【2019年整理】及時應對新版合同加強施工合同管理

1、及時應對新版合同 加強施工合同管理 執(zhí)行 2013 版施工合同及合同管理新制度的十二個操作問題 中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會主任 上海市第十、十一屆政協(xié)常委 上海市建緯律師事務所主任 朱樹英 今年 7 月 1 日，住建部和國家工商總局將正式施行 2013 版建設工程施工 合同（示范文本）（GF-2013-0201，下稱2013版施工合同）。由于己在國內(nèi)建筑 市場使用 14年的 1 999版建設工程施工合同 （示范文本）（1999版施工合同）， 已經(jīng)嚴重不適應市場的需要和國家法律、 法規(guī)的變化， 尤其是最高人民法院 2005 年1月1日的關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題

2、的解釋 （下 稱司法解釋， 見附件一） 施行以來， 司法解釋所確定的關(guān)于建設工程施工合同糾 紛處理的原則， 與原施工合同的不適應市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛 盾更加突出。從 2009年開始，經(jīng)過先后 4年多的努力，由住建部和國家工商管 理總局組建的新版施工合同修訂課題組，已完成 2013版施工合同征求意見稿的 起草、網(wǎng)上征集修改意見、反復修改完成送審稿、 報批稿以及專家論證工作， 2013 版施工合同已順利通過住建部領(lǐng)導最后的審批工作。 當前，整個中國建設領(lǐng)域和建筑行業(yè)以及承、 發(fā)包雙方等各方市場主體認真 學習 2013版施工合同， 為2013版施工合同的全面施行做好準備， 已經(jīng)成為全

3、行 業(yè)一項重要的學習、培訓任務，尤其是企業(yè)的合同管理適應2013版施工合同所 設定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切實做好應對準備， 更是成為了所有承發(fā)包企業(yè)合同管理的當務之急。 一、2013版施工合同的法律地位及其文本設定八項新的合同管理制度。 我國原先一直實施不分投資主體和工程建設項目區(qū)別的建設工程施工合同 示范文本的單一管理體制， 從國內(nèi)第一版共 41條的 1991版建設工程施工合同 （示范文本）到第二版共 47條的 1999版示范文本，都適用于任何投資主體的 任何工程項目的施工建設。 2008 年起，國家經(jīng)濟改革和項目投資體制的改革不 斷深化，我國的建設工程施工合同示范

4、文本的單一管理體制發(fā)生了重大的變化。 （一）應高度重視我國 2008 年來形成建設工程施工合同管理的雙軌制。 自 2008 年以來，我國逐漸建立、完善了建設工程施工合同按是否屬于政府 和國有資金為主的投資主體，以及是否屬于基礎(chǔ)設施建設的項目客體進行區(qū)分， 建立起建設工程合同由不同部門歸口管理的雙軌制。雙軌制的涵義有二： 按國務院的“三定”方針，凡政府投資和國有資金投資為主的基礎(chǔ)設施建設 項目歸口國家發(fā)改委牽頭管理， 非政府投資的房建項目歸口住建部牽頭管理， 據(jù) 此，國家已建立建設工程項目和工程合同的雙軌制管理。目前，接軌國際慣例， 我國按施工總承包和工程總承包的不同承包模式， 主管部門已按 “

5、兩兩對應” 方 式頒發(fā)四個示范文本。 住建部和國家工商總局先后己施行兩個市場投資的工程合同示范文本。 國家 發(fā)改委等九部委也先后施行兩個政府投資的工程合同的示范文本。 1、早在 1999年 12月，建設部和國家工商管理總局共同施行建設工程施 工合同（示范文本），該文本共 47條 177款，一直沿用至今，現(xiàn)已為 2013版施 工合同取代。 2、2011 年 11 月，住建部和國家工商管理總局共同頒布房建項目的工程 總承包合同（ 2011 版示范文本），該文本共 20 條 108款。 3、2007年 11 月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設施 項目的（標準施工招標資格預審文件）和（

6、標準施工招標文件）試行規(guī)定即 56號文件，標準招標文件 中的施工總承包 通用合同條款，共24條131款。 4、2012年 1 月，國家發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)用于政府投資的基礎(chǔ)設施項 目的設計、采購、施工總承包招標文件 ，其中的通用合同條款 ，共 24 條 139 款。 2013版施工合同的頒布施行，使上述“雙軌制”下的 4 個示范合同文本， 都成為在法律體系健全前提下新的示范文本。 以上 4 個工程合同文本的不同管理 體制，反映了國家領(lǐng)導層一種新的管理理念和指導思想： 該政府管的事一定要抓 緊管好，凡政府投資和國有資金為主的項目建設， 政府主管部門要嚴加管理； 不 該政府管的堅決放開， 凡市場

7、投資的項目建設交由市場調(diào)控。 據(jù)此，新版示范文 本的簽訂和履行的管理，主要應由當事人根據(jù)市場規(guī)律和法律規(guī)定自主加強管 理，這是一個我國經(jīng)濟管理體制進一步改革在建設領(lǐng)域的重要變化，使用 2013 版施工合同的各方當事人， 務必在這樣的認識前提下建立自己的符合市場規(guī)律和 市場需求的合同管理體制和機制。 （二）建設工程合同示范文本的法律地位以及規(guī)范建筑市場的重要作用。 國家主管部門的上述管理理念和指導思想， 可以從頒布上述 4 個工程合同文 本時的不同表述和處理方式得到顯明的反映。 2007年 11月，國家發(fā)改委等九部 委在頒布 56 號文件時，突出強調(diào)了政府主管部門加強對政府投資項目的嚴格管 理，

8、強調(diào)通用條款屬于強制使用的文本， 明確規(guī)定當事人對通用條款不得擅自修 改。該通知第 5 條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件和試點項目招標人編制的施工 招標資格預審文件、 施工招標文件， 應不加修改地引用 標準施工招標資格預審 文件中的申請人須知（申請人須知前附表除外） 、資格審查辦法（資格審查辦 法前附表除外），以及標準施工招標文件中的投標人須知（投標人須知前附 表和其他附表除外）、評標辦法（評標辦法前附表除外） 、通用合同條款”。第六 條規(guī)定：“行業(yè)標準施工招標文件中的專用合同條款可對標準施工招標文件 中的通用合同條款進行補充、 細化，除通用合同條款明確專用合同條款可做出不 同約定外， 補充和細

