2017法律碩士考研備考分析：確定宣告刑的方法

1、2017法律碩士考研備考分析：確定宣告刑的方法一、正確界定調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)案件事實(shí)包括犯罪事實(shí)和非犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)可分為犯罪構(gòu)成事實(shí)和 非犯罪構(gòu)成事實(shí)，犯罪構(gòu)成事實(shí)包括基本犯罪構(gòu)成事實(shí)和其他犯罪構(gòu)成事實(shí)。在刑法理論上，一般把基本犯罪構(gòu)成事實(shí)稱為定罪事實(shí)， 定罪事實(shí)以外的，與行為 人或其犯罪行為密切相關(guān)的，表明行為社會(huì)危害性程度和行為人人身危險(xiǎn)性程 度，并決定是否適用刑罰或處刑寬嚴(yán)或免除處罰的各種具體事實(shí)情況，統(tǒng)稱為量刑情節(jié)，量刑情節(jié)包括非犯罪事實(shí)（一般是罪前、罪后情節(jié)）、犯罪事實(shí)當(dāng)中的非 犯罪構(gòu)成事實(shí)以及基本犯罪構(gòu)成事實(shí)以外的犯罪構(gòu)成事實(shí)，當(dāng)然也包括一切與犯 罪主體刑事責(zé)任有關(guān)的量刑情節(jié)

2、，如未成年人犯、聾啞犯、未遂犯、從犯等。根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，可以說，第一步確定量刑起點(diǎn)的基本犯 罪構(gòu)成事實(shí)就是定罪事實(shí)；第二步增加刑罰量確定基準(zhǔn)刑的其他犯罪構(gòu)成實(shí)就是 定罪剩余的其他犯罪構(gòu)成事實(shí)。在全部的量刑情節(jié)當(dāng)中，定罪剩余的其他犯罪構(gòu) 成事實(shí)是用來增加刑罰量，確定基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)，其他事實(shí)情況就是用來調(diào)節(jié) 基準(zhǔn)刑的量刑情節(jié)，包括非犯罪事實(shí)和犯罪事實(shí)當(dāng)中的非犯罪構(gòu)成事實(shí)，以及一切與犯罪主體刑事責(zé)任有關(guān)的量刑情節(jié)。二、正確掌握量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法1多種量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，多種量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法有兩種： 一是，對于一般的量刑情節(jié)，采用“同向相加、逆向相減

3、”的一般方法；二是，對于特定的量刑情節(jié)，采用分步調(diào)節(jié)（或者稱為“部分連乘、部分相加減”）的特 殊方法。具體而言，對于具有刑法總則規(guī)定的未成年人犯罪、限制行為能力的精 神病人犯罪、又聾又啞的人或者盲人犯罪、防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備、犯 罪未遂、犯罪中止、從犯、脅從犯和教唆犯等量刑情節(jié)的，先用該量刑情節(jié)對基 準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，再用其他量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)。這是特定量刑情節(jié)調(diào) 節(jié)基準(zhǔn)刑的特殊方法。除以上這些特定量刑情節(jié)外，其他量刑情節(jié)則采用“同向 相加、逆向相減”的一般方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑。根據(jù)刑法修正案 （八）的規(guī)定，老 年人犯罪已確定為法定從輕處罰情節(jié)， 因此，對于老年犯，可參照適用上述特定

4、量刑情節(jié)的特殊方法調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑?！巴蛳嗉?、逆向相減”的方法，用數(shù)學(xué)方法可表示為：基準(zhǔn)刑X （1 + 從重情節(jié)的調(diào)節(jié)比例-從輕情節(jié)的調(diào)節(jié)比例）。對于“部分連乘、部分相加減”的 方法，有三種不同的情形：一是，對于單個(gè)特定量刑情節(jié)與單個(gè)一般量刑情節(jié)并 存時(shí)，先用特定量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑進(jìn)行調(diào)節(jié)， 再用一般量刑情節(jié)進(jìn)行調(diào)節(jié)，兩者 之間是一種相乘的關(guān)系。二是，對于具有多個(gè)特定量刑情節(jié)的，按照一定的先后 順序進(jìn)行調(diào)節(jié)，各特定量刑情節(jié)之間是一種連乘的關(guān)系。 三是，對于具有多個(gè)特 定量刑情節(jié)和多個(gè)一般量刑情節(jié)的，特定量刑情節(jié)先按照連乘的方法對基準(zhǔn)刑進(jìn) 行調(diào)節(jié)，在此基礎(chǔ)上，一般量刑情節(jié)采用“同向相加、逆向相減”的方

