2007年二級(jí)建造師考試資料

1、2007年二級(jí)建造師考試資料 P13 要求行為內(nèi)容合法 不存在以合法形式掩 蓋非法目的 例如，張三是債務(wù)人， 李四是債權(quán)人。 張三為了達(dá)到不償還李四債務(wù)的目的， 將自己僅有的房產(chǎn)贈(zèng)與了好朋友王五。 由于房產(chǎn)本屬于張三所有， 其贈(zèng)與行為屬 于合法形式。 但是，這種合法形式卻掩蓋了一個(gè)非法的目的， 那就是不想償還李 四的債務(wù)。這就屬于我們這里所說(shuō)的“以合法形式掩蓋非法目的”的行為。 合同法第 74 條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)， 對(duì) 債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。 ”所以說(shuō)，存 在這種情形的，由于存在被撤銷的可能，所以不能認(rèn)為是有效的行為。 P15

2、合同 例如，承包商和業(yè)主簽訂了施工合同后， 業(yè)主就有了一個(gè)債， 即支付給承包 商工程款。 承包商也有了一個(gè)債， 即應(yīng)該為業(yè)主修建工程。 不要把債僅僅理解為 錢，它事實(shí)上體現(xiàn)了當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，有多種表現(xiàn)形式。 P16 不當(dāng)?shù)美?例如某人在大街上拾到 100 元錢，這就屬于不當(dāng)?shù)美?因?yàn)?，這筆錢的獲得 沒(méi)有法律或合同的根據(jù)， 同時(shí)獲利是建立在失主失去 100 元錢的基礎(chǔ)之上的。 此 時(shí)，如果失主找到了這個(gè)人， 則這個(gè)人就有一個(gè)債， 那就是要將這 100 元?dú)w還給 失主。 P16 無(wú)因管理 例如，某農(nóng)民撿到了一頭牛， 他就帶回家飼養(yǎng)起來(lái)。 這種行為就屬于無(wú)因管 理，因?yàn)檫@位農(nóng)民既未受人之托，

3、也不負(fù)有法律規(guī)定的義務(wù)來(lái)飼養(yǎng)牛。 如果過(guò)了 兩個(gè)月，失主找來(lái)了， 則他們雙方就都有了一個(gè)債： 農(nóng)民的債是將牛歸還給失主， 這個(gè)債的產(chǎn)生是基于不當(dāng)?shù)美?牛的主人也有一個(gè)債， 要支付給農(nóng)民這兩個(gè)月用 于飼養(yǎng)牛的工錢、草料錢等，這個(gè)債的產(chǎn)生是基于無(wú)因管理。 P16 侵權(quán)行為 侵權(quán)行為和違約行為有相同點(diǎn)也有不同點(diǎn)。 其相同點(diǎn)在于二者都是有損于對(duì) 方利益的行為， 不同點(diǎn)在于侵僅行為違反的可能是民法、 刑法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù) 法等。違約行為中當(dāng)事人可能主觀故意違反了合同中的約定， 也可能當(dāng)事人沒(méi)有 過(guò)錯(cuò)，只是由于外界客觀原因?qū)е聸](méi)能按照合同中的約定去履約。 違約行為必須 要有有效合同的存在，違反的是合同中

4、的約定。侵權(quán)行為則不一定有合同存在， 違反的相關(guān)的法律。 教材 P21 超過(guò)訴訟時(shí)效期間，當(dāng)事人自愿履行的，不受訴訟時(shí)效限制 例：甲向乙于 2001年1月1日借款 10萬(wàn)元，約定 2個(gè)月歸還。到期后甲未 歸還，已也未要求歸還。甲于 2003年 10 月歸還了 10 萬(wàn)元給乙，后經(jīng)人點(diǎn)撥說(shuō) 本可以不歸還的，甲覺(jué)的有道理，于是找乙追回。乙不給，甲訴至法院請(qǐng)求判令 返還 10 萬(wàn)元。 答：按照民法通則第 138條規(guī)定，乙可以不返回給甲 10 萬(wàn)元。 教材 P21 訴訟時(shí)效中斷 例：甲于 1996年 3月 1日借給乙 10萬(wàn)元，雙方約定借款期限為 1個(gè)月。乙 到期后未還，后甲曾于 1998年4月 1日