9、化的內(nèi)容不得與通用合同條款強制性規(guī)定相抵觸， 否則抵觸 內(nèi)容無效”。第 13 條規(guī)定：“因出現(xiàn)新情況，需要對標準文件中不加修改地 引用的內(nèi)容做出解釋或調(diào)整的， 由國家發(fā)展和改革委員會會同國務院有關(guān)部門做 出解釋或調(diào)整。該解釋和調(diào)整與標準文件具有同等效力” ?？梢?，九部委頒 布用于政府投資工程項目的通用合同條款 ，屬于當事人必須執(zhí)行的行政強制 性的管理規(guī)范。 而這次住建部和國家工商管理總局在頒布 2013 版施工合同時，在新版示范 文本的說明第二部分“示范文本的性質(zhì)和適用范圍”中明確：“ 示范 文本為非強制性使用文本。 為了指導建設工程施工合同當事人的簽約行為， 維 護合同當事人的合法權(quán)益，依據(jù)

10、中華人民共和國合同法、 中華人民共和國 建筑法、中華人民共和國招標投標法 以及相關(guān)法律法規(guī)， 住房城鄉(xiāng)建設部、 國家工商行政管理總局對建設工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201） 進行了修訂，制定了建設工程施工合同（示范文本）”。 既然 2013 版施工合同不作為強制性使用文本，那么當事人是不是可用可不 用？它的法律地位是什么呢？對于這個根本性的問題， 我們可以確定地說， 新版 施工合同的法律地位是我國以市場方式從事工程承包行業(yè)的交易習慣。 對于 2013 版施工合同的法律地位，需要從以下兩個方面來認識。 其一，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定時，行業(yè)交易習慣可以作為判案的根據(jù)。 所謂行業(yè)交易

11、習慣， 最高人民法院關(guān)于適用 中華人民共和國合同法 若干 問題的解釋（二）（見附件二） 第 7 條規(guī)定：“交易習慣是指在交易行為當?shù)鼗?者某一領(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的 做法；或者指當事人雙方經(jīng)常使用的習慣做法” 。我國合同法第 61 條規(guī)定： “合同生效后， 當事人就質(zhì)量、 價款或者報酬、 履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約 定不明確的，可以協(xié)議補充； 不能達成補充協(xié)議的， 按照合同有關(guān)條款或者交易 習慣確定”。第 125 條規(guī)定：“當事人對合同條款的理解有爭議的， 應當按照合同 所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確 定該條款

12、的真實意思” 。很顯然，按我國合同法和最高院的司法解釋的規(guī)定， 交易習慣是確定當事人對合同條款有爭議時以及當事人未能達成補充協(xié)議時的 合同真實意思表示的認定依據(jù)。 其二， 1999 版示范文本通用條款中的有關(guān)規(guī)定因其行業(yè)交易習慣性質(zhì)，成 為最高院施工合同司法解釋處理相關(guān)爭議的依據(jù)。 最高人民法院在制定建設工程施工合同司法解釋的過程中， 經(jīng)反復研究， 對 于處理司法實踐中的具體問題在沒有相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定時，采納1999 版施 工合同通用條款的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。 針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期 的認定、施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對影響工期的處理等疑難復雜的問題， 由于目 前我國法律、法規(guī)并無

13、相應的規(guī)定，司法解釋分別采用 1999 版示范文本的相關(guān) 規(guī)定作為處理的依據(jù)。 例如，針對司法實踐中出現(xiàn)的工程實際竣工日期的認定問題，司法解釋第 14 條規(guī)定：“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的， 按照以下情形分別處理： （一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告， 發(fā)包人拖延驗收的， 以承包人提交驗 收報告之日為竣工日期； （三）建設工程未經(jīng)竣工驗收， 發(fā)包人擅自使用的， 以轉(zhuǎn)移占有建設工程之 日為竣工日期”。司法解釋依據(jù)的是 1999版示范文本通用條款第 32 條“竣工驗 收”的規(guī)定。該條第 1 款規(guī)定：“工程具備竣工驗收條件，承包

14、人按國家工程竣 工驗收有關(guān)規(guī)定， 向發(fā)包人提供完整竣工資料及竣工驗收報告。 雙方約定由承包 人提供竣工圖的， 應當在專用條款內(nèi)約定提供的日期和份數(shù)” 。第 2 款規(guī)定：“發(fā) 包人收到竣工驗收報告后 28天內(nèi)組織有關(guān)單位驗收，并在驗收后 14天內(nèi)給予認 可或提出修改意見。承包人按要求修改，并承擔由自身原因造成修改的費用” 。 第 3款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人送交的竣工驗收報告后 28天內(nèi)不組織驗收， 或 驗收后 14天內(nèi)不提出修改意見， 視為竣工驗收報告已被認可” 。第4款規(guī)定：“工 程竣工驗收通過， 承包人送交竣工驗收報告的日期為實際竣工日期。 工程按發(fā)包 人要求修改后通過竣工驗收的， 實際竣

15、工日期為承包人修改后提請發(fā)包人驗收的 日期”。第 5 款規(guī)定：“發(fā)包人收到承包人竣工驗收報告后 28天內(nèi)不組織驗收， 從第 29 天起承擔工程保管及一切意外責任” 。 又如，針對施工過程中出現(xiàn)質(zhì)量事故對工期影響的處理，司法解釋第15 條 規(guī)定：“建設工程竣工前， 當事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議， 工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的， 鑒定期間為順延工期期間” 。司法解釋依據(jù)的是 1999 版示范文本通用條款第 18 條“重新檢驗”的規(guī)定，該條規(guī)定： “無論工程師是否進行驗收，當其要求對已 經(jīng)隱蔽的工程重新檢驗時， 承包人應按要求進行剝離或開孔， 并在檢驗后重新覆 蓋或修復。 檢驗合格，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的全部追加

16、合同價款， 賠償承包人損 失，并相應順延工期。 檢驗不合格，承包人承擔發(fā)生的全部費用， 工期不予順延”。 最高人民法院制定司法解釋必須依據(jù)法律、 法規(guī)的規(guī)定， 并且具有解決具體 法律問題的法理基礎(chǔ)。 上述兩條司法解釋規(guī)定并沒有相關(guān)法律、 法規(guī)的依據(jù)， 最 高院是在認真研究、確認 1999 版示范文本的通用條款屬于行業(yè)交易習慣，然后 按合同法的相關(guān)規(guī)定，才做出了司法實踐迫切需要的上述兩條規(guī)定。因此， 可以確定由建設行政主管部門提供的 2013 版施工合同的通用條款屬于建筑行業(yè) 新的交易習慣，符合合同法規(guī)定，當事人應當高度重視，提高相應的認識并 作為交易習慣依據(jù)遵照執(zhí)行。正如住建部建筑市場監(jiān)管司吳

