北大行政法與行政訴訟法復(fù)習(xí)參考

1、行政法與行政訴訟法復(fù)習(xí)參考答案一、選擇題1、行政關(guān)系雙方關(guān)系人？行政關(guān)系， 是公共行政組織在行使行政管理職能過程中與行政相對(duì)人、其他行政組織或者與行政組織所屬公職人員之間發(fā)生的社會(huì)關(guān)系。 一般將公共行政組織與行政相對(duì)人之間的 關(guān)系，稱為外部行政關(guān)系， 而將公共行政組織之間、 行政組織與其所屬公職人員之間的關(guān)系， 稱為內(nèi)部行政關(guān)系。故雙方當(dāng)事人為公共行政組織和行政相對(duì)人、 其他行政組織或者行政組織所屬公職人員2、什么是行政委托？行政委托是行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)職責(zé)范圍內(nèi)依法將其行政職權(quán)或行政事項(xiàng)委托給有關(guān)行 政機(jī)關(guān)、 社會(huì)組織或者個(gè)人， 受委托者以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施管理行為和行使職權(quán)， 并由委 托機(jī)關(guān)

2、承擔(dān)法律責(zé)任。3、公務(wù)員不依法履行責(zé)任時(shí)一般不承擔(dān)什么法律后果？ 此題我不理解。公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令錯(cuò)誤，可以向上級(jí)提出 意見。上級(jí)不予改變或者要求立即執(zhí)行的， 公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行， 執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)。 但是， 公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令，依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。4、天氣預(yù)報(bào)是行政行為嗎？ 行政行為是指具有公共行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員行使行政職權(quán)而作出的對(duì) 外直接產(chǎn)生法律后果的行為。天氣預(yù)報(bào)在一定程度上可以理解為一種事實(shí)行為，但由于其不對(duì)外直接產(chǎn)生法律后果， 故不屬于法律行為，不是行政行為。5、違法行為在多長時(shí)間內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)不再給予行政處罰？過時(shí)未罰， 引起處罰時(shí)效

3、消滅的后果。 行政處罰時(shí)效有一般時(shí)效和特殊時(shí)效之分， 一般 時(shí)效指行政處罰法 第二十九條規(guī)定： 違法行為在二年內(nèi)未被發(fā)現(xiàn)的， 不再給予行政處罰。 法律另有規(guī)定的除外。前款規(guī)定的期限， 從違法行為發(fā)生之日起計(jì)算； 違法行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的， 從行 為終了之日起計(jì)算。特殊時(shí)效就是其他法律上所規(guī)定的時(shí)效， 適用特別法優(yōu)于一般法的原則， 如治安管理 處罰法 第二十二條規(guī)定： 違反治安管理行為在六個(gè)月內(nèi)沒有被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)的， 不再處 罰。從違反治安管理行為發(fā)生之日起計(jì)算； 違反治安管理行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的， 從行 為終了之日起計(jì)算。6、人民法院在審理行政案件時(shí)發(fā)現(xiàn)地方與部門規(guī)章不一致，該怎么處理

4、？（1）地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間的沖突：由于其效力是平行的，首先由國務(wù)院處理， 國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)作出決定；如果國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的， 無權(quán)自行作出決定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提請(qǐng)全國人大常委會(huì)裁決。（2）行政規(guī)章直接的沖突：無論是部門規(guī)章之間的矛盾，還是部門規(guī)章與地方政府規(guī) 章之間發(fā)生矛盾，都應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院裁決。7、行政復(fù)議的基本制度包括什么？ 行政復(fù)議基本制度是行政復(fù)議基本原則在行政復(fù)議某一階段、某一方面的展開和體現(xiàn)。我國行政復(fù)議基本制度主要有以下幾項(xiàng)： 一級(jí)復(fù)議制度、合議制度、書面審查制度、依法 復(fù)議不調(diào)解制度、復(fù)議不停止執(zhí)行制度、 被申請(qǐng)人承擔(dān)舉證責(zé)任的制度、回避制度、聽政