5、電話要求乙還錢，未果；甲又于 1999 年 4 月 1 日請(qǐng)求乙的保證人丙還錢，未果；甲又于 2000 年 4 月 1 日起訴乙，未 果；2001年 4月 1 日，乙的財(cái)產(chǎn)代管人丁向甲表示準(zhǔn)備還錢。問(wèn)此時(shí)甲、乙之 債的訴訟時(shí)效期間何日到期？ 答：2003年4月1日（期間共有4次中斷） P21 訴訟時(shí)效期間權(quán)利的最長(zhǎng)保護(hù)期間 訴訟時(shí)效的起算點(diǎn)是當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害了，強(qiáng)調(diào)的 是一種主現(xiàn)狀態(tài)；而權(quán)利最長(zhǎng)保護(hù)期限 20年的起算點(diǎn)則是權(quán)利（實(shí)際）被侵害 之日，強(qiáng)調(diào)的是一種客觀狀態(tài)。例如，某甲到某乙家里作客，走的時(shí)候偷走了某 乙收藏的一件古董，某乙一直沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這件事情。10年后一次偶然

6、的機(jī)會(huì)，某 乙在某甲家發(fā)現(xiàn)了這件古董，這時(shí)訴訟時(shí)效期間就應(yīng)從某乙知道某甲侵害其財(cái)產(chǎn) 權(quán)之日起開(kāi)始計(jì)算。仍引用前面的例子，如果某乙是在 20年后（比如說(shuō)第22 年）某一天發(fā)現(xiàn)了某甲侵害其財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，由于時(shí)間已經(jīng)超過(guò)了最長(zhǎng)保護(hù)期限， 某乙將喪失勝訴權(quán)。 教材P22工程建設(shè)的一般程序如下： 立項(xiàng)批報(bào)建登記招投標(biāo)工程發(fā)包 辦理質(zhì)量監(jiān)督手續(xù)領(lǐng)取施工許可證（縣級(jí)以上人民政府建設(shè)行政主管 部門）開(kāi)工。 P28肢解發(fā)包 此處要把握住“肢解發(fā)包”的本質(zhì)，即“應(yīng)當(dāng)由一家單位完成的，包給了幾 家”。例如，對(duì)于房屋建筑工程，發(fā)包人將一樓的施工包給了一家施工單位，將 二樓的施工包給了另一家施工單位，這就是肢解發(fā)包。 但

7、是，我們也不能因此就認(rèn)為一個(gè)工程只能發(fā)包給一家施工單位。 例如，某 高速公路施工項(xiàng)目分為幾個(gè)標(biāo)段，分別發(fā)包給了幾家施工單位，這不能認(rèn)為是肢 解發(fā)包，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是平行承發(fā)包模式。 對(duì)于肢解發(fā)包的弊端，我們能夠做到理解即可，不需要記憶。 P29連帶責(zé)任 例如，甲公司與乙公司組成聯(lián)合體，他們?cè)诮M成聯(lián)合體的協(xié)議中約定，如果 在施工過(guò)程中遇到業(yè)主的索賠，聯(lián)合體各方要各自承擔(dān)50%的責(zé)任。后來(lái)在施工 的過(guò)程中果然遇到了業(yè)主的索賠， 索賠金額為一萬(wàn)元。按照協(xié)議，甲公司和乙公 司應(yīng)該各承擔(dān)五千元。但是，如果業(yè)主要求甲公司自己償還這筆錢的話， 甲公司 不可以它同乙公司有協(xié)議為由拒絕。 它必須要拿出來(lái)一萬(wàn)元交給業(yè)

8、主，然后再根 據(jù)協(xié)議向乙公司索回多付出的五千元。他們承擔(dān)的這種責(zé)任就是連帶責(zé)任。 這個(gè)例子中，盡管甲公司不得拒絕業(yè)主的要求首先支付一萬(wàn)元， 但是由于其 可以向乙公司追償，所以，事實(shí)上還是按照甲公司和乙公司的協(xié)議償還債務(wù)的。 這一點(diǎn)，希望考生要認(rèn)真體會(huì)。 P38招投標(biāo)活動(dòng)各階段時(shí)間要求 招標(biāo)公告 無(wú)具體規(guī)定（有的部委規(guī)定為5 日） 出售標(biāo)書 5個(gè)工作日 編制投標(biāo)文件 依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目：20日 非依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目：合理時(shí)間（無(wú)具體時(shí)間要求） 遞交投標(biāo)文件 招標(biāo)文件中規(guī)定的時(shí)間 開(kāi)標(biāo) 招標(biāo)文件中規(guī)定的時(shí)間 評(píng)標(biāo) 12天（無(wú)具體規(guī)定） 定標(biāo)（確定中標(biāo)人） 一般要求w 15日（從評(píng)標(biāo)委員會(huì)提交評(píng)標(biāo)報(bào)