17、慧娟司長指出的： “ 2013 版施工合同的合法、引導、適用、先進特點，對于有效遏制工程建設領(lǐng) 域常見的拖欠工程款和民工工資、 陰陽合同、違法分包、 轉(zhuǎn)包掛靠等違法違規(guī)行 為，加強變更與索賠的管理， 有效降低居高不下的涉及工程合同爭議糾紛案件的 數(shù)量，引導合同當事人正確理解合同權(quán)利義務， 避免由于經(jīng)營管理粗放、 風險預 見不足等因素產(chǎn)生糾紛，將具有十分重要的意義 （三）2013版施工合同根據(jù)市場的需求，借鑒國際菲迪克合同（FIDIC）創(chuàng) 設的八項合同管理新制度。 2013 版施工合同針對市場情況的變化和實踐中不規(guī)范操作，為妥善解決簽 訂黑白合同、拖欠工程款、 固定價格合同因市場波動的價格調(diào)整、

18、 工程質(zhì)量缺陷 與保修、工程保險與擔保、違約責任的承擔、工程索賠的沒有期限、爭議解決的 曠日持久等主要問題， 在修改時借鑒國際上成熟的菲迪克合同的經(jīng)驗， 設定了八 項新的合同管理制度，這應引起建設主管部門和所有承發(fā)包當事人的高度重視。 這八項新的合同管理制度是指： 第一， 2013版施工合同第 2.5、3.7款確定承發(fā)包的 雙方互為擔保制度 ； 第二， 2013版施工合同第 11.1款確定價格市場波動的 情勢變更調(diào)價制度 ； 第三， 2013施工合同版第 1 4.4確定逾期付款的 違約雙倍賠償制度； 第四， 2013版施工合同第 13.2和 1 5.2款規(guī)定物權(quán)證書移交制度； 第五， 2013

19、版施工合同第 15.2 款規(guī)定保修金返還的 缺陷責任定期制度； 第六， 2013版施工合同第 1 8條確定風險防范的 工程系列保險制度； 第七， 2013版施工合同第 19.1 和19.3款規(guī)定的索賠過期作廢制度； 第八， 2013版施工合同第 20.3 款規(guī)定前置程序的 爭議過程評審制度 。 上述八項新制度均借鑒國際菲迪克合同的成熟經(jīng)驗，其依據(jù)均可在 1999版 菲迪克合同文本中找到 （見附件三）。八項新制度中。第一項雙方互為擔保制度 和第三項違約雙倍賠償制度為 2013版施工合同所獨有，其它制度為雙軌制下 4 個示范文本共同所有。 二、從我國建筑市場兩起震驚國內(nèi)外的特別重大的案件，看加強施

20、工合同 簽約和履約管理的重要性。 2013 版施工合同實施后，對建設主管部門的合同備案以及承、發(fā)包方的合 同管理，尤其是合同的簽約管理和履約管理的質(zhì)量都提出了新的要求， 這務必引 起有關(guān)各方的高度重視。一段時間來，由于國家立法滯后、建筑市場不規(guī)范，以 及施工企業(yè)合同管理存在的欠缺和疏漏，致使我國建筑領(lǐng)域出現(xiàn)了一系列新問 題，其中不少是疑難復雜的法律問題， 這些問題集中反映在放棄合同簽約管理的 中海外集團波蘭公路項目合同解除、被索賠 20億元人民幣，以及上海靜安的施 工現(xiàn)場履約管理混亂引起的11.15大火致58人死73人傷的兩大典型案例。 1、施工合同失守簽約管理導致的中海外波蘭高速公路項目巨額

21、索賠案。 這是一個大型中央建筑業(yè)企業(yè)疏于合同簽約管理所發(fā)生的典型案件。 2009年9月，波蘭A2高速公路開始招標，中國海外工程有限公司（下稱中 海外），與國內(nèi)四家公司組成的聯(lián)合體以 4.4億美元的價格中標A、C兩個標段（約 49公里），幾乎比其它公司的報價低一半，連波蘭政府預算的28億茲羅提（約 合10億美元）的一半都不到。中海外在沒有事先仔細勘探地形及研究當?shù)胤伞?經(jīng)濟、政治環(huán)境的情況下，就與波蘭公路管理局簽下總價鎖死的合約，以致成本 上升、工程變更及工期延誤都無法從業(yè)主方獲得補償，加之管理失控、溝通不暢 及聯(lián)合體內(nèi)部矛盾重重，最終不得不撂荒走人。中海外在波蘭面臨的法律問題主 要如下： （

22、1）A2項目C標段波蘭語合同主體合同只有寥寥四頁 A4紙，但至少有七 份合同附件。其中，僅關(guān)于 “合同具體條件”的附件就長達 37頁。招標合同參 考了國際工程招標通用的菲迪克（FIDIC）條款，但與菲迪克標準合同相比，中海 外聯(lián)合體與波蘭公路管理局最終簽署的合同刪除了很多對承包商有利的條款。 在國際通用的菲迪克條款中，如果因原材料價格上漲造成工程成本上升，承 包商有權(quán)要求業(yè)主提高工程款項；同時菲迪克條款明確指出，承包商競標時在價 格表中提出的工程數(shù)量都是暫時估計， 不應被視為實際工程數(shù)量，承包商實際施 工時有權(quán)根據(jù)實際工程量的增加要求業(yè)主補償費用。但所有這些條款，在中海外 的合同中都被一一刪除

23、。合同為可能的變更只保留了一點可能性。關(guān)于變更程序， A2合同補充規(guī)定稱：所有導致合同金額變動或者完成工程時間需要延長的，必 須建立書面的合同附件。 此外，波蘭業(yè)主還在合同中增加了一些條款，用以限制承包商權(quán)利。比如， 菲迪克條款規(guī)定，如果業(yè)主延遲支付工程款項，承包商有權(quán)終止合同，這一條款 被明確刪除。 （2）中海外曾向波蘭公路管理局提出，由于沙子、鋼材、瀝青等原材料價 格大幅上漲，要求對中標價格進行相應調(diào)整，但遭到公路管理局的拒絕，公路管 理局的理由和依據(jù)就是這份合同以及波蘭公共采購法等相關(guān)法律規(guī)定。 波蘭公共采購法禁止承包商在中標后對合同金額進行“重大修改”。一 位熟悉法律的波蘭人士解釋說，

