng)年檢有效的企業(yè) 法人營業(yè)執(zhí)照、資質證書、安全生產(chǎn)證書、 施工許可證，是否具備施工能力，以往的 工程業(yè)績如何等。 作為公司層面應建立合格分包商名錄，并 及時更新。 防止虛假掛靠防止虛假掛靠 必須要求分包單位的合同簽定人（對方的法定代 表人除外）出具書面的授權委托書，必須嚴格審 查對方的代理權限、代理期限等事宜。 合同中約定，必須支付到分包單位指定帳戶的， 在分包合同履行過程中，必須嚴格按照約定將款 項付到合同約定的指定帳戶。若需要付到其他帳 戶，必須要求分包單位出具書面的授權委托書。 在對方合同經(jīng)辦人的代理權限不包括代收款項時， 不得將

2、款項直接付給對方的合同經(jīng)辦人。 代分包單位向其他人付款時，必須要求分包單位 出具書面的授權手續(xù)。 分包單位的材料領用人，也必須是授權的代理人。 如施工中由對方代理人以外的人，代領了材料， 時后必須要求對方的代理人及時簽字確認。 對方的書面授權委托書，必須妥善保管授權委托 書的原件。若在合同簽定和執(zhí)行過程對方提供的 是授權委托書的復印件或者是傳真件，一定要注 意及時索要原件。 原則上要求必須留存分包隊伍合同簽定人、材料 領用人、分包工程款的領用人、分包結算簽定人 的有效身份證件的復印件。 項目經(jīng)理部的印章應由局（子公司）統(tǒng)一刻制， 以局名義承接的項目由局統(tǒng)一刻制，以子公司名 義承接的項目由子公司

3、統(tǒng)一刻制。局（子公司） 成立項目經(jīng)理部的文件中應附有項目經(jīng)理部的印 模。提倡將項目經(jīng)理部印章報有關機關進行備案。 局（子公司）成立項目經(jīng)理部的文件必須明確抄 送業(yè)主、監(jiān)理、質檢、銀行等部門和機構，項目 經(jīng)理部必須及時將相關文件交送到有關機構和部 門，以便有相關證據(jù)證明我方刻制印章的唯一性， 防止分包隊伍私刻項目經(jīng)理部的印章。 未經(jīng)局（子公司）同意，項目經(jīng)理部一律不準刻 制分部或工區(qū)印章，不準發(fā)文成立分部或工區(qū)。 嚴禁項目經(jīng)理部將項目印章、項目合同專用章、 財務專用章出借給分包單位使用。 項目經(jīng)理部的印章使用必須經(jīng)過嚴格的審批程序， 并做好詳細的印鑒使用記載。 未經(jīng)批準，嚴禁在空白的合同書、授權

4、委托書、 介紹信等上加蓋項目經(jīng)理部的印章。 違法分包的概念 主體分包 未經(jīng)過業(yè)主同意的分包 不具備相應的資質 分包隊伍再分包 我們的對策 關于規(guī)避 從行政責任來看，整體分包項目有可能被處以罰款、降低 資質等級等處罰。從民事責任來看，整體分包項目有可能 由于整體分包合同的無效，而需要對分包隊伍的債務承擔 連帶責任。對于極少數(shù)已有的整體分包項目，要加強管理： A、整體分包情況下履約保證金的交納,應由分包隊伍交到 我方賬戶,再由我方帳戶交到業(yè)主帳戶。 B、項目經(jīng)理部的幾個主要管理人員如項目經(jīng)理、財務主 管、總工、計劃合同人員等必須到位，并切實發(fā)揮管控作 用。 C、必須嚴格控制項目經(jīng)理部的公章、合同專

5、用章、財務 專用章的使用，只能由我方人員保管，并且只能在對業(yè)主、 監(jiān)理時使用。原則上要求，該種項目的合同專用章封存， 不得使用。 D實際施工的隊伍對外的材料采購、設備租賃等， 一律不得加蓋項目經(jīng)理部的任何印章，要求其為 實施該項目所發(fā)生的所有經(jīng)濟活動，必須以其自 身的名義。 E、合同中不得出現(xiàn)我方與分包隊伍共同派員組 成項目經(jīng)理部的字樣。 F、局成立項目經(jīng)理部的文件抄送業(yè)主、監(jiān)理、質 檢、銀行等部門和機構時，項目經(jīng)理部必須及時 將相關文件交送到有關機構和部門。 G、資金的支付，必須先由業(yè)主支付到項目經(jīng)理 部，而不能由業(yè)主直接支付給分包單位。項目經(jīng) 理部支付給分包單位時，必須以分包單位的實物 工