9、告之日起） 最遲應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)有效期結(jié)束日30個(gè)工作日前確定 向有關(guān)行政監(jiān)督部門 提交招標(biāo)投標(biāo)情況書 面報(bào)告 依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目：確定中標(biāo)人之日起 15日內(nèi) 發(fā)出中標(biāo)通知書 同時(shí)將中標(biāo)結(jié)果通知所有未中標(biāo)的投標(biāo)人 簽訂合同 自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi) 向未中標(biāo)的投標(biāo)人退 簽訂合同后5個(gè)工作日內(nèi) 還投標(biāo)保證金 教材P45注意與合同中的要約等的生效時(shí)間一一到達(dá)主義，而這里中標(biāo)通知書 發(fā)出就生效了，主要是對(duì)招標(biāo)人的一種約束 教材P47 幾種費(fèi)用的比較： 工本費(fèi)：發(fā)售招標(biāo)文件或資格預(yù)審文件時(shí)收取的費(fèi)用，不退還 押金：發(fā)售招標(biāo)文件時(shí)所附的設(shè)計(jì)文件收取的費(fèi)用，退還設(shè)計(jì)文件時(shí)退還 給投標(biāo)人 投標(biāo)保證金：提交投

10、標(biāo)文件時(shí)一并提交給招標(biāo)人，滿足一定的條件時(shí)（見(jiàn) 上）退還 履約擔(dān)保：有時(shí)招標(biāo)文件要求中標(biāo)人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向給招標(biāo)人遞交履約 擔(dān)保，在驗(yàn)收通過(guò)之日或保修期結(jié)束后退還，具體由雙方合同約定。例如：投標(biāo) 違約的例子：06年14題（2級(jí)）。 教材P5152 對(duì)安全設(shè)施、設(shè)備的質(zhì)量負(fù)責(zé)的崗位 事項(xiàng) 設(shè)計(jì) 施工 驗(yàn)收 設(shè)備質(zhì)量 負(fù)責(zé) 的崗 位 設(shè)計(jì)人、設(shè)計(jì) 單位 審查部門、審 查人員 施工單位 驗(yàn)收部 門 驗(yàn)收人 員 檢測(cè)、檢驗(yàn)機(jī)構(gòu) 教材P5758 事故報(bào)告程序 現(xiàn)場(chǎng)有關(guān)人員本單位負(fù)責(zé)人上報(bào)給以下有關(guān)部 門：負(fù)責(zé)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理的部門按規(guī)定上報(bào) 分包單位 總包單位 逐級(jí)上報(bào)（程序同上） 教材P130 要約不

11、可撤銷的情形 要約中確定了承諾期限。 女口：甲向乙購(gòu)買水泥，在發(fā)給乙的函件中稱“請(qǐng)按要求在3天內(nèi)將水泥運(yùn)至 工地，每噸280元。” 以其他形式明示要約不可撤銷。 如：甲向乙購(gòu)買水泥， 在發(fā)給乙的函件中稱 “我方將保持要約中列舉的條件 （如價(jià)格、交貨地點(diǎn)、數(shù)量等）不變，直到你方答復(fù)為止。 ” 受約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的， 并且已為履行合同作了準(zhǔn)備工作。 如：要約人要求受要約人以行動(dòng)作為承諾的， 受要約人就有理由認(rèn)為要約 是不可撤銷的，例如乙水泥廠向某建筑商甲發(fā)出函件， 稱“款到即發(fā)貨（水泥）”， 甲收到函件后未向乙回復(fù)，但向人家借了款，準(zhǔn)備寄給乙” 。 教材 P130要約（消滅）失效的情形

12、 拒絕要約的通知到達(dá)要約人 如：甲于 5 月1 日向乙（圖書發(fā)行商）發(fā)出一購(gòu)書函件，要求購(gòu)買某書 100本，書務(wù)必于 5月 15日前寄到，貨到付款。乙于 5月3日收到該函件， 并于5月5日回復(fù)函件給甲，稱“書已賣完，無(wú)貨可供” 。乙于 5月7日收到 該函件。問(wèn)要約生效時(shí)間、要約失效時(shí)間？ 答：要約生效時(shí)間為 5 月 3 日，要約失效時(shí)間為 5 月 7 日。 要約人依法撤銷要約 如：甲于 5 月 1 日向乙（圖書發(fā)行商）發(fā)出一購(gòu)書函件，要求購(gòu)買某書 100本，函件于 5月 5日到達(dá)乙處。 5月 2日甲不想購(gòu)買該書，同日又向乙發(fā) 出第二封函件，函件于 5月 6日到達(dá)乙處，此時(shí)乙尚未發(fā)出承諾函。 （

