對法院依職權(quán)追加、確定訴訟主體制度的評價(1)

1、對法院依職權(quán)追加、確定訴訟主體制度的評價論文提要：現(xiàn)代司法理念要求人民法院在訴訟中處于消極、中立、 被動的訴訟地位，但產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟時期的民事訴訟法及其 相關(guān)司法解釋，卻賦予人民法院在民事訴訟中享有依職權(quán)主 動強行追加、確定訴訟主體的權(quán)利，而且這一頃向在刑事附 帶民事訴訟中也有所體現(xiàn)，在最高人民法院新近下發(fā)的關(guān) 于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋中仍規(guī) 定，賠償權(quán)利人起訴部分共同侵權(quán)人的，人民法院應(yīng)當追加 其他共同侵權(quán)人作為共同被告。本文筆者通過對具體案件的 剖析及相關(guān)立法、司法解釋的學理分析，得出人民法院依職 權(quán)追加和確定訴訟主體制度，違反了當事人的意思自治原 則，侵犯了當事人的處

2、分權(quán)，干涉了當事人自由行使自己的 訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的論點，提出了應(yīng)取消人民法院上述權(quán) 利的立法構(gòu)想。以下正文：人民法院作為國家的審判機關(guān)，在民事審判活動中應(yīng)當 起到居中裁判的作用?，F(xiàn)代民事審判要求人民法院處于消 極、中立、被動的訴訟地位，應(yīng)充分尊重當事人的意思自治 權(quán)利，人民法院不應(yīng)主動干預(yù)當事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利 的行使；當然在現(xiàn)階段廣大人民群眾法律知識普遍偏低、法 律意識不強的情況下，人民法院可以通過履行一定的告知義 務(wù)，主動征求其他訴訟主體是否行使及如何行使有關(guān)訴訟權(quán) 利及實體權(quán)利的意見，但人民法院決不應(yīng)代替其他訴訟主體 主動行使相關(guān)權(quán)利。而現(xiàn)行民事訴訟法及有關(guān)司法解釋由于 產(chǎn)生于計

3、劃經(jīng)濟時期，還帶有濃厚的計劃經(jīng)濟時期的職權(quán)主 義色彩，尤其表現(xiàn)在人民法院依職權(quán)追加、確定訴訟主體方 面：按現(xiàn)行民事訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定，人民法院 有權(quán)主動追加的訴訟主體有兩種，一是所謂的必要共同訴訟 人即共同原告或共同被告，二是追加第三人參加訴訟。下面 筆者通過對有關(guān)法律條文及相關(guān)司法解釋的分析論證并列 舉具體案例，說明應(yīng)取消人民法院依職權(quán)追加訴訟主體權(quán)利 的必要性。一、共同訴訟理論的缺陷民事訴訟法第五十三條規(guī)定，當事人一方或者雙方為二 人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、 人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的，為共同訴 訟。該條從立法上只是以訴訟標的是否是共同的為

4、標準，將 當事人一方或雙方為二人以上的訴訟進行了分類，并沒有明 確規(guī)定必要的共同訴訟的一般概念。民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定，必須共同進行訴訟的 當事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當通知其參加訴訟。該 條雖然規(guī)定了應(yīng)通知沒有參加訴訟的必須共同進行訴訟的 當事人，但并沒有明確接到通知后拒不參加訴訟的所謂必須 共同參加訴訟的當事人的法律后果。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第54條規(guī)定，在繼承遺產(chǎn)訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法 院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承 人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院 仍應(yīng)把其列為共同原告。第58條對被人民法院追加為共同

