建設(shè)用地上的違建應(yīng)該如何處置

1、建設(shè)用地上的違建應(yīng)該如何處置？違法占地是當(dāng)前最為普遍的一種違法用地行為。對違法占地行為，土地管理法第七十六條明確了責(zé)令退還土地、限期拆除或沒收地上新建的建筑物和其他設(shè)施、恢復(fù)土地原狀，并處罰款等處罰措施。但長久以來，由于相關(guān)法律條款自身的表述不夠嚴(yán)謹(jǐn)和完整，對其的理解也各有差異，在具體適用方面缺乏權(quán)威的指引，在對違法占用建設(shè)用地和未利用地新建的建筑物和其他設(shè)施處置方面，往往按照違法占用農(nóng)用地的處罰標(biāo)準(zhǔn)，予以拆除或沒收，這種狀況一直到 2014 年 10 月才有所改變。 2014 年 10 月起開始實行的 國土資源違法行為查處工作規(guī)程 （以下簡稱規(guī)程）區(qū)分占用不同地類，明確了相應(yīng)的處罰要求：“違

2、法占用的土地為建設(shè)用地和未利用地的，對地上新建建筑物和其他設(shè)施，由違法當(dāng)事人與合法的土地所有者或使用者協(xié)商處置，涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門處理?！睖?zhǔn)確把握土地管理法第七十六條的內(nèi)涵土地管理法 第七十六條未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依法給予行政

3、處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。超過批準(zhǔn)的數(shù)量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。對條款基本內(nèi)容的理解從七十六條的行文表述可以看出，該條第一款是對違法占地行為實施行政處罰的主要依據(jù)，實際包含4 層含義。第一層含義：明確了對違法占地行為，包括未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)等兩種情況，由縣級以上人民政府土地行政主管部門作為行政主體實施行政處罰， 違法行為人要承擔(dān)“退還非法占用的土地”的法律后果。違法占地，既包括違法占用農(nóng)用地的情況，也包括違法占用建設(shè)用地和未利用地的情況。第二層含義： 又可分為兩種具體情況， 一是“違反土地利用總體規(guī)劃，擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地”， 二是“符合土地利用總體

4、規(guī)劃， 擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地”。該層含義明確了“擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的”是作出“拆除或者沒收違法建筑物和其他設(shè)施”行政處罰的前提。在法律后果上，區(qū)分“違反土地利用總體規(guī)劃”和“符合土地利用總體規(guī)劃”兩種情形，分別給予“限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，可以處以罰款”和“沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施， 可以并處罰款”的處罰。第三層含義：是關(guān)于違法行為可能導(dǎo)致的行政處分后果，即違法占用土地單位的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，要依法給予行政處分。第四層含義：是關(guān)于違法行為可能導(dǎo)致的刑事責(zé)任后果，即違法占地行為構(gòu)成犯罪的，要依法追究責(zé)任人員的刑事責(zé)任。準(zhǔn)

5、確把握違法占地新建建筑物和其他設(shè)施的處罰要求從土地管理法第七十六條規(guī)定的內(nèi)容看，對于擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，要根據(jù)是否符合土地利用總體規(guī)劃情況，對在違法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施作出拆除或沒收的行政處罰。但是，對違法占用建設(shè)用地和未利用地形成的建筑物和其他設(shè)施，是否可以拆除或沒收，從土地管理法第七十六條的行文表述看并沒有予以明確。按照“法無規(guī)定不可為”的原則， 對違法占用建設(shè)用地和未利用地形成的建筑物和其他設(shè)施，國土資源主管部門不宜作出拆除或沒收的處罰決定。這也是規(guī)程對此類情形在相關(guān)處罰要求方面要予以明確的目的所在。其他相關(guān)問題對條款中“地類”的把握。 準(zhǔn)確把握地類的內(nèi)涵是依法作出

6、行政處罰的前提和基礎(chǔ)。有觀點認(rèn)為，土地管理法第七十六條“違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地”中的農(nóng)用地， 是指規(guī)劃用途的農(nóng)用地，而非現(xiàn)狀用途的農(nóng)用地。但從土地管理法和土地管理法實施條例的立法表述來看，無論是土地管理法第六十條“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、 聯(lián)營等形式共同舉辦企業(yè)的”、 第六十四條“在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物，不得重建、擴建”、第七十八條“無權(quán)批準(zhǔn)征收、使用土地的單位或者個人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體

7、規(guī)劃確定的用途批準(zhǔn)用地的”，還是土地管理實施條例第二十條“在土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)，為實施城市規(guī)劃占用土地的， 按照下列規(guī)定辦理”、 第二十二條“具體建設(shè)項目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國有建設(shè)用地的， 按照下列規(guī)定辦理”、 第二十三條“具體建設(shè)項目需要使用土地的，必須依法申請使用土地利用總體規(guī)劃確定的城市建設(shè)用地范圍內(nèi)的國有建設(shè)用地”、 第二十四條“具體建設(shè)項目需要占用土地利用總體規(guī)劃確定的國有未利用地的，按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定辦理”、第三十六條“對在土地利用總體規(guī)劃制定前已建的不符合土地利用總體規(guī)劃確定的用途的建筑物、構(gòu)筑物重建、擴建的，由縣級

