評析加班評析加班費的應用

1、NO.*探究加班費：剪不斷，理還亂加班費及其計算問題探討評析加班費：剪不斷，理還亂加班費及其計算問題探討作者龍芝生加班加點工資（以下簡稱加班費）是與企業(yè)和勞動者密切相關的一個問題。一方面，部分企業(yè)和部分勞動者希望加班加點： 企業(yè)希望安排勞動者加班加點來增加生產(chǎn)，勞動者也希望加班加點來增加收入。但企業(yè)在安排加班加點時又想控制工資開支，尤其是實踐中有不少企業(yè)和勞動者對加班費的含義和計算方法不甚了解，更有某些企業(yè)愚弄勞動者（尤其是外來打工者）。比如：加班費計算基數(shù)打折扣，在加班費中減去工資本數(shù)，不更新制度工作時間，不發(fā)、少發(fā)加班費，強迫勞動者加班加點的惡劣現(xiàn)象屢見不鮮。另一方面，法律的規(guī)定還不健全，

2、雖然國家和地方頒布了不少勞動法律法規(guī)，但是關于如何進行加班費的計算，國家、各省、各市標準不統(tǒng)一，難以操作。加班加點問題，真是剪不斷，理還亂！考慮到勞動者的身體健康和勞動安全，加班加點原本就非勞動者所愿，也是政府應該加以限制的。 一部關于工作時間立法的斗爭史就是縮短工作時間的歷史。工作時間立法產(chǎn)生于自由資本主義競爭時期。在工人運動的壓力下和進步的社會政治力量支持下，資產(chǎn)階級國家開始制定法律以限制工作日的長度。最早的勞動立法便是從工作時間開始的。 在資本主義的原始積累時期，以及產(chǎn)業(yè)革命以后，資產(chǎn)階級國家經(jīng)常頒布法規(guī)強迫工人為資本家超限度和超時間勞動。英國在18 世紀后半期，工作日竟延長到每晝夜14

3、 小時、 16 小時甚至 18 小時。 18 世紀末期至 19 世紀初期，無產(chǎn)階級反對資產(chǎn)階級的斗爭由自發(fā)性的運動發(fā)展到了有組織和自覺的運動，工人群眾強烈要求頒布縮短工作時間的法律。1802 年英國政府終于通過了一項紡織工廠童工工作時間的法律學徒健康與道德法。這一法律規(guī)定，禁止紡織工廠使用9 歲以下學徒，并且規(guī)定18 歲以下的學徒其勞動時間每日不得超過12 小時和禁止學徒在晚 9 時至次日凌晨 5 時之間從事夜間工作。該法被認為是資產(chǎn)階級“工廠立法”開端，是一部最早的工作時間的立法，從此揭開了勞動立法史的新的一頁。在我國，勞動法出現(xiàn)于20 世紀初期。我國在1N0.*NO.*很長的歷史階段根本沒

4、有專門的勞動法規(guī)。直到辛亥革命后，隨著中國經(jīng)濟的逐步發(fā)展，工人運動的興起，勞動法才開始萌芽和發(fā)展起來。新中國的建立， 使我國的勞動立法進入了一個嶄新的歷史時期。在調整勞動關系方面，頒發(fā)了大量的勞動法規(guī)，而1994 年 7 月 5 日中華人民共和國勞動法（以下簡稱為勞動法 ）的誕生，標志著我國勞動法制建設進入了一個新階段。勞動法第四章“工作時間和休息休假”對工作時間和加班費作出了規(guī)定。另外，國務院和勞動部都陸續(xù)頒發(fā)了一些相關的條例和規(guī)定，明確限制工作時間和加班加點，從一定程度上保護了勞動者的身體健康。我國國務院于 1995 年 3 月 25 日修訂的 國務院關于職工工作時間的規(guī)定第三條規(guī)定：“職

5、工每日工作8 小時、每周工作40 小時?！蔽覈鴦趧臃ǖ谒氖粭l規(guī)定：“用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要， 經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時； 因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時?！币虼?，從勞動立法的歷史可以看出，工人階級為勞動立法斗爭的目的之一是縮短勞動時間。然而，現(xiàn)在常見的現(xiàn)象是：有些勞動者為了經(jīng)濟利益想加班加點，有些企業(yè)為了生產(chǎn)需要延長勞動時間，真是“一個愿打，一個愿挨”，勞動者和企業(yè)都與加班加點“剪不斷”了，這些現(xiàn)狀顯然與當初工人階級為了縮短工作時間而斗爭的初衷背道而馳。雖然如此， 但