24、波蘭公共采購法是依據(jù)歐盟相關(guān)法律制定， 禁止重大變更的目的是為了避免不正當競爭， 因為以前波蘭也經(jīng)常出現(xiàn)競標時報 低價，后來不斷發(fā)生變更，以至最終價格比當初競標對手還高的情況。 （3）語言也是一大障礙。波蘭的官方語言是波蘭語，英語在波蘭人日常生 活與工作中并不普及，精通中文且具備法律和工程專業(yè)背景的翻譯更是鳳毛麟 角。中海外聯(lián)合體和公路局公路管理局簽署的是波蘭語合同， 而英文和中文版本 只是簡單摘要，一位知情人士透露說， “中海外甚至只是請人翻譯了部分波蘭語 合同”，并且，由于合同涉及大量法律和工程術(shù)語，當時聘請的翻譯并不勝任。 在被取消合同后， 中海外曾對外表示， 波蘭業(yè)主在工程合同中設置了

25、諸多對承包 人不利的條款，這是造成工程失敗的主要因素。 （4）菲迪克條款規(guī)定業(yè)主應在開工前向承包商支付墊款作為啟動資金。但 在中海外聯(lián)合體取得的合同中， 關(guān)于工程款預付的菲迪克條款全部刪除， 工程沒 有預付款，同時另外規(guī)定，工程師每個月根據(jù)項目進度開具“臨時付款證明” （Interim Payment Certificate），核定本月工程額，承包商則據(jù)此開具發(fā)票， 公路管理局收到發(fā)票之后才付款。 （5）由于啟動資金的捉襟見肘，中海外只好著力于“節(jié)流” 。中海外原本聘 請了一家當?shù)氐姆墒聞账鶕晤檰枺?后來認為價格太高服務太少而辭退， 最后 雇了一位要價不高、 20 多歲的波蘭女孩來做項目律

26、師。翻譯也選擇便宜的用。 有一次，一位波蘭翻譯幫助兩位中波技術(shù)管理人員溝通， 因其中文專業(yè)詞匯量很 不夠，只得先將詞匯從波蘭語翻成英語， 再通過字典將英語轉(zhuǎn)換成中文。 整個翻 譯過程頗費周折，效率極低。最后中方技術(shù)主管徹底糊涂了，頻頻追問： “這說 的是什么？沒聽說過。 ” （6）沒有關(guān)注環(huán)保成本，工程施工過程中，為遷移珍稀蛙類浪費了中海外 大量的精力，事實上，基建和環(huán)保的沖突在歐洲國家司空見慣。波蘭羅斯布達 （Rospuda）案即是一例。羅斯布達河河谷作為珍稀生態(tài)區(qū)受歐盟保護。波蘭公路 管理局計劃于 2007年 2月開工修建一條“波羅的海之道”高速公路，需要通過 羅斯布達河谷。 后來，由于環(huán)

27、保人士和機構(gòu)不斷游行抗議， 歐洲委員會也發(fā)出警 告，波蘭最終解除了合同，并修改方案繞道而行。 （7）在合同的爭議部分，菲迪克合同文本中關(guān)于仲裁糾紛處理的條款全部 被刪除，代之以“所有糾紛由波蘭法院審理，不能仲裁” 。這使中海外聯(lián)合體失 去了在國際商業(yè)仲裁法庭爭取利益的機會。而工程建設糾紛因涉及很多專業(yè)技 術(shù)，法官聽不懂，一般都是先走國際仲裁程序，法官再據(jù)此判定。 最終在2011年6月13日，中海外宣布放棄 A2高速公路項目，導致公路無 法按期完工。為此波蘭公路管理局對中海外及其聯(lián)合體的索賠估算為 7.41 億茲 羅提（約合17.51 億元人民幣元），同時禁止聯(lián)合體四家公司三年內(nèi)參與波蘭市場 的

28、公開招標。最近更是準備在中國起訴中海外聯(lián)合體，索賠 2億歐元。 本案是大型施工中央企業(yè)全面失守工程合同的簽約審查和管理， 企業(yè)法務能 力根本不適應“走出去”戰(zhàn)略的真實情況。 2、轉(zhuǎn)包以及搶工期致施工現(xiàn)場管理混亂引起的上海靜安 11.15 大火案。 這是一個中小施工企業(yè)工程轉(zhuǎn)包、搶工期 , 疏于合同履約管理的典型案件。 2010 年 11 月 15日，上海市靜安區(qū)膠州路 728號的存量房屋、共 28 層的 教師公寓正在進行外墻改建、 增加保溫層和更換鋼窗的施工， 大樓住有 156 戶、 400多名居民。下午 2：15，因外墻 1 0層腳手架上兩個電焊工違章施工的火星 掉落，引燃易燃的保溫材料并迅

29、速吞噬著腳手架外側(cè)的尼龍安全防護網(wǎng)，濃煙 隨即冒起，火勢迅速蔓延終于釀成震驚國內(nèi)外的重大城市火災。經(jīng)過對遇難者 遺骸的DNA僉測，上?！?11?15”火災事故遇難人數(shù)為58人，其中男性22人， 女性 36人。除此之外，有 73人在本次大火中受傷 （見附件四） 。 本案工程合同發(fā)包人是上海市靜安區(qū)建設交通委員會， 建交委主任高偉忠因 權(quán)錢交易， 指使靜安區(qū)建設總公司出面虛假投標， 招標代理機構(gòu)與投標人互相串 通虛假評標，靜安區(qū)建設總公司中標后隨即把工程轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的靜安佳藝裝 飾公司施工。該公司項目經(jīng)理在人員密集的居民樓施工中使用易燃保溫材料時不 顧安全，毫無預防火災意識， 為搶工期提出拆除原

30、有舊鋼窗和外墻噴涂保溫材料 同步立體施工的方案， 這個潛伏重大隱患的方案竟然獲發(fā)包人及各方認可。 虛假 招投標和轉(zhuǎn)包造成工程合同履約和施工現(xiàn)場管理混亂， 才導致發(fā)生事故后造成重 大的人員傷亡和財產(chǎn)損失。 火災事故中涉嫌重大責任事故罪的原靜安區(qū)建設總公 司法定代表人、 總經(jīng)理董放、 原上海佳藝建筑裝飾工程公司法定代表人、 總經(jīng)理 黃佩信等 13名犯罪嫌疑人被依法批準逮捕。此后，上海市人民檢察院第二分院 又依法對靜安區(qū)建交委主任高偉忠、 靜安區(qū)建交委綜合科科長周建民和靜安區(qū)建 交委建管辦副主任張權(quán)等三名1115特別重大火災事故責任人，分別以涉嫌濫 用職權(quán)罪等立案偵查并刑事拘留，并均被追究刑事責任，

