關(guān)于形成權(quán)的相關(guān)問題探討

1、關(guān)于形成權(quán)的相關(guān)問題探討 一、形成權(quán)概念的提出 形成權(quán)概念及其理論上的初步建構(gòu)來源于德國。19世紀(jì)后期至20世紀(jì)伊始，在實(shí)體 法和訴訟法的區(qū)劃過程中，德國法學(xué)家們發(fā)現(xiàn)實(shí)體上的某些權(quán)利如撤銷權(quán)、終止權(quán)、解除 權(quán)等和訴訟上的一些訴訟類型如撤銷收養(yǎng)之訴、撤銷婚姻之訴等以已有的權(quán)利體系和法學(xué) 理論沒法作出合理的解釋。1903年，徳國法學(xué)家澤克爾Scekel經(jīng)過系統(tǒng)的研究后，在 艮法上的形成權(quán)的論著中創(chuàng)造了 “形成權(quán)”的概念，即憑借權(quán)利人單方意思表示就能 引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的權(quán)利。 同時(shí)也指出，這類權(quán)利的共性有兩層內(nèi)涵：“一是他們通過私法意義的法律行為上意 思表示有時(shí)需要借助丁國家行為，有時(shí)不

2、需要來行使權(quán)利;二是這些權(quán)利的內(nèi)容不是對(duì)其 客體現(xiàn)有的直接支配，更多的是一種權(quán)利人能夠單方面設(shè)定、變更或者消滅法律關(guān)系的力 量。一句話，即形成一定法律關(guān)系?！边@一 “法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)”，被徳國學(xué)者漢斯多利斯 Hans Dolls高度贊譽(yù)，也豐富了權(quán)利體系的內(nèi)涵。由此可見，“形成權(quán)”這一概念是學(xué)者 運(yùn)用智力思維，通過歸納分析和抽象概括得出的產(chǎn)物，具有一定的技術(shù)性和理論性，但仍 然存在分歧。 二、形成權(quán)的內(nèi)涵分析：定義、性質(zhì)與特征 一形成權(quán)的定義通說認(rèn)為形成權(quán)的行使是以意思表示為耍素的單方法律行為?？梢? 形成權(quán)的核心要素是權(quán)利人的單方面意思表示。丁是，形成權(quán)一般彼定義為是指依照權(quán)利 人單方意思表示使

3、民事法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。 經(jīng)分析，筆者認(rèn)為形成權(quán)的定義以“單方民事行為”為核心要素更具合理性。原因有 其一，民事行為才是形成權(quán)的行使方式，而非意思表示。 其二，民事法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)原因事實(shí)包括行為和非行為事實(shí)。可見，民事行為才被 認(rèn)為是民事法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的原因而非意思表示。而形成權(quán)的主要功能也恰恰是使民事 法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)。 其三，有些情形下，形成權(quán)導(dǎo)致法律關(guān)系變動(dòng)的法律效果的實(shí)現(xiàn)，并非僅僅依權(quán)利人 的單方意思表示就能達(dá)到。如形成權(quán)人作出單方艮事行為后對(duì)方提出異議的情形、形成訴 權(quán)行使的情形，在這些情況下，權(quán)利人還需為其他的一系列民事行為才能達(dá)到形成權(quán)的變 動(dòng)法律關(guān)系的效果。 基丁此，筆

4、者認(rèn)為，形成權(quán)的定義是：權(quán)利人依法律規(guī)定或當(dāng)事人約定而為單方民事 行為，使法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)的權(quán)利。 二形成權(quán)的性質(zhì) 形成權(quán)的性質(zhì)也多存在分歧。有“權(quán)能說”、“權(quán)力說”等等。筆 者認(rèn)為，形成權(quán)的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于民事權(quán)利。 經(jīng)分析，理由如下： 其一，民事權(quán)利由“特定利益”和“法律上之力”兩個(gè)要素構(gòu)成。形成權(quán)毫無疑問具 備“特定利益”和“法律上之力”這兩個(gè)要素。即使是在追認(rèn)權(quán)等這種主要對(duì)民事法律關(guān) 系的效力起補(bǔ)正作用的形成權(quán)，也存在追認(rèn)權(quán)人的“特定利益”。 其二，民事權(quán)利以其法律上作用即“法律之力”被分為請求權(quán)、支配權(quán)、變動(dòng)權(quán)。其 中變動(dòng)權(quán)包括形成權(quán)、抗辯權(quán)、可能權(quán)等。形成權(quán)表現(xiàn)在“法律上之力”上比其他