5、制 度和法律責(zé)任追究制度。8、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和派出機(jī)構(gòu)在什么情況下當(dāng)被告？（ 1）有法律、法規(guī)或規(guī)章授權(quán)的； （ 2）越權(quán)的9、行政越權(quán)中的越權(quán)是指什么？越權(quán)即超越職權(quán)， 是指法律、 法規(guī)或者規(guī)章授權(quán)行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)， 超出法定授 權(quán)范圍實(shí)施行政行為。10、行政訴訟涉案范圍包括哪些？（1）法律、法規(guī)上明確規(guī)定的案件：行政處罰、行政強(qiáng)制措施、侵犯經(jīng)營自主權(quán)的行 為、行政許可、 行政不作為、 行政給付、 違法要求履行義務(wù)的行為、 政府信息公開行為； （ 2） 學(xué)理上所補(bǔ)充的案件：行政裁決、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政檢查、行政合同、行政征收與行政征用、 行政確認(rèn)（部分） ；（3）司法解釋和單行法所補(bǔ)充

6、的案件：公平競爭權(quán)案件、涉及WTO 的三類行政行為、通過個(gè)案批復(fù)所明確的案件。11、行政權(quán)的概念行政權(quán)是由國家憲法， 法律賦予或認(rèn)可的， 國家行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律規(guī)范， 對(duì)國家事務(wù)和 公共事務(wù)實(shí)施行政管理活動(dòng)的權(quán)力，是國家政權(quán)和社會(huì)治理權(quán)的組成部分。12、制定規(guī)章的主體是什么？部門規(guī)章的制定主體包括： （ 1）國務(wù)院組成部門； （2）國務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)； （3）國務(wù)院 直屬特設(shè)機(jī)構(gòu)，即國資委； （ 4）具有行政主體資格的國務(wù)院直屬事業(yè)單位，即證監(jiān)會(huì)、保監(jiān) 會(huì)、銀監(jiān)會(huì)等。地方規(guī)章的制定主體包括： （ 1）省級(jí)政府； （ 2）省會(huì)或自治區(qū)首府所在市政府； （3） 經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市； （ 4）計(jì)劃單列市（國務(wù)

7、院批準(zhǔn)的較大市）政府。13、受委托行使行政處罰權(quán)的組織應(yīng)具備什么條件？受委托實(shí)施行政處罰的組織必須符合三個(gè)條件： 一、依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組 織；二、具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；三、對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù) 檢查或技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或技術(shù)鑒定。14、行政給付的含義是什么？行政給付， 是指行政主體在特定情況下， 依法向符合條件的申請(qǐng)人提供物質(zhì)利益或賦予 其與物質(zhì)利益有關(guān)的權(quán)益的行為。15、行政復(fù)議的申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)具備什么條件？ 與被申請(qǐng)具體行政行為有法律上直接的利害關(guān)系的公民、 法人或者其他組織， 都可以申 請(qǐng)行政復(fù)議。16、行政訴訟的舉證責(zé)任有哪幾

8、項(xiàng)？ 原告的舉證責(zé)任：原告起訴時(shí)的初步證明責(zé)任；原告起訴行政不作為的申請(qǐng)證明責(zé)任； 損害證明責(zé)任；對(duì)新主張事實(shí)的證明責(zé)任；對(duì)部分程序性問題的證明責(zé)任。其余的具有被告予以舉證。1被告負(fù)舉證責(zé)任的法律依據(jù)和理由行政訴訟法第 32 條：“被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任” 。 主要由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的理由：（1）原告難以了解行政管理行為的具體依據(jù)和有關(guān)的專業(yè)知識(shí)；（2）被告舉證能力強(qiáng)，體現(xiàn)負(fù)擔(dān)公平原則；（ 3）無論行政相對(duì)人能否提供具體行政行為違法的證據(jù)，依法行政原則要求在行政訴 訟中的體現(xiàn)就是行政主體必須為其行為提供事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。2原告負(fù)舉證責(zé)任的情形司法解釋第 27條： 原告對(duì)下列事項(xiàng)

9、承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損害的事實(shí)；（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。17、具有行政法母國之稱的是？ 法國是大陸法系國家的典型代表，素有行政法母國 之譽(yù) ,其行政法被許多國家奉為典范。法國最先從理念上承認(rèn)行政法是一個(gè)獨(dú)立的部門法， 并通過行政法院富有創(chuàng)造性的努力 構(gòu)建了一個(gè)完整的行政法體系， 支撐這一龐大的行政法體系的是隱藏在其背后的行政法基本 原則。18、信賴保護(hù)原則有哪幾項(xiàng)？信賴保護(hù)原則， 指的是行政機(jī)關(guān)的規(guī)定或決定