31、高偉忠被判 16年。 國務院事故調(diào)查組認定的六大問題為： 第一、建設單位、投標企業(yè)、招標代理機構(gòu)相互串通、虛假招標和轉(zhuǎn)包、違 法分包。 第二、工程項目施工組織管理混亂。 第三、設計企業(yè)、監(jiān)理機構(gòu)工作失職。 第四、市、區(qū)兩級建設主管部門對工程項目監(jiān)督管理缺失。 第五、靜安區(qū)公安消防機構(gòu)對工程項目監(jiān)督檢查不到位。 第六、靜安區(qū)政府對工程項目組織實施工作領(lǐng)導不力。 2011 年 6月 9 日，國務院批復對該事故的處理報告，依據(jù)有關(guān)規(guī)定，對 54 名事故責任人做出嚴肅處理，其中 26 名主要責任人被移送司法機關(guān)依法追究刑 事責任， 28名相關(guān)責任人受到黨紀、政紀處分。 28 名受到黨紀、政紀處分的責

32、任人，包括企業(yè)人員 7 名，國家工作人員 21 名，包括?。ú浚┘壐刹?1 人，廳 （局）級干部 6人，處以下干部 8 人。其中，給予上海市市委委員、靜安區(qū)區(qū)委 副書記、區(qū)長張仁良行政撤職、撤銷黨內(nèi)職務處分；給予上海市市委委員、靜安 區(qū)委書記龔德慶黨內(nèi)嚴重警告處分；給予上海市副市長沈駿行政記大過處分。 我們在認真學習 201 3版施工合同的同時 , 可以從上述兩大典型案例吸取教 訓, 高度重視并采取有效措施加強施工合同的簽約管理和履約管理。 三、準確貫徹執(zhí)行 2013版施工合同以及新的合同管理制度，應高度重視十 二個疑難復雜法律問題的深入研究及其準確處理。 如前所述， 20 1 3版施工合同借

33、鑒國際菲迪克合同的經(jīng)驗，為解決市場操作 中的不規(guī)范問題，在 1999 版施工合同的基礎(chǔ)上增設了八項新的合同管理制度， 在貫徹執(zhí)行 20 1 3版施工合同時，這些新的管理制度必然會對我們傳統(tǒng)的合同管 理提出新的要求。為準確貫徹執(zhí)行 2013 版施工合同設定的新的合同管理制度， 整個國內(nèi)建筑市場、 建設行政管理部門以及承、 發(fā)包雙方及有關(guān)各方都要高度關(guān) 注，采取有效的措施加強相應的合同管理，把新的合同管理制度切實落到實處。 以下十二個問題都需要我們認真學習，深入研究，及時采取應對措施。 （一）協(xié)議書第 7 條承諾規(guī)定三項中前兩項主要針對承、發(fā)包方，對此， 通用條款己設定互為擔保等一系列措施；承諾要

34、求不簽訂黑白合同，則是新版 示范文本要求承發(fā)、包雙方所作的特別約定，雙方當事人對此應寄于高度關(guān)注。 2013 版施工合同協(xié)議書所涉及的內(nèi)容都是固定化的實質(zhì)性約定，是雙方合 同的最重要的權(quán)利義務， 也是新的行業(yè)交易習慣中的重要內(nèi)容。 協(xié)議書在原 1999 版施工合同基礎(chǔ)上增加的第 7 條“承諾”規(guī)定：“1、發(fā)包人承諾按照法律規(guī)定履 行項目審批手續(xù)、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價 款。 2、承包人承諾按照法律規(guī)定及合同約定組織完成工程施工，確保工程質(zhì)量 和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包， 并在缺陷責任期及保修期內(nèi)承擔相應的工程維 修責任。 3、發(fā)包人和承包人通過招投標形式簽訂合同

35、的，雙方理解并承諾不再 就同一工程另行簽訂與合同實質(zhì)性內(nèi)容相背離的協(xié)議” 。其中第 1、2 項承諾分別 針對承、發(fā)包方， 通用條款已用雙方互相擔保以及一系列新制度予以解決， 而第 3項承諾，則是要求承發(fā)包雙方所作宣誓性的特別約定，其目的是為了從根本上 解決黑白合同問題。 黑白合同問題是司法實踐中普遍遇到的疑難法律問題， 許多案件中當事人除 了備案合同外還簽訂了與備案合同的實質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同， 這成為一類難以 解決的復雜司法問題。 對此，司法解釋第 21 條明確規(guī)定：“當事人就同一建設工 程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的， 應 當以備案的中標合同作為結(jié)算工程

36、價款的根據(jù)” ，也就是說黑合同的效力很低， 在工程結(jié)算時黑白合同應以白合同為準， 這是最高人民法院對建筑市場出現(xiàn)的黑 白合同問題所做出的明確的處理原則。 但是， 司法解釋施行后， 黑白合同問題并 未得到有效的抑止， 其重要原因是雙方的合同中對此并無相應約定， 因此， 2013 版施工合同的協(xié)議書要求當事人所作的上述特別約定， 對于規(guī)范市場規(guī)范當事人 的合同簽約管理，具有重要的現(xiàn)實意義。 （二）施工企業(yè)轉(zhuǎn)包、違法分包、借用資質(zhì)三種違法行為會造成工程分包 行為無效。承包人履行協(xié)議書不進行轉(zhuǎn)包和違法分包工程的承諾，必須大力加 強分包管理和項目管理，預防表見代理則是施工企業(yè)加強工程分包管理的重點。 “

37、確保工程質(zhì)量和安全，不進行轉(zhuǎn)包及違法分包” ，這是協(xié)議書要求承包人 所作的特別承諾。 無數(shù)的案例證明， 轉(zhuǎn)包和違法分包是影響工程質(zhì)量、 安全和工 期的根本原因，對此，司法解釋第 4 條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設 工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建 設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定， 收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得” 。這是承包人轉(zhuǎn)包和違法分包的法律責任。 司法實踐中，工程分包中存在的問題以及承包人確保承諾實現(xiàn)的關(guān)鍵主 要有：第一，非法轉(zhuǎn)包、違法分包，是引起重大安全質(zhì)量事故的違法行為。 針對國內(nèi)建筑市場所發(fā)生的一系列重