13、比較要約撤回） 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾 如：甲于 5 月 1 日向乙（圖書發(fā)行商）發(fā)出一購(gòu)書函件，要求購(gòu)買某書 100本，書務(wù)必于 5月 15日前寄到。乙于 5月3日收到該函件，并于 5月16 日將書寄給甲，此時(shí)，甲能否要回書款？ 受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更 上例中，甲向乙郵寄了 150 本書 教材 P133 其他形式 例：租賃房屋的合同， 在租賃房屋的合同期滿后， 承租人也未表示退房而是 繼續(xù)交房租， 出租人仍然收租金， 根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為， 我們可以推定租賃合 同繼續(xù)有效 P134 締約過(guò)失責(zé)任 1締約過(guò)失責(zé)任是一個(gè)非常重要的概念。我們應(yīng)該認(rèn)真掌握，尤其是與違 約責(zé)任的

14、關(guān)系我們更要認(rèn)識(shí)清楚。 下面我們來(lái)說(shuō)明一下締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任 的區(qū)別： （1）締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在合同的訂立過(guò)程中，而違約責(zé)任發(fā)生在合同訂立 以后。違約責(zé)任中的“約”指的就是合同中的約定，所以，如果沒(méi)有生效的合同 約定，就談不上違約了。 （2）締約過(guò)失責(zé)任強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人一方要有過(guò)錯(cuò)，而違約責(zé)任不管當(dāng)事人是否 有過(guò)錯(cuò)，只要事實(shí)上沒(méi)有按照合同的約定來(lái)做或沒(méi)做好就要承擔(dān)違約責(zé)任。 （3）締約過(guò)失責(zé)任強(qiáng)調(diào)另一方當(dāng)事人要有實(shí)際損失，而違約責(zé)任則并不強(qiáng) 調(diào)守約方是否實(shí)際有損失。 例如，某甲欺騙某乙說(shuō)： “我有工程需要向外分包，你是否希望自己來(lái)承包 這個(gè)分包工程？” 某乙說(shuō)：“當(dāng)然愿意?！?某甲說(shuō)：“那好，你

15、回去購(gòu)買機(jī)械、材料然后回來(lái)與我簽訂合同。 ” 當(dāng)某乙購(gòu)買了機(jī)械設(shè)備、 材料后來(lái)找某甲簽訂合同， 某甲告訴某乙自己根本 沒(méi)有工程要分包。 由于某甲與某乙還沒(méi)有簽訂合同， 某乙不能要求某甲承擔(dān)違約責(zé)任， 但是他 可以要求某甲承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。 2締約過(guò)失責(zé)任的四個(gè)構(gòu)成要件要牢牢掌握，特別是要對(duì)比違約責(zé)任的要 件來(lái)學(xué)習(xí)。 3違背誠(chéng)實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)，均應(yīng)當(dāng)掌握。 教材 P134 締約過(guò)失責(zé)任舉例說(shuō)明： 例：甲知道乙有轉(zhuǎn)讓餐館的意圖， 甲并不想購(gòu)買該餐館， 但為了阻止乙將餐 館賣給競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手丙， 卻假意與乙進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的談判， 當(dāng)丙購(gòu)買了另一家餐館后， 甲中斷了談判。 后來(lái)乙以比丙出價(jià)更低的價(jià)格將餐館

16、轉(zhuǎn)讓了， 此時(shí)甲應(yīng)賠償乙損 失 締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別： 締約過(guò)失責(zé)任：適用于合同成立 前（訂立過(guò)程中）。 投招標(biāo)活動(dòng)中，如果締約過(guò)失是招標(biāo)人的原因造成的，則應(yīng)退還給投標(biāo)人投 標(biāo)保證金并給予賠償。 違約責(zé)任：適用于合同成立并生效的情形 例：甲欲購(gòu)買乙的汽車。經(jīng)協(xié)商，甲同意 3 天后簽訂正式的買賣合同，并先 交 1000 元給以乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲定金 1000 元?！? 天后，甲 了解乙故意隱瞞了該車證照不齊的情況，故拒絕簽訂合同。下列哪一個(gè)說(shuō)法正 確？ A 甲有權(quán)要求乙返還2000元并賠償在買車過(guò)程中受到的損失 B 甲有權(quán)要求乙返還1000元并賠償在買車過(guò)程中受到的損失 C