5、法再進(jìn)行 調(diào)節(jié)。2數(shù)罪量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)方法根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，被告人犯數(shù)罪，同時(shí)具有適用各個(gè)罪的 立功、累犯等量刑情節(jié)的，先用各個(gè)量刑情節(jié)調(diào)節(jié)個(gè)罪的基準(zhǔn)刑， 確定個(gè)罪所應(yīng) 判處的刑罰，再依法實(shí)行數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行的刑罰。例如，某被告人犯故意傷 害罪和盜竊罪，盜竊罪是被告人因故意傷害犯罪歸案后主動(dòng)交代的，屬于自首。 同時(shí)被告人又具有立功、累犯情節(jié)。根據(jù)犯罪的具體情況，假設(shè)故意傷害罪所確 定的基準(zhǔn)刑為5年，盜竊罪所確定的基準(zhǔn)刑為10年，自首情節(jié)可減少基準(zhǔn)刑的 10%，立功可減少基準(zhǔn)刑的20%，累犯可增加基準(zhǔn)刑的10%。在這些情節(jié)當(dāng)中， 自首情節(jié)的效力只及于盜竊罪，立功和累犯情節(jié)的效力分別及于故意

6、傷害罪和盜 竊罪。那么，故意傷害罪的調(diào)節(jié)結(jié)果為：5年X（1+累犯10%-立功20%）=4.5年;盜竊罪的調(diào)節(jié)結(jié)果為：10年X（1+累犯10%-自首10%-立功20%）=8年。據(jù) 此，依法確定故意傷害罪判處的刑罰為 5年，盜竊罪依法判處的刑罰為 8年。 根據(jù)數(shù)罪并罰的原則，依法應(yīng)當(dāng)在8年以上13年以下有期徒刑決定合并執(zhí)行的 刑罰。三、依法確定宣告刑在確定宣告刑過程中，必須運(yùn)用“定量分析與定性分析相結(jié)合”的量刑 方法，綜合考慮全案情況，依法確定宣告刑。實(shí)踐中，要注意掌握以下幾種情形：1. 調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑幅度內(nèi)的情形根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定刑 幅度內(nèi)，且罪責(zé)刑相適應(yīng)

7、的，可以直接確定為宣告刑；如果具有應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)的，依法在法定最低刑以下確定宣告刑。要注意掌握三點(diǎn)：一是，“應(yīng)當(dāng)減輕處罰情節(jié)”是指刑法明確規(guī)定的具有應(yīng)當(dāng)直接減輕處罰功能的量刑情節(jié)，如中止犯、脅從犯。不包括可以直接減輕處罰的量刑情節(jié)。二是，對于依法應(yīng)當(dāng)減輕處 罰的，根據(jù)刑法修正案（八）的規(guī)定，只能在法定量刑幅度的下一個(gè)量刑幅度 內(nèi)判處刑罰，而不能在兩個(gè)法定刑以下減輕處罰。 三是，如果被告人犯罪情節(jié)輕 微不需要判處刑罰的，可依據(jù)刑法第三十七條之規(guī)定依法免予刑事處罰。2. 調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最低刑以下的情形根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最 低刑以下，具有減輕處罰情節(jié)，且罪責(zé)刑

8、相適應(yīng)的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節(jié)的，可以確定法定最低刑為宣告刑。要注意掌握四點(diǎn)：一是，“減 輕處罰情節(jié)”既包括刑法規(guī)定的“可以”直接減輕或者“應(yīng)當(dāng)”減輕處罰的情節(jié)， 如重大立功情節(jié)、中止犯情節(jié)、脅從犯情節(jié)；也包括具有減輕處罰功能的情節(jié)， 如自首情節(jié)，具有可以從輕或者減輕處罰的功能。二是，“從輕處罰情節(jié)”是指只具有從輕處罰功能的情節(jié)，一般是指酌定從輕處罰情節(jié)。三是，“可以確定法定最低刑為宣告刑”，并非一定要以法定最低刑為宣告刑。綜合考慮全案情況， 可以在法定刑幅度內(nèi)確定宣告刑。四是，對于被告人不具有法定減輕處罰情節(jié)， 如果判處法定最低刑仍然明顯過重的，可以依據(jù)刑法第六十三條第二款