6、程量為依據(jù)，不允許超付。 H、必須和分包單位辦理中間計量和最終結 算，所有的分包支付，必須要求分包單位 開具符合要求的票據(jù)。 I、與業(yè)主中間計量辦理和款項領取工作必 須由我方人員辦理，嚴禁由分包單位人員 直接辦理。 J、業(yè)主批復的相關中間結算、變更、最終 結算資料必須由我方人員保管。 單價條款 工期條款 工程量的計量條款 支付條款 安全責任條款 質量責任條款 違約條款 爭議解決條款 另有一些特殊條款： 1、 合同的解除條款。 2、分包單位的項目經(jīng)理、總工不得離開，否則罰款的 條款。 3、工程款拖欠的風險與分包單位分擔的條款。 4、工程量的審核、質量的認定以我方有權人員簽字確 認并工程業(yè)主和監(jiān)理

7、的最后審核、認定為準的條款。 5、履約保函條款。 6、有效結算單條款。 7、變更不影響價格的條款。 8、分包最好不要出現(xiàn)“委托”和“分包單位對外一律 以總包單位名義”的條款。 分包合同不得出現(xiàn)，總包單位收取分包單位的幾 個點管理費的表述和字樣。否則約定的管理費會 被人民法院認定為非法所得將予以追繳，還有可 能被處以罰款。 分包合同的單價應該采取工程量清單的方式，通 過分包招議標的方式確定分包單價。 分包合同中不得出現(xiàn)委托分包單位施工的字樣， 否則分包單位的債務有可能回連帶到總包單位。 為規(guī)避地方保護主義和降低訴訟成本，要求我方 享有一定主動權的工程分包、勞務分包等合同中， 應有關于爭議解決條款

8、的約定。 在同一份合同中不得同時有關于仲裁和訴訟的約 定，否則將導致約定的仲裁無效。 當約定仲裁時，應注意以下事項： 約定的仲裁機構要明確具體，并且要客觀存在。 不能約定在某某工商局經(jīng)濟仲裁委員會仲裁。 非勞動爭議不得約定在勞動仲裁委員會仲裁。 由于仲裁勝訴后，申請強制執(zhí)行時必須到被申請 人的住所地和財產(chǎn)所在地法院申請，原則上要求 我方作為出租方的船舶租賃、設備租賃合同，不 得約定仲裁。 關于約定訴訟，在分包合同中必須約定，“由甲 方所屬法人住所地人民法院管轄?！辈坏脤茌?的法院的級別進行約定。 在加工定作合同中，爭取約定在項目經(jīng)理部所屬 法人住所地人民法院管轄。 對方在無管轄權法院起訴的，

9、要在答辯期間內及 時提起管轄權異議，防止失權。 A、最終的分包結算必須簽訂書面的結算協(xié)議。 B、分包結算協(xié)議應由雙方授權代理人簽字并加蓋公章。如有修改、 手寫或添加項，必須雙方在改動、手寫或添加處蓋章或簽字確定。 C、分包工程完工結算應明確為最終結算，約定雙方對結算價款再 無任何異議。 D、分包結算協(xié)議中，對對方報送的結算額有審減的，必須要交由 對方簽字確認，并填寫相應的確認時間。 E、工程結算應全面清理并明確代扣代繳項目及其金額，比如工程 預付款、進度款、租賃設備臺班、甲供材、借款、代扣水電費、 稅金或其他代墊代付款和其他項目，并且雙方必須有一個書面確 認手續(xù)，應該扣減的，必須在分包結算中作