10、一旦作出， 就不能輕易改變， 如果確因國 家利益、 公共利益的需要而必須改變它們時(shí)， 除了必須有充分的法律依據(jù)并遵循法定程序之 外，還應(yīng)當(dāng)給予權(quán)益受損的人一定補(bǔ)償。19、行政機(jī)關(guān)與行政主體的區(qū)別？ 行政主體是行政關(guān)系的參加者，是行政關(guān)系中行使行政管理權(quán)力的一方。多數(shù)情況下， 行政關(guān)系中的行政主體是由行政機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)， 但行政主體不能簡單地等同于行政機(jī)關(guān)， 行政機(jī) 關(guān)是生活中用語，行政主體則是一個(gè)法學(xué)上的概念。其區(qū)別在于：（ 1）行政主體是行政組織在行政關(guān)系中的一種地位，只有在行政機(jī)關(guān)參加進(jìn)一種行政 管理關(guān)系時(shí)， 它才在這種關(guān)系中具有行政主體地位。 （ 2）并非所有的行政機(jī)關(guān)都能成為行政 主體。（

11、3）并非行政機(jī)關(guān)在所有場合都能成為行政主體。 （4）成為行政主體的不限于行政機(jī) 關(guān)。20、行政裁決的特點(diǎn)？ 行政裁決是指行政機(jī)關(guān)或法定授權(quán)的組織， 依照法律授權(quán)， 對(duì)平等主體之間發(fā)生的、 與 行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、 特定的民事糾紛 （爭議）進(jìn)行審查， 并作出裁決的具體行政行為。1、行政裁決的主體是法律法規(guī)授權(quán)的行政機(jī)關(guān)。2、行政裁決的民事糾紛與行政管理有關(guān)。3、行政裁決是依申請(qǐng)的行政行為。4、行政裁決具有準(zhǔn)司法性。5、行政裁決是一種具體行政行為。21、行政行為廢止的條件？ 答：行政行為具有確定力， 一經(jīng)作出即不得隨意廢止， 只在具有某些法定情形的條件下， 才能依法定程序廢止。行政行為廢止的條

12、件通常有：（1）行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)依法修改、廢止或撤銷，相 應(yīng)行 為如繼續(xù)實(shí)施，則與新的法律、法規(guī)、規(guī)章、政策相抵觸；（2）國際國內(nèi)或行政主體所在地區(qū)的形勢(shì)發(fā)生重大變化，原行政行為的繼續(xù)存在將有礙社會(huì) 政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，甚至給國家和社會(huì)利益造成重大損失；（3）行政行為已完成原定目標(biāo)、任務(wù)，實(shí)現(xiàn)了國家的行政管理目的，從而沒有繼續(xù)存在 的必要。22、行政許可證的常見形式？ 行政機(jī)關(guān)作出準(zhǔn)予行政許可的決定， 需要頒發(fā)行政許可證件的， 應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人頒發(fā)加蓋 本行政機(jī)關(guān)印章的下列行政許可證件： （ 1）許可證、執(zhí)照或者其他許可證書； （ 2）資格證、 資質(zhì)證或者其他合

13、格證書； （ 3）行政機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)文件或者證明文件； （4）法律、法規(guī)規(guī)定的 其他行政許可證件。行政機(jī)關(guān)實(shí)施檢驗(yàn)、 檢測、檢疫的， 可以在檢驗(yàn)、 檢測、檢疫合格的設(shè)備、 設(shè)施、產(chǎn)品、 物品上加貼標(biāo)簽或者加蓋檢驗(yàn)、檢測、檢疫印章。23、訴訟期間行政機(jī)關(guān)收回處罰決定法院應(yīng)該如何處理？法院應(yīng)該作出確認(rèn)判決，包括確認(rèn)無效判決和確認(rèn)違法判決，因具體情況而定。24、行政訴訟中證據(jù)保全的內(nèi)容？證據(jù)保全是指人民法院在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下， 采取制作筆錄、 繪圖、 拍照、 錄音、錄像、提取并保管有關(guān)證據(jù)等措施使證據(jù)價(jià)值保存下來的一種訴訟行為。在以 下兩種情況下， 人民法院可以對(duì)證據(jù)進(jìn)行保全： （1）

14、 證據(jù)有可能滅失。 （2） 證據(jù)以后難以取得。 人民法院可以依職權(quán)或者當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行保全， 并根據(jù)證據(jù)的屬性采取相應(yīng)的保全措 施。25、行政強(qiáng)制措施與行政強(qiáng)制執(zhí)行的共同點(diǎn)是什么？（1）都是行政機(jī)關(guān)運(yùn)用強(qiáng)制手段實(shí)施的行為，在外觀上有一定的相似性；（ 2）兩者都屬于具體行政行為，當(dāng)事人不服這兩種行為都可以申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。26、行政法律關(guān)系主體的權(quán)利與義務(wù)的主要內(nèi)容？ 行政法主體也稱行政法律關(guān)系主體， 是指在行政法律關(guān)系中享有權(quán)利， 承擔(dān)義務(wù)的當(dāng)事 人。行政法律關(guān)系主體的權(quán)利義務(wù)都是由行政法預(yù)先規(guī)定的， 行政法律關(guān)系主體沒有自由選 擇的余地。27、法律保留的事項(xiàng)有什么？ 有關(guān)一般保