9、的規(guī)定處 理。3. 調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最高刑以上的情形根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在法定最 高刑以上的，可以法定最高刑為宣告刑。要注意把握二點(diǎn)：一是“法定最高刑” 是指與罪行相應(yīng)的法定刑的上限，而不是一個(gè)罪名當(dāng)中所有法定刑的最高刑。二 是以法定最高刑為宣告刑的前提是罪責(zé)刑相適應(yīng)，如果綜合全案分析，認(rèn)為判處 法定最高刑顯得過重的，可在法定刑幅度內(nèi)依法確定宣告刑。4. 需要行使10%綜合裁量權(quán)的情形根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，根據(jù)案件的具體情況，獨(dú)任審判員或合 議庭可以在基準(zhǔn)刑10%的幅度內(nèi)進(jìn)行調(diào)整，調(diào)整后的結(jié)果仍然罪責(zé)刑不相適應(yīng) 的，提交審判委員會(huì)討論決定宣告刑。要注意把握兩點(diǎn)：一

10、是嚴(yán)格行使10%綜合裁量權(quán)的條件。一般情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)調(diào)節(jié)結(jié)果依法確定宣告刑。只有調(diào)節(jié)結(jié) 果確與被告人的罪責(zé)不相適應(yīng)的，才能在10%的綜合裁量權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)整。二是要嚴(yán)格把握二次調(diào)整調(diào)節(jié)結(jié)果的條件和程序。合議庭或獨(dú)任審判員第一次行 使10%的綜合裁量權(quán)后，調(diào)節(jié)結(jié)果仍然與被告人的罪責(zé)不相適應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)提交 審判長會(huì)或者量刑委員會(huì)討論決定， 或者提交主管院領(lǐng)導(dǎo)審批決定，但對于處理 意見有重大分歧的，應(yīng)當(dāng)依法提交審判委員會(huì)討論決定宣告刑。5. 不同刑種之間的銜接方法根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，綜合全案犯罪事實(shí)和量刑情節(jié)，依法應(yīng) 當(dāng)判處拘役、管制或者單處附加刑，或者無期徒刑以上刑罰的，應(yīng)當(dāng)依法適用。 一般情

11、況下，對于量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果在六個(gè)月以下的，可依法判處拘役、管制或者單處附加刑。但必須是刑法明文規(guī)定可以判處拘役、管制或者單處附加刑的情形。對于刑法沒有明文規(guī)定的，則不能判處。對于有期徒刑與無期徒 刑的銜接，從理論上說，量刑情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的結(jié)果超過十X五年的，就可依法適用無期徒刑，但不能一刀切，要綜合具體案情分析。一般情況下，如果量刑 情節(jié)調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的結(jié)果在二十年以上的，就可依法確定是否適用無期徒刑以上刑 罰。但對于調(diào)節(jié)結(jié)果在十X五年以上二十年以下的，如果認(rèn)為判處有期徒刑十 X 五年偏輕，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的，可依法判處無期徒刑以上刑罰，如果認(rèn) 為判處無期徒刑偏重，不符合罪責(zé)刑相適

12、應(yīng)原則的，可依法判處十X五年有期徒刑以下刑罰。6緩刑和免予刑事處罰的適用根據(jù)量刑指導(dǎo)意見的規(guī)定，宣告刑為三年以下有期徒刑、拘役并符 合緩刑適用條件的，可以依法宣告緩刑；犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可 以免予刑事處罰。要注意把握兩點(diǎn)：一是，適用緩刑與基準(zhǔn)刑并無必然聯(lián)系。只 要依法確定的宣告刑在三年以下有期徒刑或者拘役， 并符合適用緩刑條件的，就 可依法適用緩刑。二是，適用量刑情節(jié)的免除處罰功能時(shí)，要以“犯罪情節(jié)輕微 不需要判處刑罰”為條件。對于多個(gè)量刑情節(jié)與應(yīng)當(dāng)免除情節(jié)并存時(shí)， 對被告人 應(yīng)免除處罰。如中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。但對于多個(gè)量刑情節(jié) 與具有免除處罰功能的情節(jié)并存時(shí)，