5、的民事 權(quán)利則更明顯、更突出。因?yàn)闄?quán)利人僅依單方民事行為便可以達(dá)到變動(dòng)法律關(guān)系的法律后 果，可見形成權(quán)的外部效力極強(qiáng)。 值得注意的是，形成權(quán)雖為民事權(quán)利的一種，但這種權(quán)利具有很大的待殊性，筆者將 在下文分析。 三形成權(quán)的特征 如上所述，形成權(quán)具有很大的特殊性，這種特殊性表現(xiàn)在形成權(quán)的 特征，通過這些特征我們可以將其與其他民事權(quán)利區(qū)分開來。形成權(quán)的主要特征如下： 第一，形成權(quán)僅需權(quán)利人單方行為即可使民事法律關(guān)系發(fā)生變動(dòng)。而無需相對(duì)人協(xié)助 或者介入。這一點(diǎn)類似于支配權(quán)，區(qū)別于請求權(quán)。 第二，形成權(quán)無對(duì)應(yīng)義務(wù)。一般而言權(quán)利與義務(wù)具有一致性，這種一致性往往表現(xiàn)在 權(quán)利主體享有權(quán)代寫論文利的同時(shí)也負(fù)有相

6、應(yīng)的義務(wù)。而形成權(quán)不同，權(quán)利人基丁法律規(guī) 定和當(dāng)事人的約定而享有變動(dòng)法律關(guān)系的權(quán)利，這種權(quán)利的享有，并不伴隨著相應(yīng)的義務(wù)。 而對(duì)于相對(duì)人來說，只能容忍和接受權(quán)利人的行為。 第三，形成權(quán)一般情況下不得附條件和期限。因?yàn)樾纬蓹?quán)本身是為使不確定的法律關(guān) 系得以確定而設(shè)的制度，形成權(quán)上再附條件或者期限，一方面對(duì)相對(duì)人極為不利。另一方 面，使本不確定的法律關(guān)系愈加變得不確定。 第四，形成權(quán)具有粘附性，即形成權(quán)粘附于基礎(chǔ)法律關(guān)系而存在。這是因?yàn)樾纬蓹?quán)的 作用就在于確定原來的法律關(guān)系，具有工具性、目的性。換言之，形成權(quán)須與基礎(chǔ)法律關(guān) 系結(jié)合才能發(fā)揮作用，不能獨(dú)立存在。當(dāng)然，只一點(diǎn)也決定了形成權(quán)也不能單獨(dú)讓與

7、。 三、形成權(quán)的功能 一實(shí)體方面的功能形成權(quán)實(shí)體方面的功能主耍有如下兒個(gè)方面: 第一，補(bǔ)助法律關(guān)系效力的功能。有些形成權(quán)的行使可以起到補(bǔ)充原本欠缺民事行為 能力或代理權(quán)或者處分權(quán)的作用，從而使效力有瑕疵的法律關(guān)系的效力得到補(bǔ)助。如合 同法規(guī)定的對(duì)效力待定合同的追認(rèn)權(quán)第47條、第48條、第51條。 第二，對(duì)當(dāng)事人救濟(jì)的功能。當(dāng)當(dāng)事人權(quán)利受到侵害時(shí)，形成權(quán)人可以依本人單方民 事行為得到補(bǔ)償或者恢復(fù)這種權(quán)利。例如合同法第54條規(guī)定：因訂立合同有重大誤 解或顯失公平的，雙方當(dāng)事人均可以變更或者撤銷;對(duì)一方以欺詐、脅迫或者乘人之危， 使對(duì)方違背口己真實(shí)意思訂立的合同，受損害方有權(quán)依法請求撤銷或者變更。乂

8、如合同 法第94條規(guī)定：一旦合同存在法定解除情形時(shí)，當(dāng)事人可以通過解除權(quán)的行使來獲得 救濟(jì)。 第三，簡化法律關(guān)系的功能。如合同法第99條規(guī)定：當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該 債務(wù)的標(biāo)的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將口己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷。這種情 形下節(jié)約了經(jīng)濟(jì)資源，也節(jié)省了履行費(fèi)用。 第四，介入法律關(guān)系的功能。如在合同法第402條第1款規(guī)定的間接代理中委托 人的介入權(quán)。 二程序方面的功能形成權(quán)與訴訟有著某種夭然的聯(lián)系。如形成訴權(quán)實(shí)際是實(shí)體法上 的形成權(quán)與訴訟結(jié)合的產(chǎn)物。正如臺(tái)灣法學(xué)家林誠二先生談及的：“形成權(quán)理論的發(fā)展， 究其實(shí)質(zhì)乃是原欲求此一權(quán)能與訴訟法有關(guān)聯(lián)性存在，使得訴訟法上的形成之訴有實(shí)體法 依據(jù)?！毙纬芍V是指原告請求法院通過判決使法律關(guān)系發(fā)生變更或者消滅的訴訟。原告 提起形成之訴，目的就是為了改變現(xiàn)存的法律關(guān)系，使現(xiàn)存的法律關(guān)系狀態(tài)變更為原告所 追求的法律狀態(tài)。 某些形成權(quán)的行使，需要當(dāng)事人通過起訴或者申請仲裁的方