15、留標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定， 立法法第 8 條規(guī)定，下列事項(xiàng)只能制定法律： （一）國家 主權(quán)的事項(xiàng)； （二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和 職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度； （四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰； （六）對(duì)非國有財(cái)產(chǎn)的征 收；（七）民事基本制度； （八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制 度；（九）訴訟和仲裁制度； （十） 必須由全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他 事項(xiàng)。有關(guān)絕對(duì)保留標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定， 立法法第 9 條規(guī)定，本法第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法 律的， 全國人

16、民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)有權(quán)作出決定， 授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要， 對(duì) 其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)， 但是有關(guān)犯罪和刑罰、 對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身 自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。28、公務(wù)員任用的方式有哪些？ 公務(wù)員職務(wù)的任用方式有，選任、委任和聘任和公開選拔。選任、委任是公務(wù)員職務(wù) 的主要任用方式，絕大多數(shù)公務(wù)員是通過這兩種方式予以任用的。29、人民法院撤銷判決的情形有哪些？被訴行為有下列情形之一的， 法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷或部分撤銷該行為， 并可以判決被告重 新作出具體行政行為： （1）主要證據(jù)不足的； （ 2）適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的； （3）違反法定程 序的；（4）超越職

17、權(quán)的； （ 5）濫用職權(quán)的。30、行政訴訟中適用裁定的情形有哪些？ 裁定適用于下列事項(xiàng)： （1）不予受理；（2）裁定駁回； （3）管轄異議； （4）終結(jié)訴訟；（5）中止訴訟； （ 6）移送或者指定管轄； （7）訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行或者駁回 停止執(zhí)行的申請(qǐng)； （8）財(cái)產(chǎn)保全； （9）先于執(zhí)行；（ 10）準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴； （ 11）補(bǔ)正判 決文書中的筆誤； （ 12）終止或者終結(jié)執(zhí)行； （ 13）提審、指令再審或者發(fā)回重審； （ 14）準(zhǔn) 許或者不準(zhǔn)許執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的具體行政行為； （ 15）其他需要裁定的事項(xiàng)。二、名詞解釋1、再審程序 審判監(jiān)督程序是指人民法院發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判

18、決、裁定違反法律、法規(guī)規(guī)定， 依法對(duì)案件再次進(jìn)行審理的程序，也稱再審程序。2、信賴保護(hù)信賴保護(hù)，就是指法律制度的設(shè)計(jì)應(yīng)該保障那些信賴行政機(jī)關(guān)的行政相對(duì)人的利益。3、職權(quán)立法與授權(quán)立法 職權(quán)立法，即行政機(jī)關(guān)依據(jù)憲法的規(guī)定而享有行政立法權(quán)，并不需要立法機(jī)關(guān)的授權(quán)。 授權(quán)立法， 即行政機(jī)關(guān)的行政立法權(quán)由立法機(jī)關(guān)通過單行法律或者決議的形式授予， 憲 法或者憲法性法律并未把立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)。4、行政相對(duì)人 行政相對(duì)人， 是指行政管理法律關(guān)系中與行政主體相對(duì)應(yīng)的另一方當(dāng)事人， 即行政主體 的行政行為影響其權(quán)益的個(gè)人或組織。5、行政規(guī)章 行政規(guī)章： 指國務(wù)院各部委以及各省、自治區(qū)、直轄市的人民政府和省、自

19、治區(qū)的人民 政府所在地的市以及國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府根據(jù)憲法、 法律和行政法規(guī)等制定和發(fā) 布的規(guī)范性文件。國務(wù)院各部委制定的稱為部門行政規(guī)章，其余的稱為地方行政規(guī)章。6、普通的共同訴訟人 普通的共同訴訟人： 因同樣具體行政行為或者在同一事實(shí)基礎(chǔ)上作出的不同具體行政行 為而發(fā)生的訴訟的參與人7、行政事實(shí)行為 行政事實(shí)行為， 是指以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施， 包括純粹 事務(wù)性的活動(dòng)（如駕駛車輛、警察清除交通路障等） 、具有通知或評(píng)估性質(zhì)的宣告活動(dòng)（如 公布產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)情況、 氣象預(yù)報(bào)、 發(fā)布統(tǒng)計(jì)數(shù)字等）以及非正式的行政活動(dòng)（如非正式的 協(xié)商）。8、終局裁決行為行政終局裁