17、. 甲只能要求乙賠償在磋商買車過(guò)程中受到的損失 D. 甲有權(quán)要求乙承擔(dān)違約責(zé)任 答案： B 締約過(guò)失責(zé)任不適用定金雙倍返還規(guī)定 教材 P138 損害社會(huì)公共利益的合同 例： 甲為一乘客（老煙民，熟知煙的價(jià)格） ，乙為一小販。乙在火車上叫賣“紅 塔山香煙， 10 元一條?！奔仔廊毁I之。經(jīng)查，該煙為假煙。甲與乙之間的行為性 質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？（ ） A 無(wú)效民事行為，理由為欺詐 B 可撤銷民事行為，理由為欺詐 C. 無(wú)效民事行為，理由是違反法律規(guī)定 D. 有效民事行為，理由是雙方達(dá)成合意 答：公然買賣假煙是損害社會(huì)公共利益的行為，選 C 教材 P141 撤銷權(quán)的消滅 例 甲向首飾店購(gòu)買鉆石戒指一枚，

18、標(biāo)簽標(biāo)明該鉆石為 “天然鉆石”，買回后 被人告知其實(shí)是人造鉆石。甲遂多次與首飾店交涉，歷時(shí) 1年零 6個(gè)月，未果。 現(xiàn)甲欲訴請(qǐng)法院撤銷該買賣關(guān)系，其主張能否得到支持？（） A 不可以，已超過(guò)行使撤銷權(quán)的一年除斥期間 B. 可以，首飾店主觀上存在欺詐故意 C 可以，未過(guò)兩年訴訟時(shí)效 D.可以，雙方系因重大誤解訂立合同 答：選 A 教材 P142 無(wú)處分權(quán)的人訂立的合同 甲將其電腦借給乙使用， 乙卻將電腦賣給丙。 依照我國(guó)合同法的規(guī)定， 下列 關(guān)于乙、丙之間買賣電腦的合同效力的表述哪個(gè)是正確的？（ ） A .無(wú)效 B. 有效 C. 效力待定 D. 得變更或撤銷 答：根據(jù)合同法第 51 條規(guī)定，無(wú)處

19、分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者 無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。選 C P142 舉例說(shuō)明表見(jiàn)代理 某建筑公司沒(méi)有委托某甲去購(gòu)買材料，有一天，某甲出差路過(guò)一個(gè)水泥廠， 看到水泥的質(zhì)量很不錯(cuò)，于是就代建筑公司與水泥廠簽訂了一份水泥供貨合同。 如果水泥廠（即善意相對(duì)人）有正當(dāng)理由相信行為人有代理權(quán)（當(dāng)然，這事實(shí)上 只能是誤會(huì)，因?yàn)槟臣讻](méi)有代理權(quán)） ，那么，該合同有效。合同有效就意味著水 泥廠將水泥送到建筑公司后， 建筑公司就必須將這批水泥買下來(lái)， 如果不買將要 承擔(dān)違約責(zé)任。 那么，大家可能會(huì)產(chǎn)生這樣的疑問(wèn)： 某甲是沒(méi)有代理權(quán)的呀， 水泥廠怎么會(huì) 有正當(dāng)理由相信他有代理權(quán)哪

20、？應(yīng)該說(shuō)，能讓水泥廠相信的途徑有很多，例如， 該建筑公司曾經(jīng)委托某甲買材料， 并且給了某甲一份委托書， 但是，那次委托事 項(xiàng)完成后， 建筑公司疏于管理， 一直沒(méi)有將委托書收回。 而委托書上面也沒(méi)有注 明失效日期。今天，某甲剛好將委托書派上用場(chǎng)，這樣，就可以認(rèn)為水泥廠有足 夠正當(dāng)?shù)睦碛上嘈拍臣子写頇?quán)了。 P142 越權(quán)訂立的合同 我們?cè)趯W(xué)習(xí)的時(shí)候，可以將此類效力待定的合同與表見(jiàn)代理相對(duì)比來(lái)理解。 是否屬于權(quán)限范圍 合同是否已 經(jīng)成立 合同是否有效 是 否 表見(jiàn)代理訂立的合 同 否 是 相對(duì)人有正當(dāng)理 由 相信行為人有代 理權(quán) 相對(duì)人無(wú)正當(dāng)理 由 相信行為人有代 理權(quán) 是 否 越權(quán)訂立的合同 否