10、相應扣減。 F、分包結算前應爭取辦理材料結算。 G、為防止分包單位的債務連帶到總包單位，對分包單位已知的 債權人爭取由分包單位與其債權人簽定債權確認協(xié)議，明確債務 主體和償還期限。 H、分包結算要及時辦理。 A、合同中要約定分包隊伍及時支付農(nóng)民工工資義務，出 具不拖欠農(nóng)民工工資的承諾。 B、動態(tài)監(jiān)控，要求分包商與其使用的農(nóng)民工簽定短期的 勞務協(xié)議，對工資發(fā)放和相關保險的交納作出約定，并交 項目經(jīng)理部備案。名單造冊登記。 C、代分包隊伍發(fā)放農(nóng)民工工資時，必須要求分包隊伍出 具書面的授權委托書，并長期妥善保管書面授權委托書， 否則容易引起農(nóng)民工與項目部形成事實上的勞動關系。 D、每月工程結算支付前

11、審查每一協(xié)作隊伍農(nóng)民工工資的 發(fā)放情況，作為結算支付前置程序。隨機核查發(fā)放情況。 E、可以統(tǒng)一辦理參建人員的意外傷害保險。若需要向保 險公司提交參保農(nóng)民工名單，項目部可以統(tǒng)一協(xié)調，但應 以分包商的名義簽訂保險合同或分包商出具書面委托書， 委托項目部辦理，相關保險費用由分包商承擔。 合同簽定后，要求在所有合同文本加蓋騎縫章。 合同條款修改時，必須由雙方加蓋單位公章或者 雙方的代理人簽字確認。 任何合同的變更必須采用書面的方式。 經(jīng)過公證和備案的分包合同變更時，必須公證和 備案。 任何人不得擅自就經(jīng)濟往來事項接受相關方的調 查取證，不得配合對方當事人或對方代理人（包 括律師）的調查取證，對法定的必

12、須調查取證的， 必須經(jīng)過相應的內部批準程序。 相關人員向分包商、材料供應商、設備供應商等 出具欠條和任何形式的證明材料時，必須認真核 對事實和數(shù)額，經(jīng)過相關審批手續(xù)方可對外提供， 否則將嚴肅追究相關人員的責任。 嚴禁項目經(jīng)理部為分包隊伍提供擔保。 對于已經(jīng)為分包隊伍提供擔保的，在項目經(jīng)理部 向分包單位支付工程款時，必須督促分包單位先 行支付該部分款項,或由分包單位出具相應的委托 手續(xù)后，代分包單位支付該部分款項. 及時異議 暫停支付 分包合同的入庫 分包支付 A、合同和工程量依據(jù)防止超付 B、支付方式上，要采用票據(jù)支付，減少現(xiàn)金支付。 C、對方要求付到指定帳戶，必須嚴格按照合同約定付到 指定帳

13、戶。 D、分包隊伍要求付到?jīng)]有授權收款的個人時，項目經(jīng)理 部必須要求分包隊伍提供書面的授權委托書。 E、收款方應開具發(fā)票、同時要求分包隊伍收款人或票據(jù) 領取人在支票頭上簽字確認。 （一）總包合同簽定階段的風險 1、項目合法性和業(yè)主主體資格的風險 企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、用地許可證、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、用地許可證、 規(guī)劃規(guī)劃 許可許可 證證 項目公司、工程建設指揮部和咨詢管理公司的 關系 資金落實情況 監(jiān)理的地位 業(yè)主變更的風險、債務的確認、履行能力評估 資質的風險。要加強對聯(lián)合體成員資質的審查，防止由于 聯(lián)合體成員單位的資質過低而導致聯(lián)合體的資質不符合招 標人的要求。 各成員方應簽定聯(lián)合投標協(xié)議，對投

14、標費用的承擔、中標 后雙方的權利義務、聯(lián)營體的組織機構和管理模式、項目 盈虧的承擔作詳細約定。同時，對有后續(xù)標段的聯(lián)合投標 項目，一定要約定清楚雙方聯(lián)合投標的具體標段名稱，防 止出現(xiàn)歧義。 設計責任對業(yè)主的連帶責任和聯(lián)營體內部的責任上限 要防止對方利用締約進行欺詐，騙取商業(yè)秘密或惡意磋商。 各成員方應向聯(lián)合體的主辦方出具授權委托書，并將書面 的授權委托書放入投標文件。若作為聯(lián)合體的主辦方，必 須要求其他成員出具書面的授權委托書。 聯(lián)合投標的不平衡報價 格式，必須按照招標文件要求的格式提交履約保函。 擔保主體，必須注意確保提供保函的銀行的層級符合招標 文件的要求。 交納的時間必須保證，在辦理票據(jù)