8、以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令限期拆除”等可以看出， 在描述規(guī)劃用途時， 都會加上類似“土地利用總體規(guī)劃確定的”等限定詞，而不加此限定詞的，一般是指現(xiàn)狀用途。因此，土地管理法第七十六條中的農(nóng)用地應(yīng)當(dāng)理解為現(xiàn)狀用途的農(nóng)用地。人民法院不受理行政機關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請問題。 2013 年 3月，最高人民法院針對北京市高級人民法院的專項請示作出的關(guān)于違法的建筑物、 構(gòu)筑物、 設(shè)施等強制拆除問題的批復(fù) （以下簡稱 批復(fù) ）指出：“根據(jù)行政強制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機關(guān)提出的非訴行政執(zhí)

9、行申請?！睋?jù)此，有觀點認(rèn)為，人民法院對國土資源部門提出的非訴行政執(zhí)行申請也將不再受理，這種理解其實是片面的。批復(fù) 強調(diào)“非訴”的意義， 首先在于嚴(yán)格區(qū)分是否屬于行政訴訟中的強制執(zhí)行，其次在于要嚴(yán)格區(qū)分行政機關(guān)有無行政強制執(zhí)行權(quán)。批復(fù)之所以強調(diào)“對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強制拆除”，主要是因為“違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施”涉及城鄉(xiāng)建設(shè)、土地管理、環(huán)境保護等多個領(lǐng)域，不同法律有不同規(guī)定，相關(guān)的行政機關(guān)并非都有強制執(zhí)行權(quán)。而城鄉(xiāng)規(guī)劃法對違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、 構(gòu)筑物、 設(shè)施等的強制拆除的主體已作出了明確規(guī)定， 因此， 批復(fù)要解決的是城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃領(lǐng)域的相關(guān)問題，而不能片面

10、理解為對所有行政機關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請人民法院均不再受理。對于土地違法案件來說，違法當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定，作為無行政強制執(zhí)行權(quán)的國土資源部門，仍然可以自期限屆滿之日起3 個月內(nèi)依法向人民法院提出強制執(zhí)行申請。但要注意的是申請強制執(zhí)行不能超過3 個月的期限，對逾期申請，法院將不予受理。充分發(fā)揮城鄉(xiāng)規(guī)劃法作用，有效破解違法建筑物處置難題按照違法占地項目所處的區(qū)域 （城市、 鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)， 鄉(xiāng)、 村莊規(guī)劃區(qū)） ，一般涉及未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證兩種情況。也就是說，違法占地行為在違反土地管理法的同時，一般也涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法，違法

11、占地問題往往也涉及違法建設(shè)問題。違法占地與違法建設(shè)密切相關(guān)。城鄉(xiāng)規(guī)劃法第四十條規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、區(qū)、市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證；申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證，應(yīng)當(dāng)提交使用土地的有關(guān)證明文件等材料。據(jù)此規(guī)定，取得使用土地的有關(guān)證明文件，是申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證的前提。因此，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)違反土地管理法占地實施建設(shè)的，屬于違法占地行為，而違法占地由于不能提供合法使用土地的手續(xù)，是不能取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的。因此，違法占地行為也必然是違法建設(shè)行為，城鄉(xiāng)

12、規(guī)劃建設(shè)主管部門違法批準(zhǔn)建設(shè)的情形除外。這就出現(xiàn)了法律競合問題。而具體適用什么法律，應(yīng)把握效率高、效果好的原則。對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的違法占地項目，城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條規(guī)定，由縣級以上人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設(shè)工程造價 5%以上 10%以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價10% 以下的罰款。第六十八條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，所在地縣級以上地方各級人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場

13、、強制拆除等措施?？梢姡青l(xiāng)規(guī)劃法對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進行違法建設(shè)的，明確了限期改正、罰款、限期拆除、沒收實物或者違法收入等處罰措施，相對土地管理法單一的處罰方式來說，在處罰手段和方式上更靈活，也更有效。同時，城鄉(xiāng)規(guī)劃法還賦予了縣級以上人民政府的強制拆除權(quán)，這有利于對違法用地及時制止、及時處理，通過將違法用地消滅在萌芽狀態(tài)，一方面減少了社會財富的損失，另一方面也降低了違法建筑物建成后當(dāng)事人對行政處罰的抵觸程度。對鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違法用地，城鄉(xiāng)規(guī)劃法第四十一條規(guī)定， 在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)進行建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人在取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī) 劃許可證后，方可辦理用地審批手續(xù)。第六十五條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村

14、莊規(guī) 劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證 的規(guī)定進行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期 不改正的，可以拆除?？梢姡卩l(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī) 劃許可證的，也不能取得合法用地手續(xù)，違反了城鄉(xiāng)規(guī)劃法和土 地管理法，并且前者還賦予了鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府強制拆除權(quán)。因此，在 鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)對未取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證進行建設(shè)的，按城鄉(xiāng) 規(guī)劃法進行查處于法有據(jù)。為此，對于違法占用建設(shè)用地和未利用地的地上新建建筑物和其他 設(shè)施，規(guī)程明確了“涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交城鄉(xiāng)規(guī)劃 主管部門處理”的處罰要求。在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)違法占地建設(shè)的，通過 轉(zhuǎn)交城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，由縣級以上人民政府組織相關(guān)部門按城鄉(xiāng)規(guī) 劃法進行制止、查處；如涉及違法