劃撥土地使用權(quán)相關(guān)法律問題研究(一)

1、劃撥土地使用權(quán)相關(guān)法律問題研究 （一）在改革開放之前，我國城市土地分散利用均是通過劃撥方式進(jìn)行的。 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，出讓方式已成為目前取得國 有土地使用權(quán)的主要方式。但由于舊體制下形成的劃撥土地仍然由原 產(chǎn)權(quán)單位繼續(xù)使用，加上目前有關(guān)法律規(guī)定的國家機(jī)關(guān)用地，軍事用 地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地， 公益事業(yè)用地， 國家重點(diǎn)扶持的能源、 交通、 水利等項(xiàng)目用地以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地，經(jīng)縣級(jí)以上人 民政府批準(zhǔn)，仍可以以劃撥方式取得， 由此便形成土地使用權(quán)安排 的雙軌制，即出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)同時(shí)存在。 土地劃撥相對(duì)于土地出讓而言， 雖然歷史 “悠久”，但長(zhǎng)期以來對(duì)劃撥土

2、 地的相關(guān)法律問題缺少深入的研究，以至于無論在理論上還是在實(shí)踐 中對(duì)劃撥土地使用權(quán)都存在許多模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。澄清這些錯(cuò)誤 的認(rèn)識(shí)，還劃撥土地使用權(quán)以本來面目，并賦予其不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí) 代新的內(nèi)涵，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的新要求。為此，本文希望通過對(duì)相 關(guān)法律問題的探討，起到拋磚引玉的作用。 一、劃撥土地使用權(quán)的取得是無償?shù)膯幔?出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)?，而劃撥土地使用?quán)的取得具有無償 性。這是長(zhǎng)期以來的通說，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對(duì)此提出異議。但是, 這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。首先，根據(jù)中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法 第二十二條的規(guī)定： 土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)

3、償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對(duì)土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國家將土地交付其使用；另一種情況是國家將國有土地使用權(quán)無償交付給土地使用人。對(duì) 第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說是無償?shù)摹Ｆ浯危诂F(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用 后才取得劃撥土地使用權(quán)， 無償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來越少。 例如根據(jù)廣州市人民政府 1988 年頒布的 廣州市市區(qū)

4、劃撥建設(shè)用地拆 遷房屋動(dòng)遷工作管理規(guī)定 ，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用 地單位）負(fù)責(zé)搬遷、安置、補(bǔ)償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥 用地使用權(quán)都必須支付土地開發(fā)成本。最后，通過比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財(cái)政部國有土地使用權(quán)出讓金財(cái)政財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算暫行辦法第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開發(fā)費(fèi)用、業(yè)務(wù)費(fèi)用和土地凈收益。土地開發(fā)費(fèi)用就是由對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置費(fèi)用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費(fèi)用即進(jìn)行土地開發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)、咨詢費(fèi)、辦公費(fèi)等；土地凈收益就是政府通過土地

5、開發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過協(xié)商或市場(chǎng)競(jìng)價(jià)確定， 不同的地塊土地開發(fā)費(fèi)用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果 地段較差（比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū)）或土地開發(fā)費(fèi)用很高（比如舊城改造項(xiàng) 目），出讓金非常接近甚至等于土地開發(fā)費(fèi)用。在這種情況下，以出讓 方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用相差無幾。有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補(bǔ)償費(fèi)用（土地開發(fā) 費(fèi)用），該費(fèi)用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán) 仍然屬于無償取得。但該種觀點(diǎn)回避了土地使用者支付的土地開發(fā) 費(fèi)用到底屬于什么范疇這一最核心的問題，因而難以令人信服。對(duì)于 劃撥土地使用者支付的土地開發(fā)費(fèi)用的性質(zhì)，本文將在后面加以分

6、析。之所以長(zhǎng)期存在 劃撥土地是無償取得的”這種認(rèn)識(shí)，筆者分析主要有兩 方面的原因：一方面是在改革開放之前，確實(shí)存在大量無償提供劃撥 土地的情況；另一方面是長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在人們頭腦中形成的思維定 式，認(rèn)為在國家、個(gè)體之間，總是國家利益高于一切，而漠視個(gè)體（用 地單位）的利益。造成的后果是：國家無償收回土地變得順理成章， 而土地使用人在支付了巨額的土地開發(fā)費(fèi)用后，自身的權(quán)利卻難以得 到保障。二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？ 最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn) 等問題的批復(fù)明確規(guī)定， 破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國有土地使用 權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破

7、產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并 依法處置”。筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和 債權(quán)人的利益，理由如下：1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是土地管理 法第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn) 讓暫行條例第四十七條的規(guī)定。 土地管理法第五十八條第一款第 （四）項(xiàng)的適用條件是 “因單位撤銷、遷移等原因 ”，雖然這是一個(gè)有 “等 字，但根據(jù)法律解釋的一般原理， “等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明 的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而 “破產(chǎn) ”與“撤銷、遷移 ”性質(zhì)完全不同， 因此，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律； 城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓 和轉(zhuǎn)讓

8、暫行條例第四十七條的適用條件是 “無償取得劃撥土地使用權(quán) 的土地使用者 ”，通過前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了 土地開發(fā)費(fèi)用的，最高法院對(duì)此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬 于適用法律不當(dāng)。2、如果企業(yè)支付了土地開發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資， 如果政府無償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒收了企業(yè)的這部分投資。政府 收回土地后將其重新出讓，收取的土地出讓金中包含了企業(yè)支付的土 地開發(fā)費(fèi)用，政府對(duì)此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。這里需要澄清的核心問題是：劃撥土地使用人支付土地開發(fā)費(fèi)用這一 行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出 讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人 支付的土地開發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無形資產(chǎn)的價(jià)值之中， 其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國家） ，按照 “誰投資，誰享有 ”的原 則，土地使用人對(duì)凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地 使有權(quán)價(jià)值之中的土地開發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如