5、原告的當事人不參加訴訟的結(jié)果作了與第54條同樣的規(guī)定這是最高院司法解釋中明確規(guī)定人民法院追加共同原告的 權(quán)利，而且將繼承案件作為具體例子作了明確規(guī)定。筆者通 過以下三個方面說明這一規(guī)定的不合理性：1、不符合當事人意思自治原則在民事訴訟中，當事人的權(quán)利包括實體權(quán)利和訴訟權(quán)利 兩個方面，這兩個方面的權(quán)利在民法理論上稱為私權(quán)利，當 事人是否行使、什么時間行使、以什么方式行使自己的私權(quán) 利，存屬個人私事，人民法院無權(quán)介入，更不應(yīng)代替當事人 行使相應(yīng)權(quán)利。有人會認為，在繼承案件中，將沒有提起訴 訟的其他權(quán)利人追加為共同原告，并沒有侵犯其任何權(quán)利， 但筆者認為民事訴訟中的意思自治原則既應(yīng)包括當事人自 由處

6、分自己的實體權(quán)利，也應(yīng)包括自由處分訴訟權(quán)利，雖然權(quán)利人沒有明確表示放棄實體權(quán)利，但不經(jīng)本人同意將其追 加為共同原告就是對公民訴訟權(quán)利的侵犯。2、與我國現(xiàn)行民事訴訟法的其他相關(guān)規(guī)定相矛盾民事訴訟法第一百二十九條規(guī)定，原告經(jīng)傳票傳喚，無 正當理由拒不到庭的，可按撤訴處理。那么被追加的共同原 告首先屬原告，在普通原告無正當理由拒不到庭的情況下， 法律明確規(guī)定按撤訴處理，為什么被人民法院依職權(quán)主動追 加的共同原告拒不到庭參加訴訟還仍要將其列為原告呢3、在法律文書中將無法對人民法院主動追加的拒不到 庭的共同原告作出恰當?shù)牟门小Ｒ虮蛔芳拥墓餐婢懿坏酵?，在法律文書中將無法表 述其具體的訴訟請求，在判項中

7、更無法判令被告如何向其履 行何種義務(wù)。還是以繼承案件為例，繼承案件一般是確認之 訴和給付之訴的合并。一般繼承案件中，都要先對權(quán)利人享 有的繼承權(quán)及其份額作出確認，然后再判令遺產(chǎn)持有人或管 理人在一定期限內(nèi)向權(quán)利人給付相應(yīng)份額的遺產(chǎn)。而在被追 加的共同原告沒有向被告主張權(quán)利且拒不出庭的情況下，其 既然沒有訴訟，那么人民法院在判項中對其繼承權(quán)及份額作 出確認都是多余的，更不應(yīng)該判令義務(wù)人向其履行，否則人 民法院就是替當事人主張實體權(quán)利，而假如不對被追加的共 同原告的相關(guān)權(quán)利作出上述裁判，那么追加這樣的“共同原 告”又有什么實際意議呢以上討論了人民法院不應(yīng)依職權(quán)主動追加共同原告的 情況。關(guān)于人民法院

8、依職權(quán)追加被告的權(quán)利，雖然最高院在 司法解釋中沒有像追加共同原告那樣列舉出具體情況，但在 所謂必要共同訴訟理論的指導(dǎo)下，司法實踐中一般將在法律 上對權(quán)利人有承擔連帶責任的義務(wù)主體，都以“擁有共同的 義務(wù)”為由追加為共同被告。筆者認為這同樣是不合理的：1、侵犯了原告的意思自治權(quán)利原告起訴誰，誰就是被告，如果人民法院認為原告起訴 的被告不適格或還有其他應(yīng)承擔連帶責任的義務(wù)主體應(yīng)成 為共同被告，人民法院可以告知原告并經(jīng)其同意后變更或追 加。人民法院不經(jīng)原告同意主動追加共同被告既侵犯了原告 的實體權(quán)利，又侵犯了原告訴訟權(quán)利。2、有時會增加原告不必要的訴訟負擔。也許有人會認為，人民法院主動追加應(yīng)承擔連帶