21、 是 相對(duì)人不知道行 為人越權(quán) 相對(duì)人知道行為 人越權(quán) P142 無(wú)處分權(quán)人訂立的合同 注意掌握無(wú)處分權(quán)人訂立的合同，在兩種情況下有效：一是經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)； 二是無(wú)處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)。 例如，甲公司有一臺(tái)挖掘機(jī)，2005年5 月8日被乙公司賣給了丙公司，約定 2005年7月8日交貨。這就是無(wú)處分權(quán)人 處分了別人的財(cái)產(chǎn)。此合同屬于效力待定的合同。如果在2005年6月8日，乙 公司買下了甲公司的挖掘機(jī)，則原來(lái)簽訂的合同就是有效的合同了。也就是說(shuō)， 乙公司要在7月8日將此挖掘機(jī)交付給丙公司。 P142附條件合同 1 舉例說(shuō)明第45條第1款的規(guī)定： 某甲與某乙簽訂了一份合同，合同中約定，如果下

22、雨了，某甲就購(gòu)買某乙出 售的雨傘。如果明天真的下雨了，那么該合同成立，某甲必須將某乙的雨傘買下 來(lái)。 2 舉例說(shuō)明第45條第2款的規(guī)定： 某甲對(duì)某乙說(shuō)：“如果十分鐘后某丙出現(xiàn)在我們面前， 我就給您100元”某 乙說(shuō)：“好的?！?第一種情況：某甲說(shuō)完了以后后悔了，他馬上打電話給自己的朋友們，告訴 他們馬上去某丙的家里，將某丙騙到別處，使得他不可能在十分鐘后出現(xiàn)在某甲 某乙的面前。如果事后證明果然如此，那么，這就是某甲為自己的利益不正當(dāng)?shù)?阻止條件成就，視為條件已成就。也就是某甲要向某乙支付100元。 第二種情況：某乙看到有利可圖，偷偷打電話給某丙，要求他十分鐘后準(zhǔn)時(shí) 出現(xiàn)，某丙乘車火速趕來(lái)，十分

23、鐘后果然出現(xiàn)在他們面前。如果事后證明果然是 這樣，這就是當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的， 視為條件不成就，某甲不同向某 乙支付100元。 P144合同履行的主體 1 舉例：某承包人委托某進(jìn)出口代理商進(jìn)口成套設(shè)備，該代理商依約以自 己名義與境外設(shè)備供應(yīng)商訂立進(jìn)口合同，該合同雙方約定該供應(yīng)商將設(shè)備運(yùn)至項(xiàng) 目現(xiàn)場(chǎng)，接受人為該承包人。本例即屬于上述“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履 行債務(wù)”的情形。 2 由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)。 例如，某甲是某乙的債務(wù)人，現(xiàn)在他們約定某甲將所欠的債務(wù)向某丙償還。 在這個(gè)約定下，如果某甲未向某丙履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，則某甲應(yīng) 當(dāng)向某乙承擔(dān)違約責(zé)任。在這里，某甲是債

24、務(wù)人，某乙是在債權(quán)人，某丙是第三 人。 3 由第三人向債權(quán)人履行債務(wù) 例如，某甲是某乙的債務(wù)人， 現(xiàn)在他們約定由某丙代替某甲向某乙還債， 如 果某丙不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定， 則某甲要向某乙承擔(dān)違約責(zé)任。 而 某甲則可以根據(jù)法律規(guī)定或和某丙的約定向某丙追究責(zé)任。 4大家記住一句話，合同具有相對(duì)性，違約責(zé)任僅約束合同當(dāng)事人，而與 當(dāng)事人以外的第三人無(wú)關(guān)。 P161 企業(yè)的合并與分立涉及權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移 1舉例說(shuō)明： 甲公司與乙公司簽訂合同后分立，變成了丙、丁兩個(gè)公司。那么： 丙、丁兩個(gè)公司對(duì)原甲公司的債權(quán)、債務(wù)有約定的情況下，按約定的意見(jiàn) 執(zhí)行即可； 如果丙、 丁兩個(gè)公司中對(duì)原甲公司的債