38、大安全、 質(zhì)量事故反映的主要原因， 緣 于工程的非法轉(zhuǎn)包、 違法分包和借用資質(zhì)的實際情況， 司法解釋第 4 條規(guī)定的行 為無效，是指承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包、 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的 施工企業(yè)名義承包工程三種情況， 因為這三種情況違法了國務院的 建設工程質(zhì) 量管理條例的強制性規(guī)定。 國務院建設工程質(zhì)量管理條例第 78 條規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是 指下列行為： （一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的； （二）建設工程總承包合同中未有約定， 又未經(jīng)建設單位認可， 承包單位將 其承包的部分建設工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建設工程主體結(jié)構(gòu)的施工

39、分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。 本條例所稱轉(zhuǎn)包， 是指承包單位承包建設工程后， 不履行合同約定的責任和 義務，將其承包的全部建設工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后 以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！?第二，施工實踐中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包，又往往與施工企業(yè)的項目掛靠 和對項目承包負責制的不落實責任，以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行 越權(quán)產(chǎn)生的表見代理有關(guān)，表見代理是施工企業(yè)工程分包管理中的突出問題。 實踐中的非法轉(zhuǎn)包、 違法分包， 又往往與施工企業(yè)的項目掛靠和對項目承包 負責制的不落實責任， 以及項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部合同履行越權(quán)產(chǎn)生的表

40、見 代理有關(guān)。表見代理是指由于行為人的過失或基于行為人與無權(quán)代理人之間的特 殊關(guān)系，善意第三人確信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之發(fā)生的民事行為， 其代理 行為的法律效果直接歸行為人承受的一種特殊的無權(quán)代理。我國合同法第 49 條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名 義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。 2009 年 7 月 7 日最高人民法院關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的 指導意見 （即 40號文件） （見附件五） 第 12條規(guī)定：“當前在國家重大項目 和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化影響比較 明顯

41、的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單 位部門、項目經(jīng)理乃至個人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形， 并因合同主體和效 力認定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。 對此，人民法院應當正確適用合同法第四十 九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴格認定表見代理行為”。 我國關(guān)于表見代理的立法宗旨， 在于維護代理制度的信用與穩(wěn)定， 確保交易 安全和善意第三人的合法利益。 只要相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)是表 見代理的成立條件。 如果第三人因疏忽大意而未對代理人身份及權(quán)限予以必要審 查，以致誤信無權(quán)代理人有代理權(quán)， 則表見代理不能成立。 建筑施工企業(yè)推行各 種形式的內(nèi)部承包負責制本身符合行業(yè)

42、改革的精神， 但不加強相應的管理， 則是 建設工程項目經(jīng)理負責制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。 第三，加強施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預防承擔因項目經(jīng)理個 人責任造成的表見代理的法律后果。 針對實踐中許多施工企業(yè)由于疏于項目管理，對項目經(jīng)理授權(quán)不明的情形， 最高人民法院施工企業(yè)預防項目管理中出現(xiàn)表見代理可采取的對策有： 首先，對項目經(jīng)理尤其是借用人員要加強考察， 對人品不好、 不守信用的要 拒絕使用，企業(yè)要防止因用人不當引起的風險。因為按民法通則第 43 條的 規(guī)定，法人的工作人員在經(jīng)營活動中的民事責任應由法人承擔。 其次，對外部人員的內(nèi)部承包應與借出單位簽訂人員借用協(xié)議； 與借用人

43、員 本人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議應明確雙方權(quán)利義務關(guān)系， 協(xié)議還應明確如發(fā)生爭議通過 法院訴訟解決； 如授予其項目經(jīng)理職務的， 應簽發(fā)授權(quán)委托書明確其職權(quán)范圍并 經(jīng)工商登記機關(guān)作企業(yè)內(nèi)部負責人備案。 此外，應對內(nèi)部承包的項目經(jīng)理限制其權(quán)利， 并在與發(fā)包人的承發(fā)包合同中 明確其授權(quán)， 特別要明確工程款必須通過銀行支付到承包人指定的帳戶， 項目經(jīng) 理無權(quán)以個人簽名方式取款或收取現(xiàn)金。 此外，如授予項目公章的， 管理較好企 業(yè)的經(jīng)驗是把公章刻制得大一些， 在章上明確載明 “本公章僅用于工程內(nèi)部聯(lián)系 用，不得用于對外發(fā)生合同關(guān)系” 。 （三）發(fā)包人依約支付工程款和承包人確保工期、質(zhì)量同樣重要。要高度 重視設定

44、承發(fā)包雙方互為擔保的新規(guī)定，承發(fā)包各方應根據(jù)項目具體情況落實 擔保措施，切實解決確保工程安全、質(zhì)量管理和拖欠工程款的市場規(guī)范操作。 修改 1999 版施工合同面臨最大的問題是如何有效解決拖欠工程款？這也是 長期來困擾我國建設領(lǐng)域的最大的法律問題。 2013 版施工合同為有效解決這一 法律問題，借鑒國際菲迪克合同的成功經(jīng)驗， 從工程款支付， 到市場價格波動調(diào) 價，到釋放工程保修金， 到追究逾期付款的違約責任的全過程， 設定了承發(fā)包“雙 方互為擔保制度”、固定價格合同因市場波動的 “情勢變更調(diào)價制度” 、限期釋放 保修金的“缺陷責任定期制度” 、追究逾期付款的“違約雙倍賠償制度”等新的 管理制度，

45、這些都是在 1999 版施工合同基礎(chǔ)上的創(chuàng)新規(guī)定。 以 2013 版施工合同的承發(fā)包“雙方互為擔保制度”的市場操作為例，新的 合同通用條款第 2.5 款規(guī)定：如果發(fā)包人要求承包人擔保按約定的期限和質(zhì)量等 級標準完成工程， 則必須同時提供按約定支付工程款的支付擔保； 同樣，通用條 款第 3.7 款規(guī)定：如果承包人要求發(fā)包人擔保不拖欠工程款， 則必須首先確保按 合同約定的工期和質(zhì)量要求完成工程。 當事人在市場操作中如何來準確實施這一新制度呢？ 2006 年 12 月，建設部 頒發(fā)關(guān)于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見 （見附件六），對 于發(fā)包人的支付擔保和承包人的履約擔保以及具體方式作了