6、是企業(yè)一定要依法執(zhí)行加班加點制度，并且支付高于正常工作時間的工資， 這也是對加班加點采取的一種限制措施。按照目前的共識， 工作時間是指法律規(guī)定的勞動者在一晝夜或一周內從事生產(chǎn)或工作的時間，即勞動者每天應工作的時數(shù)或每周應工作的天數(shù)。勞動者每天應工作的時數(shù)叫工作日，每周應工作的天數(shù)叫工作周。工作時間作為法律范疇，既包括勞動者實際工作的時間，也包括勞動者某些非實際工作時間，例如，勞動者工作前的準備時間，下班前后的交接時間，工間歇息時間，排除動力、設備故障的短暫停工時間， 女職工哺乳未滿一周歲嬰兒的哺乳時間，依法參加各種社會活動的時間等。依照法律規(guī)定，凡是勞動者在工作時間內的，用人單位必須按規(guī)定支付

7、勞動者的勞動報酬。延長工作時間是指勞動者的工作時數(shù)超過法律規(guī)定的標準時間。延長工作時間包括加班和加點。加班是指職工根據(jù)用人單位的要求，在法定節(jié)假日或公休假日從事生產(chǎn)或工作；加點是指職工根據(jù)用人單位的要求，在標準工作日以外繼續(xù)從事生產(chǎn)或工作。加班費是指用人單位在勞動者完成勞動定額或規(guī)定的工作任務后，根據(jù)實際需要安排勞動者在法定標準工作時間以外工作的，應該按照高于正常工資的標準支付的工資，即：按規(guī)定支付的加班工資和加點工資。2N0.*NO.*在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，對于加班加點，用人單位應當支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬，勞動法第四十四條作出了“貌似明確”的規(guī)定：（一）安排勞動者延長工作時

8、間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。第一種情形指的是加點，第二、三種情形指的是加班。下面，就勞動法第四十四條作進一步解釋：（一） 8 小時外加點：根據(jù)1995 年 5 月 1 日起施行的國務院關于職工工作時間的規(guī)定第三條“職工每日工作 8 小時、每周工作40 小時?！币虼?，如果安排勞動者在每天8 小時之外延長工作時間的，就應該按照勞動法第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資；（二）休息日加班：如果安排勞動者在休息

9、日工作的，就應該按照勞動法第四十四條第二款支付加班費，即加班費不低于200%的工資（三）法定節(jié)日加班：根據(jù)1999 年 9 月 18 日國務院頒布的全國年節(jié)及紀念日放假辦法（國務院令第270 號）第二條規(guī)定全體公民放假的節(jié)日由原來的7 天改為 10 天，即：（ 1）新年，放假天（月日） ；（ 2）春節(jié)，放假天（農(nóng)歷正月初一、初二、初三）；（ 3）勞動節(jié)，放假天（月日、日、日）；（ 4）國慶節(jié)，放假天（月日、日、日）。也就是說，以上日期就是法定休假日，如果在以上日期安排勞動者工作的，就應該按照勞動法第四十四條第三款支付加班費，即加班費不低于300%的工資。（四）計件工資時的加班加點：根據(jù)工資支付

10、暫行規(guī)定第十三條規(guī)定：“實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后， 由用人單位安排延長工作時間的， 應根據(jù)上述規(guī)定的原則， 分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的 150%、 200%、 300%支付其工資。經(jīng)勞動行政部門批準實行綜合計算工時工作制的，其綜合計算工作3N0.*NO.*時間超過法定標準工作時間的部分，應視為延長工作時間，并應按本規(guī)定支付勞動者延長工作時間的工資。實行不定時工時制度的勞動者，不執(zhí)行上述規(guī)定。”（五） 綜合計算工時的加點：依據(jù)我國勞動與社會保障部2000 年 3 月 17 日頒發(fā)的 關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時

11、間分別調整為20.92天和 167.4 小時。 ”因此，實行綜合計算工作時間的，如果月平均工作天數(shù)超過20.92 天，或者月平均工作時間超過167.4 小時的， 應該視為加點，按照勞動法第四十四條第一款支付加班費，即加班費不低于150%的工資。雖然有上面的這些規(guī)定，不少不法企業(yè)卻無視法律的規(guī)定，無視道德和生理界限，任意延長工作時間， 不發(fā)、少發(fā)加班費。而尤為遺憾的是，目前我國對于加班費基數(shù)的規(guī)定在立法上還是混亂不已，沒有統(tǒng)一的法律依據(jù)，“越理越亂”。 加班費是用加班時間乘以每單位工資標準（即加班天數(shù)乘以日工資標準，或者加班小時數(shù)乘以小時工資標準），再按勞動法第四十四條的規(guī)定乘以相應的倍數(shù)。但從