25、權(quán)、 債務(wù)沒(méi)有約定， 則兩個(gè)公司中 的任何一個(gè)都有權(quán)利向乙公司主張?jiān)坠镜娜繖?quán)利， 然后按照原甲公司分立 協(xié)議進(jìn)行分配。同時(shí)，任何一個(gè)公司都有義務(wù)承擔(dān)甲公司對(duì)乙公司的全部債務(wù)， 其多承擔(dān)的部分可以根據(jù)分立協(xié)議向另一個(gè)公司追償。 P162 合同解除的程序 “依據(jù)上述法律規(guī)定，當(dāng)事人未辦理有關(guān)手續(xù)時(shí)，合同的解除則不一定發(fā) 生解除效力。例如，法律、行政法規(guī)規(guī)定以批準(zhǔn)、登記等作為解除合同生效要件 時(shí)，則不經(jīng)批準(zhǔn)、登記，解除是不生效的，當(dāng)事人要承擔(dān)不生效的民事責(zé)任；如 果法律、行政法規(guī)規(guī)定登記只作為備案之用時(shí)，那么即使沒(méi)有經(jīng)批準(zhǔn)或者登記， 合同的解除仍然生效，便當(dāng)事人可能要承擔(dān)某些行政上的責(zé)任，如行

26、政處罰。 ” P162 合同解除的法律后果 因承包商的施工質(zhì)量不合格致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的， 業(yè)主解除合同。 解除合 同后，業(yè)主可以要求承包商恢復(fù)原狀，將工程拆除?；蛘卟扇∑渌a(bǔ)救措施，將 工程加固。如果由于這個(gè)工程的修建導(dǎo)致業(yè)主其他損失，例如拖延了整個(gè)工期， 則業(yè)主可以要求承包商予以賠償。 教材 P162 法定解除合同的情形 因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的（發(fā)生方與對(duì)方均有法定解除權(quán)） 例： 甲、乙訂立一棉花購(gòu)銷合同， 約定甲收購(gòu)乙農(nóng)場(chǎng)秋后收獲的全部棉花。 不料，乙農(nóng)場(chǎng)逢夏季洪水之災(zāi)， 棉花全被充走， 寸棉未收。問(wèn)：誰(shuí)可以解除合同？ 例： 上例中乙農(nóng)場(chǎng)雖然在夏季逢洪水之災(zāi)，但災(zāi)害后棉花產(chǎn)量只是

27、稍有減 產(chǎn)而已。問(wèn)：甲、乙誰(shuí)有權(quán)解除合同？ 在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履 行主要債務(wù) 例： 甲、乙于 7月訂立一買賣合同，標(biāo)的是甲祖?zhèn)鞯囊凰未G瓷瓶，約定 甲于 9月1日交貨。 8月8日，甲約乙看瓶，并當(dāng)乙的面擲瓶于地（或贈(zèng)送給博 物館）。問(wèn)：乙可否解除合同？ 答：乙可以解除合同，因甲以自己的行為表明不履行合同，構(gòu)成預(yù)期違約。 當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 例： 甲乃一鋼廠，乙為鋼鐵貿(mào)易公司。甲、乙約定，甲在6月 1日前交付 鋼材 500噸給乙，貨到付款。過(guò)了 6月 2日，甲未交付。問(wèn)：乙可否解除合同？ 答：不可以。 例： 上例中乙

28、于 6月 3日催告甲：“甲方務(wù)必于 6月25日前送到，否則我 方無(wú)法履行與另一公司的合同。 ”過(guò)了 6月 25日，甲仍未送到。問(wèn)：乙可否解除 合同？ 當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的 例： 中國(guó)一公司與加拿大一公司訂立買賣一批圣誕禮品的合同，約定中方 務(wù)必于 11月 20日前運(yùn)貨至溫哥華港。 履行過(guò)程中中方遲延交貨， 至溫哥華港時(shí) 間是 12月 26日。問(wèn)：加方能否解除合同？ P164 舉例說(shuō)明預(yù)期違約 承包商與業(yè)主簽訂的施工合同中約定竣工日期為 10月 1日。根據(jù)承包商提 交的施工組織設(shè)計(jì)， 承包商即使夜以繼日地工作， 也就剛剛能夠完成任務(wù)。 現(xiàn)在 承包商已經(jīng)將現(xiàn)

29、場(chǎng)所有的材料、 設(shè)備、人員撤離現(xiàn)場(chǎng)， 可以判斷出承包商事實(shí)上 已經(jīng)不可能在 10 月 1 日竣工。則此時(shí)業(yè)主就可以要求承包商承擔(dān)違約責(zé)任，而 不必等到 10 月 1 日看一看是否突然出現(xiàn)一棟樓房再要求其承擔(dān)違約責(zé)任。由于 現(xiàn)在是 6月1日，先于 10月 1日，所以，承包商現(xiàn)在承擔(dān)的違約責(zé)任稱為預(yù)期 違約責(zé)任。 另一種情況是， 承包商現(xiàn)在明確表示 （例如向業(yè)主發(fā)來(lái)一封函） 自己不能再 履行合同中約定的義務(wù)了，則業(yè)主也可以在 10月 1日前要求他承擔(dān)違約責(zé)任。 教材 P164 賠償損失 旅客言飛機(jī)誤點(diǎn)使其耽誤了一筆買賣，要求賠償。該買賣是否耽擱，航空 公司在售票時(shí)是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，故此間接損失不予賠償