20、決行為， 指的是法律 （狹義法律） 規(guī)定由行政機(jī)關(guān)作出最終裁決， 當(dāng)事人不 得對(duì)該裁決提起行政訴訟的行為。9、即時(shí)強(qiáng)制 在緊急情況下， 行政機(jī)關(guān)直接基于法律、 法規(guī)的規(guī)定，對(duì)行政相對(duì)人的人身、 財(cái)產(chǎn)等予 以強(qiáng)制的措施。（1）即時(shí)強(qiáng)制的主體只能是行政機(jī)關(guān)；（2）即時(shí)強(qiáng)制是行政機(jī)關(guān)直接依法采取的強(qiáng)制措施，第一，不必以行政決定的作出為 前提，第二，不必以不履行義務(wù)為前提。10、行政確認(rèn) 行政確認(rèn)是行政主體對(duì)行政相對(duì)人的法律關(guān)系或有關(guān)法律事實(shí)予以確定、 證明、澄清等。三、問答1、行政訴訟原告的舉證責(zé)任 司法解釋第 27條： 原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過

21、起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損害的事實(shí)；（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。 如對(duì)新主張事實(shí)的證明責(zé)任； 對(duì)部分程序 性問題的證明責(zé)任。2、行政復(fù)議的排除事項(xiàng) （ 1）行政機(jī)關(guān)的行政處分或者其他人事處理決定。對(duì)這些決定引起的爭議，應(yīng)按照法 律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。（2）行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理。對(duì)這些處理引起的爭議，當(dāng)事人 可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。此外，還包括一部分抽象行政行為不可以申請(qǐng)行政復(fù)議。3、比較行政征收與征用行政征收是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)國家和社會(huì)公

22、共利益的需要，依法以強(qiáng)制方式無償取得公 民、法人或者其他組織財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一種行政執(zhí)法行為。 如稅收征收、 資源費(fèi)的征收、 排污 費(fèi)的征收等都屬于這種行政執(zhí)法行為。 征收和征用都是基于某種公共利益的需要， 但征收是 無償?shù)模饔脛t必須給相對(duì)人適當(dāng)補(bǔ)償。行政征用是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)特定的公共利益， 以強(qiáng)制方式取得公民、 法人或者其他 組織的合法財(cái)產(chǎn)或者勞務(wù)的所有權(quán)或者使用權(quán)，并給予適應(yīng)補(bǔ)償?shù)男袨椤Ｈ缤恋毓芾矸?第 46 條規(guī)定：“國家征用土地， 依照法定程序批準(zhǔn)后， 由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并 組織實(shí)施?！本褪侵v的對(duì)土地的行政征用。行政征收與行政征用都是行政主體從相對(duì)人處獲得一定金錢、財(cái)物或

23、其他利益的行為， 在形式上比較相近， 其差別在于國家從相對(duì)人那里取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的不同。 征收行為取得 的是相對(duì)人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)， 可能是無償?shù)模?也可能是有償?shù)摹?行政征用取得的則是相對(duì)人財(cái) 產(chǎn)的使用權(quán)，必然是要給予一定補(bǔ)償?shù)摹?、比較行政訴訟的移送管轄，移轉(zhuǎn)管轄移送管轄， 是指人民法院受理案件后， 發(fā)現(xiàn)本法院對(duì)該案無管轄權(quán)， 依照法律規(guī)定將案 件移送給有管轄權(quán)的人民法院審理。 移送管轄就其實(shí)質(zhì)而言，是對(duì)案件的移送，而不是對(duì) 案件管轄權(quán)的移送。 它是對(duì)管轄發(fā)生錯(cuò)誤所采用的一種糾正措施。 移送管轄通常發(fā)生在同級(jí) 人民法院之間，但也不排除在上、下級(jí)人民法院之間適用。根據(jù)民事訴訟法第 36 條規(guī) 定