15、支付保證金時，必須注 意辦理時間和業(yè)主收到時間的差異，防止逾期。 交納的帳戶，交納保證金時，應注意業(yè)主方對交納帳戶的 要求，業(yè)主要求以基本帳戶交納的，必須通過基本帳戶交 納。 實施過程中要加強對投標保證金、履約保證金、墊資工程 款的回收。對付出的保證金要爭取按照形象進度采取遞退 式返還方式，及時收回資金，降低風險。 墊資時合同條款中應爭取作到：明確墊資的性質， 對墊資方式、歸還方式、歸還期限、利息的額度、 違約責任等在施工合同中盡量作出細致、明確的 規(guī)定，例如采取對等的方式，要求業(yè)主請第三方 提供充分、適當?shù)膿＃ㄈ玢y行保函、抵押等）， 以最大限度地減少墊資風險。 嚴禁為業(yè)主建設資金提供擔保，

16、若經(jīng)過審批后提 供擔保，擔保方式的選擇和擔保期限的選擇，要 求業(yè)主提供反擔保。 要約與承諾 合同成立與生效 降價函與索賠 工期 對簽約“逾期交工罰款”的約定要格外慎重，要爭取約定違約金的最高數(shù)額或計算方法。 要明確工期計算標準、工期順延的條件和爭議處理方式。 應爭取不要將節(jié)點工期作為業(yè)主解除合同的條件，同時不要將節(jié)點工期作為違約的情形之一在合同 中予以約定。 前有起點，后有止點 質量 合同中約定的質量標準應為合格。 對發(fā)包人更高的質量標準要求，承包人應爭取約定“合格，力爭達到某某獎”。如果約定取得某某 獎，一旦承包人無法取得，則應承擔響應的違約責任。 對質量方面的缺陷要嚴肅及時進行整改，否則工

17、程質量不合格，經(jīng)修復后竣工驗收仍不合格，承包 人請求支付工程價款的，將得不到支持。 定金、預付款、違約金、訂金 不可抗力條款與出現(xiàn)時的處理 管轄條款 授權主體、期限、權限 授權委托書的保管和身份證件的復印 專人保管、審批使用、記錄備案 現(xiàn)場簽字和條款變更的確認 （二）總包合同履行階段的風險 1、開工合法性的風險 建筑工程開工以前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣以上 人民政府主管部門申請領取施工許可證。 已經(jīng)辦理該工程用地的批準手續(xù)；城市規(guī)劃區(qū)內，取得城市規(guī)劃許可證； 需要拆遷的，其進度符合施工需要；已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)；有滿足施工 需要的施工圖紙及技術資料；有保證工程質量和安全的具

18、體措施；建設資 金已經(jīng)落實；法律行政法規(guī)，規(guī)定的其他條件。 2、項目經(jīng)理部成立的風險 項目經(jīng)理部成立分 部的風險 11、工程結算政府審計的風險 政府審計和審價的關系 變更簽證化 主體合法化 內容契約化 金額配比化 程序規(guī)范化 支付程序化 處理分散化 訴訟時效的確認（付款、催收函、還款協(xié)議、公正送達） 法律對策 A工程拍賣 發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內支付價款，發(fā) 包人逾期不支付的，除按照建設工程性質不宜折價外，可以協(xié)議作價，也可以申請折 價、拍賣，就所得價款優(yōu)先受償。 B代位權 是指債務人怠于形式其對第三人享有的到期債權而損害債權人利益時，債權人為保全 自己的債權，可以以自己的名義帶為行使債務人對第三人權利的權利。 代位權的行使應以債權人的名義。（涉及訴訟主體） 以債權人的債權為限。 代位權的行使應當通過人民法院。 債權人行使代位權的必要費用由債務人承擔。 C撤消權 D債權轉讓 E留置權 F用拖欠的工程款擔保貸款，盤活資金 13、項目經(jīng)理部撤銷以后的風險防范項目