12、勞動法第四十四條里，我們只能知道加班加點相對于正常工資的“倍數(shù)”，即：用人單位安排勞動者延長工作時間，以及休息日、法定休假日安排勞動者工作，應分別按照工資的150%、200%和 300%支付加班工資，而沒有每單位工資標準（即日工資標準或小時工資標準）的規(guī)定。對于日工資標準或小時工資問題，經(jīng)查勞動部于1995 年 5 月 12 日頒發(fā)的工資支付暫行規(guī)定有關問題的補充規(guī)定：“勞動者日工資可統(tǒng)一按勞動者本人的月工資標準除以每月制度工作天數(shù)進行折算。 ”又依據(jù)我國勞動與社會保障部2000 年 3 月 17 日頒發(fā)的 關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知：“職工全年月平均工作天數(shù)和工作時間分別

13、調整為20.92天和 167.4小時，職工日工資和小時工資按此折算?！庇纱丝芍?，每月制度工作天數(shù)（即月平均工作天數(shù)）明確規(guī)定為20.92 天，月平均工作時間為167.4小時。 那么現(xiàn)在的問題是要知道日工資標準，就必須知道月工資標準的規(guī)定。但在現(xiàn)行的關于工資支付的法律法規(guī)條款中，關于月工資標準，沒有一個統(tǒng)一的定義或限定，也就是說加班費基數(shù)如何計算的問題還沒有統(tǒng)一。國家、各省、各市標準不統(tǒng)一，難以操作。真是：有了倍數(shù)，卻沒有基數(shù)，加班費成了無本之木，無源之水，也正所謂“皮之不存， 毛將焉附”？如此的漏洞，給一些不法企業(yè)有了鉆空子的機會，而大量勞動者卻只能吃“啞巴虧”。說到加班費基數(shù)， 有必要澄清幾

14、個有關工資的概念，這也是目前“理還亂”的根本原因。勞動法律規(guī)范中有關工4N0.*NO.*資管理的法規(guī)經(jīng)常出現(xiàn)工資標準、標準工資、基本工資、職務工資、崗位工資、標準工資和職務工資等概念，常使人越看越糊涂，但實際上它們之間沒有本質區(qū)別。工資標準（又稱工資率） 是指按單位時間（時、日、 周、月）規(guī)定的工資金額，它表示了某一工資等級或工作（職位、崗位）在單位時間上的工資報酬水平，是計算職工應得工資額的基礎。 職務工資和崗位工資是指某一職務或某一崗位在單位時間的工資標準。標準工資（亦稱基本工資）是指職工在法定時間內完成勞動定額（工作量、工作任務）或實際工作時間，按照既定的工資標準計付的實得工資。一般在正

15、常的情況下，標準工資金額與工資標準金額相同。而實際上，這些關于“工資”的名稱沒有多少意義，應該將這些名稱統(tǒng)一并簡化。就算不管概念的五花八門，單就加班費計算基數(shù)的規(guī)定，國家、各省、各市加班費基數(shù)的標準也是不統(tǒng)一的，是叫人無所適從的，用“理還亂”來形容一點都不夸張。請看下面各種關于工資（即加班費基數(shù)）的規(guī)定的摘要：第一種：根據(jù)勞動部于1995 年 8 月 4 日頒發(fā)的關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第 53 條規(guī)定：“勞動法中的工資是指用人單位依據(jù)國家有關規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報酬，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資

16、報酬以及特殊情況下支付的工資等。 工資是勞動者勞動收入的主要組成部分。勞動者的以下勞動收入不屬于工資范圍：（ 1）單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用，如喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、計劃生育補貼等；（ 2）勞動保護方面的費用，如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等；（ 3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入，如根據(jù)國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學技術進步獎、合理化建議和技術改進獎、中華技能大獎等，以及稿費、 講課費、翻譯費等。 ”這里“工資”中包括了“延長工作時間的工資報酬”即加班費，顯然勞動法第四十四條也適用該條規(guī)定，也就是說用包含加

17、班費在內的工資作計算加班費的基數(shù)，正如計算機程序設計中的“死循環(huán)”，這不是很明顯的邏輯錯誤嗎？所以該規(guī)定里的“工資”概念不能用作計算加班費的基數(shù)。第二種：根據(jù)國家統(tǒng)計局于1990 年 1 月 1 日發(fā)布的 若干具體范圍的解釋的第五條：“（一）標準工資是指按規(guī)定的工資標準計算的工資（包括實行結構工資制的基礎工資、職務工資和工齡津貼）。（二）非標準工資是指標準工資以外的各種工資?！痹摻忉層谩皹藴使べY”作計算加班費的基數(shù)，但沒5N0.*NO.*有考慮工資變動情況，而實務中，工資變動是很常見的。第三種：廣東省勞動廳關于轉發(fā)勞動部對工資支付暫行規(guī)定有關問題的補充規(guī)定的通知：“三、在法定休假節(jié)日安排勞動者