46、相關(guān)規(guī)定。 國際承包 工程少有拖欠工程款， 有效的方法是發(fā)包人提供了工程款的支付擔保。 所謂支付 擔保，是指為保證發(fā)包人履行工程合同約定的工程款支付義務， 通常由銀行作為 擔保人為發(fā)包人向承包人提供的， 保證發(fā)包人支付工程款的擔保。 發(fā)包人在簽訂 工程建設合同的同時， 應當向承包人提交發(fā)包人工程款支付擔保， 未提交工程款 支付擔保的建設工程， 視作建設資金未落實。 而承包人的履約擔保， 最有效的方 法則是提供同業(yè)擔保。 所謂同業(yè)擔保是一種相同行業(yè)的保證人提供的保證擔保方 式，具體是指為便于承包人按合同約定承擔工程合同履行的擔保責任， 由承包人 和另一家同等或者更高資質(zhì)水平的承包商雙方在簽訂承發(fā)

47、包合同時出具的保證， 當承包人違約致合同不能履行時由保證人直接代為繼續(xù)履行的擔保方式。 承發(fā)包各方要針對雙方各自的不同市場地位研究不同擔保的應對對策， 事先 研究并解決相關(guān)擔保制度在合同簽約和履約管理中的操作性， 明確新制度的立規(guī) 本意，使 2013 版施工合同能夠真正起到規(guī)范市場、化解拖欠工程款、防范法律 風險的作用。 雙方互為擔保制度體現(xiàn)了公正性和對等性， 對于確保工程工期和質(zhì) 量、切實解決拖欠工程款項具有重要的現(xiàn)實意義。 設定此項制度， 目的是要使當 事人都能夠明白： 作為發(fā)包人只有真正落實建設資金， 才不懼怕提供工程款支付 擔保以確保工程的工期和質(zhì)量； 而承包人也只有確保工程的工期和質(zhì)

48、量， 才能確 保不被拖欠工程款。 （四）落實體現(xiàn)情勢變更原則的新規(guī)定，要求固定價格合同遇市場波動應 調(diào)整價款。承發(fā)包雙方都要加強相應的簽證管理，妥善解決固定價格合同履約 過程中價格調(diào)整的矛盾和爭議。 2013版施工合同第 11 條“價格調(diào)整”第 1款“市場價格波動引起的調(diào)整” 規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外， 市場價格波動超過合同當事人約定的范圍， 合同價格應當調(diào)整。 合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對 合同價格進行調(diào)整”。條款對調(diào)整的方式作了具體的規(guī)定供當事人選擇。這是 2013 版施工合同區(qū)別于 1999 版施工合同的一個重要的改變。 固定價格合同遇到市場材料、人工價格

49、異動引起的施工企業(yè)巨額虧損的問 題，即情勢變更是否要調(diào)整合同價格？是司法實踐中又一個突出的疑難復雜的法 律問題，其原因是我國法律、 法規(guī)對此都沒有規(guī)定。 而司法實踐中此類案件的不 斷出現(xiàn)，迫使最高人民法院不得不做出相應的司法解釋。 40 號文件第 26 條確立 了“情勢變更原則”，該條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合 同時無法預見的、 非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化， 繼續(xù)履行合同 對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的， 當事人請求人民法院變更或 者解除合同的， 人民法院應當根據(jù)公平原則， 并結(jié)合案件的實際情況確定是否變 更或者解除?！?按照該條規(guī)定，在施工合

50、同簽訂之后的合同履行過程中，如果人工、材料、 工程設備及機械臺班等市場價格出現(xiàn)異常波動的情況， 受到不利影響的一方當事 人可依據(jù)該條規(guī)定以出現(xiàn) “情勢變更” 為由請求人民法院變更或者解除合同。 但 一方面，當事人采取該方式， 必須請求人民法院變更或者解除合同， 而通過訴訟 解除問題不僅時間和經(jīng)濟等成本很高， 還會直接導致雙方當事人處于激烈對抗的 局面；另一方面，即便當事人請求法院變更或者解除合同，法院也需要“根據(jù)公 平原則，并結(jié)合案件的實際情況”確定是否變更或者解除合同。 最高人民法院 關(guān)于正確適用 中華人民共和國合同法 若干問題的解釋 （二）服務黨和國家的工 作大局的通知（法 2009165

51、 號）中規(guī)定：“對于合同法司法解釋（二）第 26 條，各級人民法院務必正確理解、慎重適用，如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在 個案中適用的，應當由高級人民法院審核，必要時應報請最高人民法院審核” 。 可見，當事人想以出現(xiàn) “情勢變更” 為由主張變更或者解除合同的實體難度也非 常大，僅僅通過合同法司法解釋（二）中所確立的“情勢變更原則”來解決因市 場價格波動引起的合同價格調(diào)整問題比較困難。 最高人民法院之所以一方面確認了情勢變更原則， 同時又嚴加控制， 是因為 確定此項司法原則既沒有法律的規(guī)定， 又沒有當事人的合同約定。 針對施工合同 履行過程中經(jīng)常出現(xiàn)市場價格波動， 由于施工合同履行時間較長， 因

52、市場價格波 動造成承包人施工成本的增加或減少， 影響到合同當事人的合法權(quán)益。 為避免合 同當事人在出現(xiàn)市場價格波動時就合同價格調(diào)整問題產(chǎn)生爭議， 2013 版施工合 同通用條款第 11條第 1 款明確規(guī)定了因市場價格波動引起的合同價格變化應當 調(diào)整，并明確了調(diào)整的條件與前提， 1999 版施工合同相比，本條款為新增條款。 市場因素變化時， 尤其是生產(chǎn)要素的價格變動客觀上引起施工成本的增減變 動，對于承包人來說，將面臨如何主張合同價格調(diào)整；對于發(fā)包人來說，則面臨 是否必須進行合同價格調(diào)整或如何進行合同價格調(diào)整的問題， 無論如何都將對合 同當事人的權(quán)利義務產(chǎn)生重大影響， 處理不當， 勢必引起合同當