24、：“人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本法院管轄的，應(yīng)當(dāng)移送給有管轄權(quán)的人民法院，受 移送的人民法院應(yīng)當(dāng)受理。受移送的人民法院認(rèn)為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄 的，應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院指定管轄，不得再自行移送。 ”管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移又稱移轉(zhuǎn)管轄。 是指基于上級(jí)人民法院決定或者同意， 將行政訴訟案件的 管轄權(quán)， 由下級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給上級(jí)人民法院審判， 或由上級(jí)人民法院轉(zhuǎn)移給下級(jí)人民法院 審判的制度。 行政訴訟法第 23 條規(guī)定：“上級(jí)人民法院有權(quán)審判下級(jí)人民法院管轄的第 一審行政案件， 也可以把自己管轄的第一審行政案件移效下級(jí)人民法院審判。 ”“下級(jí)人民法 院對(duì)其管轄的第一審行政案件， 認(rèn)為需要由上級(jí)

25、人民法院審判的， 可以報(bào)請(qǐng)上級(jí)人民法院決 定?！?、行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督， 是指國家在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的專門機(jī)關(guān)， 對(duì)其國家行政機(jī)關(guān)及其 工作人員是否遵守國家法律和紀(jì)律或?qū)τ嘘P(guān)公共事務(wù)的處理是否符合法律和政策予以檢查、 調(diào)查、處理或提出建議的制度。內(nèi)部監(jiān)督又分為一般監(jiān)督和專門監(jiān)督： （1）一般監(jiān)督主要指層級(jí)監(jiān)督。是指國家行政機(jī)關(guān)在上、下級(jí)行政隸屬關(guān)系上產(chǎn)生的 一種相互監(jiān)督的關(guān)系和活動(dòng)。 一般監(jiān)督是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督體系中最重要的部分， 也是最為 廣泛的一種監(jiān)督，具有直接性、經(jīng)常性和廣泛性等特點(diǎn)。（2）專門監(jiān)督分為行政監(jiān)察和審計(jì)機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員的審計(jì)監(jiān)督。6、行政法律關(guān)系的

26、變更變更的三種情況，即主體、內(nèi)容、客體變化。 異議：變更是指某一種行政法律關(guān)系形成后，因有新情況而變化。A，內(nèi)容（權(quán)利與義務(wù)）變更，不是行政法律關(guān)系的變更，而是舊的消滅、新的產(chǎn)生。 理由：變更不能簡單地理解為要素變更。是指在原有權(quán)利義務(wù)關(guān)系不消滅的前提下的某種變動(dòng)。 一種是質(zhì)的變化。如，原給處罰，后改為不處罰； （是一消滅，一產(chǎn)生）一種是量的變化。如，原處罰 200 元，改變?yōu)?100 元。 （要先消滅原處罰，再作新處罰） 權(quán)利義務(wù)受法嚴(yán)格約束，不能隨意變更； 一事不能有兩個(gè)處罰，要變更，得先消滅前，再作出新處罰。B，主體變更，在不改變權(quán)利義務(wù)的情況下，可以屬于行政法律關(guān)系變更。 這種變更，只

27、能是形式上變化。如：主體數(shù)量增減。企業(yè)股東增加而減少；與工商部門的關(guān)系不變。 如：主體接替性變更。行政主體被撤，其職權(quán)由另一主體行使； 相對(duì)人死亡，近親屬繼承接受行使權(quán)利。C,客體變更，在不變化權(quán)利義務(wù)情況下，也是行政法律關(guān)系的變更。 一般是指客體可替代的。如撤除違章建筑，不履行的，可代執(zhí)行。 客體不可替代的不能變更一是不作為類：企業(yè)不得污染；行政主體不得亂收費(fèi)。 但收污染費(fèi)？（交費(fèi)可以污染，允許污染？） 二是必須作為類：公民必須服兵役；行政主體必須發(fā)給撫恤金。 拘留？四、論述1、人民法院受案與不受案的事項(xiàng)并評(píng)論一、行政訴訟受案范圍的概念及意義1概念人民法院受理行政訴訟案件的范圍。2意義 受案

28、范圍不是簡單的涉及法院解決行政爭議的范圍問題，其具有四個(gè)層次上的意義（1）司法審查權(quán)的界度（法院審查行政行為的可能性）（2）公民司法救濟(jì)權(quán)的界度（行政相對(duì)人訴諸法院的可能性）（3）行政法治的完備程度（行政受到中立機(jī)構(gòu)經(jīng)常監(jiān)督的可能性）（4）人權(quán)保障的程度（公民權(quán)利受到司法保障的可能性）二、行政訴訟受案范圍的基本框架1對(duì)受案范圍的總體規(guī)定（ 1）行政訴訟法第 2 條規(guī)定： 公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān) 工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起行政訴訟 。（ 2） 98 條司法解釋第 1 條第 1 款規(guī)定： 公民、法人或者其他組織對(duì)具有國家行政職 權(quán)的機(jī)關(guān)和