18、工作的，當天加班工資按如下辦法計算：(1) 實行月、周工資制的，根據(jù)法定工作時間折算出日工資標準，用日工資標準乘以300%得出當天應發(fā)的加班工資。舉例：某職工合同規(guī)定月工資標準800元，所在企業(yè)實行五天工作制，日工資標準為800 21.5 37.2( 元) 。法定休假節(jié)日加班工資是37.2 300111 6( 元 ) ?！痹撏ㄖ谩昂贤?guī)定月工資標準”作計算加班費的基數(shù)，這個規(guī)定同樣沒有考慮工資變動情況。第四種： 2003 年 4 月 1 日起執(zhí)行的上海市企業(yè)工資支付辦法用“假期工資的計算基數(shù)”來作計算加班費的基數(shù)。該辦法第九條規(guī)定“勞動者在依法享受婚假、喪假、探親假等假期期間，用人單位應當按

19、國家規(guī)定支付假期工資。假期工資的計算基數(shù)按以下原則確定：（一）勞動合同有約定的，按不低于勞動合同約定的勞動者本人所在崗位 （職位） 相對應的工資標準確定。集體合同 （工資集體協(xié)議） 確定的標準高于勞動合同約定標準的，按集體合同（工資集體協(xié)議）標準確定。（二）勞動合同、集體合同均未約定的，可由用人單位與職工代表通過工資集體協(xié)商確定，協(xié)商結果應簽訂工資集體協(xié)議。（三）用人單位與勞動者無任何約定的，假期工資的計算基數(shù)統(tǒng)一按勞動者本人所在崗位（職位）正常出勤的月工資的70%確定。”第（一）款和第（二）款還可以，但第（三） 款真是“和尚打傘無法無天”：在用人單位與勞動者無任何約定時，計算基數(shù)按“正常出勤

20、的月工資的 70%確定”！為什么是正常出勤的70%？公然打“七折”的依據(jù)是什么？第五種：也就目前最合理的一種，2002 年 10 月廣州市協(xié)調勞動關系三方會議經(jīng)過廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業(yè)家協(xié)會分別代表政府、職工、企業(yè)，就加班工資的計算基數(shù)進行了平等協(xié)商，最終確定了一個比較有操作性的規(guī)定。 廣州市勞動和社會保障局于2002 年 12 月 5 日對外頒布了 關于企業(yè)職工加班、加點工資計算基數(shù)有關問題的通知 （穗勞社工 200214號）文，對企業(yè)職工加班管理方面做了明確的規(guī)定。明確企業(yè)加班費基數(shù)的 5 種計算原則， 其中， 勞動者加班費基數(shù)不得低于勞動者本人日工資或小時工資折算數(shù)。這

21、5 種原則的具體內容是：（ 1） 勞動者加班工資基數(shù)由用人單位與勞動者依法協(xié)商確定，但應不低于勞動合同約定的勞動者本人日工資或小時工資折算數(shù)；6N0.*NO.*（ 2） 用人單位支付給勞動者本人的實際工資額高于勞動合同約定工資額的，加班工資基數(shù)應在勞動者本人上月實際工資與勞動合同約定工資的范圍內商定；（ 3） 勞動合同無約定工資的、應以勞動者本人上月實際工資為基數(shù)；（ 4） 實行計件工資的，以法定工作時間的計件單價為加班工資基數(shù)；（ 5） 加班工資基數(shù)低于本市當年最低工資標準的，應以日、時最低工資標準為加班工資基數(shù)。當然，各省各市，遠不止這五種規(guī)定，由國家對此進行統(tǒng)一立法，是十分的必要，也應該

22、是切實可行的。在目前五花八門的規(guī)定中，相對來說第五種規(guī)定，即廣州市關于企業(yè)職工加班、加點工資計算基數(shù)有關問題的通知（以下簡稱廣州通知 ）的規(guī)定是最民主、最科學、最具可操作性的。首先，廣州通知的民主特點與它的產(chǎn)生機制有關。該通知由廣州市勞動社會保障局、市總工會、市企業(yè)家協(xié)會分別代表政府、職工、企業(yè)進行了平等協(xié)商而制定的。從第（2）項原則可以看出該通知是平等協(xié)商，互相妥協(xié)的結晶。 廣州通知雖然只是個通知，但它卻是一個法制社會所必需的，真正體現(xiàn)了“三個代表”，是真正的民主產(chǎn)物。其次，廣州通知的科學性在于明確中不泛靈活性。第（3）項原則規(guī)定了無約定時的處理辦法，以杜絕某些企業(yè)不簽勞動合同或者拖延簽訂勞動