9、責任的 共同被告，更有利于保護原告的權(quán)利， 原告沒有理由不同意 但司法實踐中案件的具體情況是非常復(fù)雜的，有時增加共同 被告會加重原告的訴訟成本或延長審理時間，不利于案件的 快速審結(jié)和執(zhí)行。例如，追加負有連帶賠償責任的住所地在 外地的共同被告，會增加原告墊付的訴訟費負擔；如果被追 加的被告下落不明，需要公告送達，那么會既增加原告的訴 訟費用負擔，又會延長審理時間，不利于案件的快速審結(jié)和 執(zhí)行。所以在這種情況下原告是不會同意法院依職權(quán)追加被 告的。順便強調(diào)一下，在當事人將負有連帶民事責任的義務(wù) 主體作為共同被告提起訴訟后，發(fā)現(xiàn)共同被告中的某一訴訟 主體參加訴訟不利于案件的快速審結(jié)和執(zhí)行時，有權(quán)撤回

10、對 這一主體的訴訟，這同樣符合當事人意思自治原則的要求。二、有第三人參加的訴訟不屬于必要的共同訴訟。民事訴訟法第五十六條規(guī)定，對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請 參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決 承擔責任的第三人，有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第65條、66條對有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第 三人參加訴訟的條件及其訴訟權(quán)利、義務(wù)作出了具體規(guī)定。民事訴訟法中設(shè)立第三人參加訴訟制度的意義應(yīng)當是為簡化訴訟程序

11、；提高審判工作效率；便于當事人訴訟，便 于人民法院審判，節(jié)約訴訟成本減輕訟累；徹底解決彼此有 聯(lián)系的糾紛，防止法院對同一問題作出相互矛盾的判決；最 后第三人參加訴訟還有便于查清事實，分清是非，明確責任，公正裁判，切實保護當事人合法權(quán)益的作用。但第三人參加 的訴訟并不是所謂的必要的共同訴訟，也就是說任何一個有 第三人參加訴訟的案件，實際上都可以作為兩個或多個案件 分開審理，可是司法實踐中，很多人都把可以有第三人參加 的訴訟的案件作為必須共同進行訴訟的案件處理，有些上級 法院竟把下級法院審理的某些沒有“列”第三人的案件，以“遺漏訴訟主體”為由，作為“錯案”發(fā)回重審。筆者認為 這是極不妥的，理由如下

12、：1、人民法院無權(quán)決定有獨立請求權(quán)的第三人是否參加 訴訟有獨立請求權(quán)的第三人享有當事人的一切權(quán)利，其參加 訴訟是向原案件中的原、被告雙方共同主張權(quán)利，其參加訴 訟的方式，按現(xiàn)行的民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，只能 是主動申請參加，因為權(quán)利人愿不愿意參加訴訟主張權(quán)利， 是公民和法人的自由，人民法院應(yīng)尊重當事人的處分權(quán)，因 此法院不能依職權(quán)追加認為有獨立請求權(quán)的第三人參加訴 訟。2、通知無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟，應(yīng)征得原案 件原、被告雙方的同意。因無獨立請求權(quán)的第三人與案件的處理結(jié)果有法律上 的利害關(guān)系，所以其參加訴訟一般是支持、幫助原、被告中 的一方，而反對、駁斥另一方。由于這一作用，所以國

13、外民 事訴訟法中將其稱為訴訟輔助人。在我國第三人參加訴訟所 發(fā)揮的輔助功能還沒有上升到理性認識的高度，而判決無獨 立請求權(quán)的第三人最后承擔民事責任變成了訴訟的主要目 的。司法實踐中無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟有二種途徑， 一是由原案件的原告、被告或其雙方共同提出申請，由人民 法院通知追加；二是人民法院認為案件的處理結(jié)果與其有法 律上的利害關(guān)系，為查清案件事實，徹底解決糾紛而依職權(quán) 主動追加；無獨立請求權(quán)第三人主動申請以第三人的身分參 加訴訟在司法實踐中幾乎沒有。不管是以哪種方式參加訴 訟，如果在訴訟過程中，原、被告雙方或其中的任何一方， 沒有向第三人提出訴訟請求，那么按照“不告不理”的訴訟 原則