29、組織及其工作人員的行政行為不服， 依法提起訴訟的， 屬于人民法院行政訴訟的 受案范圍。 2對(duì)受案范圍的正面列舉（1）行政訴訟法第 11條第 1 款具體列舉了 7 類行政行為，并以 認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯 其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的 作為兜底條款。（2）第 2款規(guī)定： 除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他 行政案件。 3對(duì)不可訴行為的排除（1）行政訴訟法第12條規(guī)定了 4類不可訴行為，98條司法解釋第25條分別對(duì) 國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局裁決行為進(jìn)行了解釋。（ 2） 98 條司法解釋第 1 條第 2 款，規(guī)定了 5 類不可訴行為三、可訴行為和不可訴行為1可訴行為列舉旨

30、在引導(dǎo)：（ 1）行政處罰決定（ 2）行政強(qiáng)制措施（3）侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)的行為（4）行政許可行為（ 5）未履行法定職責(zé)的行為（ 6）行政給付行為（7）違法要求履行義務(wù)的行為 概括旨在保持開放：其他侵犯合法權(quán)益的行政行為 從行政訴訟的開放性角度考慮， 亦即注重對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)這一維度， 我們只需 把握目前規(guī)定的不可訴行為范圍，在此范圍之外的都應(yīng)該被認(rèn)為是受案范圍。2不可訴行為（ 1）國防、外交等國家行為 國家行為：以國家的名義實(shí)施的涉及國家主權(quán)或重大國家利益的具有政治意義的行為。司法解釋第 2 條：國家行為，是指國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、國防部、外交部等根據(jù)憲法和 法律的授權(quán)， 以國家的名義

31、實(shí)施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為， 以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國 家機(jī)關(guān)宣布緊急狀態(tài)、實(shí)施戒嚴(yán)和總動(dòng)員等行為。 國防行為通常有對(duì)外宣戰(zhàn)、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)、采取軍事行動(dòng)、設(shè)立軍事禁區(qū)等；外交行為通常有簽訂國際條約、與他國建交斷交等。 并非所有與國防、外交有關(guān)的行為都是國家行為，如征集兵役、頒發(fā)護(hù)照等； 國家行為也并非僅限于與國防、 外交有關(guān)的行為， 如面臨自然災(zāi)害時(shí)， 國家宣布緊急狀態(tài)、發(fā)布總動(dòng)員令等。 國家行為通常由議會(huì)加以控制或納入憲法審查的范圍。 理由是：不僅涉及行政相對(duì)人 利益還涉及國家整體利益和人民根本利益； 以國家對(duì)內(nèi)、 對(duì)外政策為依據(jù)， 以國際政治形勢(shì) 為轉(zhuǎn)移，法院很難作出判斷；國家行為的失

32、誤通常由領(lǐng)導(dǎo)人承擔(dān)政治責(zé)任。 但是，在這個(gè)理由基礎(chǔ)上我們必須確認(rèn)另外兩個(gè)原則： 第一，任何人的生命和財(cái)產(chǎn)若是因國家行為而受到損害，其有權(quán)請(qǐng)求補(bǔ)償； 第二，政治責(zé)任的追究機(jī)制必須完善。（2）抽象行政行為（3）內(nèi)部行政行為司法解釋第 4 條：行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定。 行政訴訟法規(guī)定的是 對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定，顯然，第一，司法解釋用詞不當(dāng)，容易產(chǎn)生混淆；第二， 司法解釋對(duì)此規(guī)定有所擴(kuò)大， 不利于將來行政訴訟受案 范圍的擴(kuò)大。（4）終局行政行為 無選擇的且終局的行政決定行政復(fù)議法第 30 條： 根據(jù)國務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的 勘定、調(diào)整或

33、者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森 林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終 裁決。 可選擇的但當(dāng)事人選擇訴諸行政的終局決定外國人入境出境管理法第 29 條和公民出境入境管理法 第 15 條，受公安機(jī)關(guān)拘 留或罰款的人， 對(duì)處罰不服的， 可在接到處罰通知之日起 15 日內(nèi)，向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申訴， 由上一級(jí)公安機(jī)關(guān)作出最后的裁決（也可直接向法院起訴） 。行政復(fù)議法第 14 條： 對(duì)國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政 行為不服的， 向作出該具體行政行為的國務(wù)院部門或者省、 自治區(qū)、 直轄市人民政府申請(qǐng)行 政復(fù)

