如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包

1、如何界定勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包（一）勞務(wù)分包、專業(yè)工程分包、轉(zhuǎn)包及違法分包界定的法律依據(jù)從我國立法層次或司法來看，法律、法規(guī)、部門規(guī)章以及司法解釋都對勞務(wù)分包、 專業(yè)工程分包、 轉(zhuǎn)包及違法分包的界定都有所涉及。主要有合同法建筑法建設(shè)工程質(zhì)量管理條例建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定 以及 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋 （ 以下簡稱司法解釋 ）等。（二）相關(guān)概念的定義及其認定1 、勞務(wù)分包勞務(wù)分包是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包單位將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的企業(yè)完成的行為。 “包工包料”與否是認定勞務(wù)分包的關(guān)鍵。當然勞務(wù)分包中也不是說不能包料，在

2、實際的勞務(wù)分包中， 應(yīng)當允許有“包工包輔料”存在。而將某項工程打包進行“勞務(wù)分包”， 可以認定為借勞務(wù)分包之名， 行違法分包之實。另外， 當確需勞務(wù)分包人自己包料和機械設(shè)備時，以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另行簽訂材料委托采購合同和機械設(shè)備租賃合同更為妥當， 否則就會出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同， 實為違法分包合 同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后者實為違法的，是無效合同。在勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)標準中規(guī)定了以下 13 種企業(yè)資質(zhì)：木工作業(yè)資質(zhì)、砌筑作業(yè)資質(zhì)、抹灰作業(yè)資質(zhì)、石制作業(yè)資質(zhì)、油漆作業(yè)資質(zhì)、鋼筋作業(yè)資質(zhì)、混凝土作業(yè)資質(zhì)、腳手架作業(yè)資質(zhì)、模板作業(yè)資質(zhì)、焊接作業(yè)資質(zhì)、水暖電安裝作業(yè)資質(zhì)、鈑金作業(yè)資質(zhì)、架線作

3、業(yè)資質(zhì)。2、專業(yè)工程分包專業(yè)工程分包是指建筑工程總承包單位根據(jù)總承包合同的約定或者經(jīng)建設(shè)單位的允許， 將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位的行為。具有下列行為之一可以認定為專業(yè)工程違法分包：分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包單位的 ;施工總承包合同中未有約定， 又未經(jīng)建設(shè)單位認可， 分包工程 發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的專業(yè)工程分包人再次實施分包的分包工程承包人沒有將其承包的工程進行分包， 在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、 安全管理人員不是工程承包人本單位人員的， 視同允許他

4、人以本企業(yè)名義承攬工程;轉(zhuǎn)讓、 出借企業(yè)資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。此外，對分包的工程還有量的限制，例如交通部頒布公路建設(shè)市場管理辦法 第三十八條規(guī)定： 允許分包的工程范圍應(yīng)當在招標文件中規(guī)定，分包的工程不得超過總工程量的 30% 。各項專業(yè)工程分包的總量超過承包人合同工程總量的 30% 的，或者專業(yè)工程分包管理費超過 30% 的（招標文件規(guī)定的稅費除外）， 這是底線， 逾越底線均認定為違法分包。 該辦法還強調(diào)分包工程不得再次分包， 凡再次分包也被認定為違法分包。3、轉(zhuǎn)包轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后， 不履行合同約定的責任和義務(wù)， 將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將

5、其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。承包人具有下列行為的，可以認定為非法轉(zhuǎn)包：承包人不履行合同約定的責任和義務(wù)， 將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人承包的 ;承包人將其承包的全部工程肢解后以分包的名義轉(zhuǎn)給他人承包的，俗稱化整為零;承包人將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的 ;承包方將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位;承包人將部分專業(yè)工程分包后未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員進行組織管理的。承包人在實施非法轉(zhuǎn)包時， 一般是以收取管理費或其他形式等進行謀利， 即使承包人將工程全部轉(zhuǎn)包或用化整為零的方式分包給子公司或其他單位， 即使從中未獲取經(jīng)濟利益的， 其性質(zhì)也認定為非

6、法轉(zhuǎn) 包。4、違法分包違法分包，是指下列行為：(1) 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的 ;(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。5、掛靠經(jīng)營沒有資質(zhì)的個人、 單位或低資質(zhì)的建筑施工企業(yè)向有資質(zhì)或高資質(zhì)的建筑施工企業(yè)借用資質(zhì)， 以求與建設(shè)項目要求相適應(yīng)， 這種行為在法律上被稱為“掛靠”。掛靠一般具有如下特點：(1)掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的

7、資質(zhì)等級;(2)被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力(3)掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù)，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟責任等。(4) 以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為。掛靠是法律明文禁止的行為， 我國 建筑法 第 26 條規(guī)定： “承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書， 并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程” ; “禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)

8、證書、 營業(yè)執(zhí)照， 以本企業(yè)的名義承攬工程”。 最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第 4 條規(guī)定： “承包人非法轉(zhuǎn)包、 違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效?！?三)實際施工人1 、施工人是指建設(shè)工程施工合同的所有合法施工主體，如總承包人、承包人、專業(yè)工程分包人、勞務(wù)作業(yè)分包人。實際施工人指實如轉(zhuǎn)包合同的承包人、 違法分包合同的承包人、 沒有資質(zhì)借用或掛靠資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名 義與他人簽訂建設(shè)工程合同的承包人等。實際施工人在概念上與施工人并列，正是為了區(qū)別合同法規(guī)定的合法的施工人的概念， 司法解釋使用了實際施工人這一表述方式。2、建設(shè)工程領(lǐng)域?qū)嶋H施工人的范圍主要包括：(1) 無法人營業(yè)執(zhí)照的組織。比如未經(jīng)工商行政主管部門批準的農(nóng)民施工隊，個體建筑隊或個人合伙建筑隊。(2) 無資質(zhì)企業(yè)即已經(jīng)取得法人營業(yè)執(zhí)照、但沒有取得相應(yīng)建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)， 超越資質(zhì)等級承包工程的建筑施工企業(yè)。 建筑施工企業(yè)必須在資質(zhì)等級的許可范圍內(nèi)從事建筑活動， 無資質(zhì)、 低資質(zhì)建筑企業(yè)通過掛靠、 轉(zhuǎn)包、 違法分包形式超越其資質(zhì)等級承包工程的，該企業(yè)應(yīng)為實際施工人。(3) 自然人。即人們常說的包工頭，這是最常見的實際施工人。在實務(wù)中， 作為自然人的實際施工人往往以項目經(jīng)理、 項目副經(jīng)理