13、要綜合考慮全案的情況，根據(jù)量刑情節(jié)對基 準(zhǔn)刑的調(diào)節(jié)結(jié)果決定是否適用免除處罰的功能， 同時(shí)要結(jié)合刑法第三十七條所規(guī) 定的適用免予刑事處罰的條件考慮， 慎重確定是否免除處罰，尤其是對于從重情 節(jié)與具有免除功能情節(jié)并存時(shí)，更不能簡單地決定免除處罰。教育：考研成立于20XX年，國內(nèi)首家全日制集訓(xùn)機(jī)構(gòu)考研，一直從事高端全日制輔導(dǎo)， 由李海洋教授、張鑫教授、盧營教授、王洋教授、楊武金教授、張釋然教授、索 玉柱教授、方浩教授等一批高級考研教研隊(duì)伍組成，為學(xué)員全程高質(zhì)量授課、答 疑、測試、督導(dǎo)、報(bào)考指導(dǎo)、方法指導(dǎo)、聯(lián)系導(dǎo)師、復(fù)試等全方位的考研服務(wù)。 考研的宗旨：讓學(xué)習(xí)成為一種習(xí)慣； 考研的價(jià)值觀口號：凱旋歸來

14、，前程萬里； 信念：讓每個(gè)學(xué)員都有好最好的歸宿； 使命：完善全新的教育模式，做中國最專業(yè)的考研輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)； 激情：永不言棄，樂觀向上； 敬業(yè)：以專業(yè)的態(tài)度做非凡的事業(yè)； 服務(wù)：以學(xué)員的前途為已任，為學(xué)員提供高效、專業(yè)的服務(wù)，團(tuán)隊(duì)合作，為學(xué)員 服務(wù)，為學(xué)員引路。如何選擇考研輔導(dǎo)班：在考研準(zhǔn)備的過程中，會(huì)遇到不少困難，尤其對于跨專業(yè)考生的專業(yè)課來說， 通 過報(bào)輔導(dǎo)班來彌補(bǔ)自己復(fù)習(xí)的不足， 可以大大提高復(fù)習(xí)效率，節(jié)省復(fù)習(xí)時(shí)間，大 家可以通過以下幾個(gè)方面來考察輔導(dǎo)班，或許能幫你找到適合你的輔導(dǎo)班。師資力量：師資力量是考察輔導(dǎo)班的首要因素，考生可以針對輔導(dǎo)名師的輔導(dǎo)年 限、輔導(dǎo)經(jīng)驗(yàn)、歷年輔導(dǎo)效果、學(xué)員評價(jià)

15、等因素進(jìn)行綜合評價(jià)，詢問往屆學(xué)長然 后選擇。判斷師資力量關(guān)鍵在于綜合實(shí)力，因?yàn)槿魏我婚T課程，都不是由一、兩 個(gè)教師包到底的，是一批教師配合的結(jié)果。還要深入了解教師的學(xué)術(shù)背景、資料 著述成就、輔導(dǎo)成就等?？佳忻麕熢萍詈Ｑ?、張鑫教授、方浩教授、盧營教 授、孫浩教授等一大批名師在授課。 而有的機(jī)構(gòu)只是很普通的老師授課， 對知識 點(diǎn)把握和命題方向，欠缺火候。對該專業(yè)有輔導(dǎo)歷史：必須對該專業(yè)深刻理解，才能深入輔導(dǎo)學(xué)員考取該校。在 考研輔導(dǎo)班中，從來見過如此輝煌的成績：教育拿下20XX五道口金融學(xué)院狀元， 考取五道口 15人，清華經(jīng)管金融碩士 10人，人大金融碩士 15個(gè)，中財(cái)和貿(mào)大 金融碩士合計(jì)20

16、人，北師大教育學(xué)7人，會(huì)計(jì)碩士保錄班考取30人，翻譯碩 士接近20人，中傳狀元王園璐、鄭家威都是來自，法學(xué)方面，在人大、北大、 貿(mào)大、政法、武漢大學(xué)、公安大學(xué)等院校斬獲多個(gè)法學(xué)和法碩狀元，更多專業(yè)成 績請查看網(wǎng)站。在官方網(wǎng)站的光榮榜，成功學(xué)員經(jīng)驗(yàn)談視頻特別多，都是戰(zhàn)績的 最好證明。對于如此高的成績，集訓(xùn)營班主任邢老師說，如此優(yōu)異的成績，是與 我們嚴(yán)格的管理，全方位的輔導(dǎo)是分不開的，很多學(xué)生本科都不是名校，某些學(xué) 生來自二本三本甚至不知名的院校， 還有很多是工作了多年才回來考的， 大多數(shù) 是跨專業(yè)考研，他們的難度大，競爭激烈，沒有嚴(yán)格的訓(xùn)練和同學(xué)們的刻苦學(xué)習(xí)， 是很難達(dá)到優(yōu)異的成績。最好的辦法是直接和老