34、議。 對(duì)行政復(fù)議決定不服的， 可以向人民法院提起行政訴訟； 也可以向國務(wù)院申請(qǐng)裁決， 國務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。 專業(yè)性問題的考慮， 不應(yīng)影響法院對(duì)法律問題的管轄權(quán)： 第一，有些案件事實(shí)清楚，但 在適用哪條法律上可能存在爭議， 行政機(jī)關(guān)若被認(rèn)為錯(cuò)誤適用了法律， 不服行政決定的當(dāng)事 人應(yīng)該有權(quán)訴諸法院；第二，行政機(jī)關(guān)可能在程序運(yùn)用上違法，若禁止當(dāng)事人提起訴訟，對(duì) 于當(dāng)事人的程序保障如同虛設(shè)。 （甘文在論及法律規(guī)定復(fù)議決定為終局情況下復(fù)議機(jī)關(guān)不作 為是否可訴時(shí)， 認(rèn)為法律規(guī)定復(fù)議決定為終局裁決， 僅僅排除了法院對(duì)行政機(jī)關(guān)某類具體行 政行為實(shí)體上的司法審查權(quán)，并不能排除法院對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議程

35、序進(jìn)行司法審查，104）。（5）刑事偵查行為刑事偵查行為與行政行為區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)可考慮：行為的目的；行為的形式；行為的機(jī)構(gòu)；法律授權(quán)（ 6）民事調(diào)解行為和民事仲裁行為民事調(diào)解行為是在尊重當(dāng)事人意志的前提下完成的， 它雖然由行政機(jī)關(guān)主持作出， 但并 不是行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭議解決方案的強(qiáng)加， 而是基于雙方的合意， 故不是行政行為。 更何況， 其中若有一方反悔，還可以通過民事訴訟來解決。民事仲裁行為是行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律特別授權(quán)對(duì)民事爭議進(jìn)行仲裁的行為。第一，仲裁在中國已經(jīng)民間化， 目前只是在非常個(gè)別的領(lǐng)域保留了行政機(jī)關(guān)仲裁； 第二， 民間仲裁和行政 仲裁的最大區(qū)別是， 前者基于雙方的協(xié)議， 即當(dāng)事人自主選擇

36、是訴諸仲裁還是訴諸法院， 若 當(dāng)事人選擇了仲裁，就等于承認(rèn)放棄了訴訟權(quán)利，法院對(duì)此不予管轄（排除管轄原則），后者是法律規(guī)定必須前置的，如勞動(dòng)爭議仲裁；第三，仲裁機(jī)構(gòu)若違反程序、超越職權(quán)、濫用職權(quán)，進(jìn)而引發(fā)當(dāng)事人對(duì)仲裁決定不滿， 當(dāng)事人可以申請(qǐng)撤銷仲裁或者申請(qǐng)不予執(zhí)行（仲裁法、民事訴訟法的規(guī)定），民間仲裁機(jī)構(gòu)若不受理仲裁， 雙方當(dāng)事人可協(xié)商， 若協(xié)商不成， 一方當(dāng)事人可以以仲裁機(jī)構(gòu)不受理為由提 起民事訴訟，勞動(dòng)仲裁機(jī)構(gòu)若不受理，一方當(dāng)事人也可直接提起民事訴訟。民事爭議仲裁勞動(dòng)爭議仲裁（7）行政指導(dǎo)行為司法解釋： 不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為 行政指導(dǎo)是當(dāng)今政府對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵤┑囊环N新型施政手段， 目的在于利用政府所掌握的 信息以及對(duì)信息的處理， 引導(dǎo)市場主體的行為， 其在法律上沒有強(qiáng)制性的約束力。 當(dāng)事人可 以選擇遵從，也可以選擇不遵從。所以， 若因?yàn)樾姓笇?dǎo)導(dǎo)致自己利益受損，當(dāng)事人不得提 起行政訴訟。（8）重復(fù)處理行為司法解釋： 駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為 該解釋的主要目的在于解決下列一種現(xiàn)象： 當(dāng)事人已經(jīng)超過復(fù)議期限或訴訟期限， 但又 向行政機(jī)關(guān)提起復(fù)查的請(qǐng)求。此時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以考慮撤銷舊的決定，重新作出新的決定， 若是如此， 當(dāng)事人對(duì)新決定不服還是可以提起行政訴訟。 但行政機(jī)關(guān)也可以以事情已經(jīng)處理 終結(jié)