30、 如：出租汽車修理遲延交付造成的損失 注意比較： 合同法違約責(zé)任采取的原則為嚴(yán)格責(zé)任， 即為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則； 民法 為“過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則”。舉例：花盆從樓上墜落，將地面上的人砸傷的賠償問(wèn)題。 教材 P164 違約金 例 1：甲、乙訂立標(biāo)的額為 100萬(wàn)元的合同，約定一方違約應(yīng)承擔(dān) 5 萬(wàn)元 違約金。后甲違約，致使乙損失 4 萬(wàn)元。問(wèn)：乙至多可請(qǐng)求甲承擔(dān)多大的違約責(zé) 任？ 答：本題中約定的違約金為 5萬(wàn)元，造成的損失是 4 萬(wàn)元，此時(shí)乙至多可請(qǐng) 求甲承擔(dān) 5 萬(wàn)元。 可總結(jié)為：違約金損失（高于損失但不過(guò)分），適用違約金 例 2：上例 1 中，甲違約致使乙損失 6 萬(wàn)元，問(wèn)，乙可要求甲承擔(dān)多大的 違約

31、責(zé)任？ 答： 6 萬(wàn)元。 約定的違約金是 5 萬(wàn)元，造成的損失是 6萬(wàn)元， 即為： 約定的違約金低于造 成的損失，非違約方原則上可要求增加到損失水平上，不讓老實(shí)人吃虧。 例 3：上例 1 中，甲違約致使乙損失 5000 元，問(wèn)，乙可要求甲承擔(dān)多大 的違約責(zé)任？ 答：甲可請(qǐng)求法院或仲裁庭適當(dāng)減少違約金，而法官或仲裁員可在（5000 元一5萬(wàn)元）之間找一個(gè)恰當(dāng)?shù)狞c(diǎn)。 此時(shí)法律若不干預(yù)，乙因甲違約而額外凈得 4.5萬(wàn)元。設(shè)甲適當(dāng)履行，乙所 獲的履行利益也不見(jiàn)得有這么豐厚呀！ 若如此，乙在訂約后不天天禱告甲速速違 約才怪！ 但另一方面，千萬(wàn)注意法官不可能將乙期望從 5萬(wàn)元猛降到5000元，而應(yīng) “適當(dāng)

32、減少”。究竟何為適當(dāng)，要看法官自由裁量權(quán)火候的把握了，如3萬(wàn)元、 3.5萬(wàn)元、2.5萬(wàn)元，都未嘗不可 P165違約金與定金的選擇 1、應(yīng)注意，任何一方當(dāng)事人如果選擇適用違約金條款，收受定金的一方應(yīng) 當(dāng)將定金返還給交付定金的一方。 2、舉例說(shuō)明定金條款和違約金條款的選擇適用 例如，在某合同中，甲方向乙方交付 10萬(wàn)元作為定金，雙方同時(shí)約定：任 何一方違約，應(yīng)向?qū)Ψ街Ц哆`約金 15萬(wàn)元。問(wèn)： （1）如果是甲方違約，乙方應(yīng)如何追究甲方違約責(zé)任，才能使自己更有利 呢？ 答案是選擇適用違約金條款，即要求甲方支付15萬(wàn)元違約金。但不要忘了 乙方應(yīng)將10萬(wàn)元定金返還給甲方，這樣兩相抵扣，甲方實(shí)際上還應(yīng)向乙方支付 5萬(wàn)元。 （2）如果是乙方違約，甲方應(yīng)如何追究乙方違約責(zé)任，才能使自己更有利 呢？請(qǐng)大家思考一下，答案能不能是 20萬(wàn)元？ 正確答案仍是選擇違約金條款，即要求乙方支付15萬(wàn)元違約金。盡管適用 定金條款的“雙倍返還”甲方可獲得20萬(wàn)元，但其中只有一半，即10萬(wàn)元才是 違約金性質(zhì)的，另一半本來(lái)就是甲方自己的。而如果選擇違約金條款，甲方除可 獲得15元違約金外，還可要求乙方返還10萬(wàn)元定金