14、，人民法院不應(yīng)判令該第三人承擔民事責任，否則就侵 犯了當事人的處分權(quán)。而對其權(quán)利、義務(wù)沒有最后作出任何 裁判的當事人與證人等其他訴訟主體又有什么區(qū)別呢因此， 筆者認為，在一個具體案件中，只有原、被告一方或雙方向 法院提出了申請并提出具體的訴訟請求，而人民法院經(jīng)審查 確認符合無獨立請求權(quán)第三人參加訴訟的條件，人民法院才 可以依法追加無獨立請求權(quán)的第三人，否則不能依職權(quán)強行 追加。三、在履行職務(wù)或受雇執(zhí)行任務(wù)中造成他人損害的行為 人應(yīng)作為當事人直接承擔民事責任最高人民法院關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見第 45條規(guī)定，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的 人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動

15、中造成他人損害 的，其雇主是當事人。最高人民法院關(guān)于行政機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)致人傷 亡構(gòu)成犯罪的賠償訴訟程序問題的批復(fù)司法解釋規(guī)定，行 政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中致人傷、亡構(gòu)成犯罪，受害人 或其親屬提起刑事附帶民事賠償訴訟的，人民法院對民事賠 償訴訟請求不予受理。但應(yīng)當告知其可以依據(jù)中華人民共 和國國家賠償法的有關(guān)規(guī)定向人民法院提起行政賠償訴 訟。以上司法解釋規(guī)定了侵權(quán)行為人在履行職務(wù)或受雇執(zhí) 行任務(wù)中，造成他人損害由單位或雇主承擔賠償責任。雇主 或單位的這種責任在民法理論上稱為替代責任。筆者認為， 以上司法解釋沒有規(guī)定侵權(quán)行為人本人為當事人是不妥的， 理由如下：1、不利于充分保障被害人的權(quán)利

16、實現(xiàn)以上司法解釋的本意或許是認為，將擁有一定資產(chǎn)的雇 主及單位作為訴訟主體更有利于保障受害人權(quán)利的實現(xiàn)，但 這不是絕對的。以我市出租車業(yè)為例，由于現(xiàn)階段出租車業(yè) 不景氣，很多靠借款或貸款購車的車主經(jīng)濟實力不及為其開 車的司機，出現(xiàn)了賣手腕子的司機抽紅河而車主抽宇宙的現(xiàn) 象。再如，按國家賠償法的規(guī)定，國家賠償費用由政府財政 列支，又規(guī)定先由賠償義務(wù)機關(guān)賠付。而在一些經(jīng)濟比較困 難的地區(qū)，政府財政在連機關(guān)工作人員的工資都不能保證的 情況下，哪有國家賠償經(jīng)費列支的可能，但與此同時，一些 機關(guān)的工作人員個人擁有的私車要比機關(guān)公車高檔，所以國 家機關(guān)的賠償能力比個人強的想法也是不全面的。2、法律責任應(yīng)是

17、統(tǒng)一的，行為人在承擔其他責任時， 不承擔民事賠償責任于法無據(jù)。單位的司機違反交通規(guī)則，造成重大交通事故的，要被 追究交通肇事罪的刑事責任；司法人員刑訊逼供，造成被害 人傷亡的，要被追究刑訊逼供罪的刑事責任；醫(yī)務(wù)人員嚴重 不負責任，造成重大醫(yī)療事故的，要被追究醫(yī)療事故罪的刑 事責任以上列舉的這些“公務(wù)”犯罪行為都要由行為者 本人承擔刑事責任，擔按照上述司法解釋，在訴訟中其民事 賠償責任的主體卻不是其本人，這樣就人為地割裂了法律主 體要為其違法、犯罪行為承擔所有法律責任的原則。3、法律上并沒有免除履行職務(wù)或受雇執(zhí)行任務(wù)中造成 他人損害者的民事賠償責任。在司法實踐中，因司機違章駕駛發(fā)生交通事故，車輛的 所有人對受害者履行賠償義務(wù)后，再以司