53、事人的爭議和糾 紛。因此， 2013 版施工合同對情勢變更原則做出相應的合同規(guī)定，既明確了承 發(fā)包雙方在市場價格波動時調(diào)整合同固定價格的權(quán)利義務， 也解決了最高人民法 院相關(guān)司法解釋的操作性。 （五）針對建筑市場發(fā)包人違約拖欠支付工程款的老大難問題， 2013 版施 工合同對發(fā)包人應承擔的法律后果做出違約雙倍賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，對有效解決 拖欠工程款問題設定制度保證。 在司法實踐中， 有不少工程案件是因為發(fā)包人在工程完工后嚴重拖欠、 長期 拖欠工程款，承包人不得已通過訴訟追究發(fā)包人的違約責任。 在此類案件處理中， 對因此造成承包人的損失承擔， 1999版施工合同的應由發(fā)包人承擔違約責任的原 則性規(guī)

54、定己不適應市場的變化。 近年來，由于市場操作中的房屋建筑工程承包人 墊資施工已很普遍，承包人的墊資款的來源又往往是通過民間借款或銀行貸款； 而司法解釋第 6條又規(guī)定“墊資原則上按有效處理” ，在此情況下， 發(fā)包人拖欠工 程款對承包人造成的損失進一步擴大， 因此，2013版施工合同對發(fā)包人逾期付款 的違約責任承擔做出新的規(guī)定。 2013版施工合同通用條款第 14條“竣工結(jié)算”第 2款“竣工結(jié)算審核”（ 2） 規(guī)定：“除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在簽發(fā)竣工付款證書后的 14 天 內(nèi)，完成對承包人的竣工付款。 發(fā)包人逾期支付的， 按照中國人民銀行發(fā)布的同 期同類貸款基準利率支付違約金； 逾期支

55、付超過 56天的，按照中國人民銀行發(fā)布 的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”；第 4款“最終結(jié)清”第 2目“最終 結(jié)算證書及支付”規(guī)定：“（2）除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在頒發(fā)最 終結(jié)清證書后 7天內(nèi)完成支付。發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同 期同類貸款基準利率支付違約金； 逾期支付超過 56天的，按照中國人民銀行發(fā)布 的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金”。 對付款方逾期付款的違約責任，最高人民法院 關(guān)于人民法院審理借貸案 件的若干意見第 6 條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率， 各地 人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握， 但最高不得超過銀行同類貸款利

56、率 的四倍（包含利率本數(shù)） 。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。 ”。針對發(fā) 包人拖欠工程款對承包人造成的損失，并參照最高院的這一司法解釋， 2013 版 示范文本對發(fā)包人拖欠結(jié)算工程款所作的雙倍賠償制度是適中的、 是合理的，也 是符合市場實際情況的。 （六）建設工程是正在加工中的不動產(chǎn)，工程通過竣工質(zhì)量驗收即形成物 權(quán)。借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗， 2013 版施工合同設定的工程接收證書和缺陷責任 期屆滿證書是新的物權(quán)證書制度，同時明確的竣工資料先行移交的規(guī)定，都應 引起承、發(fā)包雙方的高度重視，并應通過招投標對此做出明確的具體約定。 建設工程合同是特殊的不動產(chǎn)加工承攬合同， 工程通過竣工質(zhì)量驗

57、收， 即形 成不動產(chǎn)物權(quán)。 2008年 5 月施行的發(fā)改委等九部委共同頒發(fā)的 通用合同條款， 借鑒菲迪克合同的經(jīng)驗， 在國內(nèi)率先對工程的交付使用和質(zhì)量缺陷責任期分別設 定了工程交接證書和缺陷責任期屆滿證書，這兩項證書制度也為 2013 版施工合 同所采納。 2013版施工合同第 13 條“驗收與工程試車”第 2款“竣工驗收”第（ 3） 目規(guī)定：“竣工驗收合格的，發(fā)包人應在驗收合格后 14 天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程 接收證書。發(fā)包人無正當理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗收合格后第 15 天起視為已頒發(fā)工程接收證書”。第 15條“缺陷責任與保修”第 2 款“缺陷責 任期”第 4 目規(guī)定：“除專用合同

58、條款另有約定外，承包人應于缺陷責任期屆滿 后 7 天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出缺陷責任期屆滿通知， 發(fā)包人應在收到缺陷責任期滿通知 后 14 天內(nèi)核實承包人是否履行缺陷修復義務， 承包人未能履行缺陷修復義務的， 發(fā)包人有權(quán)扣除相應金額的維修費用。發(fā)包人應在收到缺陷責任期屆滿通知后 14 天內(nèi)，向承包人頒發(fā)缺陷責任期終止證書”。 從不動產(chǎn)加工承攬合同的法律責任看， 工程通過竣工質(zhì)量驗收， 發(fā)包人發(fā)出 “工程接收證書” ，表明承包人加工的工程已經(jīng)形成不動產(chǎn)物權(quán)并且已經(jīng)轉(zhuǎn)移所 有權(quán)，轉(zhuǎn)移占有的同時風險責任也已經(jīng)轉(zhuǎn)移； 發(fā)包人發(fā)出“缺陷責任期屆滿證書” 表明承包人第一階段的保修責任已經(jīng)完成，扣留保修金的保修期的期

59、限已經(jīng)屆 滿，發(fā)包人應釋放扣留的保修金。 設定這兩項國際上通用的不動產(chǎn)物權(quán)證書制度， 有利于用證據(jù)妥善解決在建設工程完工報竣、 竣工驗收、 驗收通過、工程交付諸 環(huán)節(jié)中的矛盾，有利于避免目前司法實踐中施工合同糾紛案件經(jīng)常發(fā)生的實際竣 工日期難以確定、 工程未經(jīng)驗收擅自使用、 工程驗收通過與竣工資料移交的關(guān)系 以及工程接收時間等爭議。 （七）司法解釋的一系列規(guī)定體現(xiàn)工程質(zhì)量至高無上、已完工程質(zhì)量合格 與相應的工程價款直接掛鉤結(jié)算原則。工程質(zhì)量合格，首先要重視隱蔽工程的 質(zhì)量；確保隱蔽工程質(zhì)量驗收合格，才能保證工程竣工質(zhì)量驗收合格。 司法解釋確定的建設工程質(zhì)量至高無上、 已完工程質(zhì)量合格與否和相應

60、的工 程價款直接掛鉤結(jié)算原則，具體是指該司法解釋的 5 條相關(guān)規(guī)定。 該司法解釋第 2 條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收 合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持” 。 第 3 條規(guī)定：“建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的， 按照以下情形分別處理： （一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格， 發(fā)包人請求承包人承擔修復費用 的，應予支持； （二）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的， 不予支持。 因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責 任”。 第 10 條規(guī)定：“建設工程施工合同解除后， 已經(jīng)完成的建設工