論國際投資條約中投資的定義-年文檔

1、論國際投資條約中投資的定義截至 2014 年底，全球已達(dá)成 3271 項國際投資協(xié)定（ IIA ）， 幾乎每個 IIA 都會在條約中明確投資的定義。 投資定義的實質(zhì)功 能在于明確投資條約的適用范圍， 只有在定義范圍內(nèi)的資產(chǎn)和權(quán) 利才能受條約保護(hù)， 定義也能顯示一國對于投資的基本態(tài)度。 在 仲裁實踐中， 仲裁機構(gòu)要依據(jù)投資定義來確定管轄權(quán)， 如國際投 資爭端解決中心（ ICSID ）一般要求爭議事項同時符合 ICSID 公 約和爭議雙方投資條約中關(guān)于投資的定義， 否則 ICSID 秘書處會 拒絕登記。一、條約文本中投資的定義模式 經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上投資的目的就是資本增值， 但經(jīng)濟(jì)學(xué)界沒有具 體界定投資

2、的定義和類型， 由此在國際投資條約中對投資的定義 有各種版本。在締約實踐中，主要有兩種投資定義模式：狹義的 投資定義模式和廣義的投資定義模式。 采用前者模式的宗旨在于 提倡資本和資源的跨境自由流動， 后者則傾向于提供更多的投資 保護(hù)。（一） 狹義的投資定義模式 這種定義模式只包括國際直接投資， 強調(diào)一國私人直接或間 接地控制其在海外投資企業(yè)的經(jīng)營活動。 這種條約中投資類型主 要包括“（ 1）企業(yè)；（ 2）股份、股票或其他形式的股權(quán)參與； （3）債券或其他金融衍生工具；（ 4）對企業(yè)的貸款；（ 5）投 資者在企業(yè)中的收入和利潤分配權(quán)；（ 6）投資者對企業(yè)破產(chǎn)財 產(chǎn)的分配權(quán)?！庇纱丝梢姡M義的投資

3、定義是以企業(yè)為基礎(chǔ)的， 而各國的法律主要是針對企業(yè)進(jìn)行規(guī)制， 以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義模 式有利于東道國國內(nèi)法律法規(guī)的實施和適用。 這種定義方式在上 世紀(jì) 90 年代前比較普遍，此后締結(jié)的投資條約包含的投資類型 則越來越寬泛。（二） 廣義的投資定義模式廣義的國際投資， 涵蓋了國際直接投資和購買公司股票、 債 券或其他證券， 貸款等間接投資。 廣義的投資定義將“投資”定 義為一方投資者向另一國家領(lǐng)土內(nèi)投入的“所有資產(chǎn)”， 在這種 語義下，投資所涵蓋的類型非常廣泛， 包括直接投資、 有形財產(chǎn)、 無形財產(chǎn)、 有價證券和合同項下的權(quán)利等。 這種以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的 定義模式是最為傳統(tǒng)的方式， 為大多數(shù)國際投資條約

4、所采用。 這 種模式是基于以發(fā)達(dá)國家為代表的資本輸出國的立場， 目的在于 為本國投資者的海外投資提供最大限度的保護(hù)。 各國條約文本在 對投資定義的表述上，又可分為開放性結(jié)構(gòu)和封閉性結(jié)構(gòu)。開放性結(jié)構(gòu)一般先對投資的內(nèi)涵進(jìn)行界定， 隨后再列舉投資 的幾種主要類型， 并明確指出所列舉的類型并非窮盡的， 對于可 能出現(xiàn)的新投資類型具備很好的擴展空間。 最典型的表達(dá)為“投 資一詞系指所投入的各種財產(chǎn)， 特別是，包括但不限于： （所列舉的各種投資類型）”。美、英、德、中等主要 BIT 締約 國基本上都是采取這種結(jié)構(gòu)。封閉性結(jié)構(gòu)一般采用演繹的方法， 以窮盡列舉的方式規(guī)定適 格的投資，因而采用此結(jié)構(gòu)的條約對投資

5、類型的規(guī)定非常詳細(xì)， 呈現(xiàn)絕對化、封閉化的特點。為了更準(zhǔn)確的定義投資，這種方法 還會明確排除不屬于投資的特定交易類型， 這是開放式結(jié)構(gòu)所不 具備的。 缺點也顯而易見， 這種結(jié)構(gòu)對新出現(xiàn)的投資類型無法提 供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)， 缺乏良好的彈性空間。 典型的表達(dá)是“投資是指 （具體投資的類型）”。封閉性列舉式的代表是 1994 年北美自 由貿(mào)易條約（NAFTA和加拿大2004年的BIT范本。無論是開放性還是封閉性的結(jié)構(gòu)， 都是非常寬泛的以資產(chǎn)為 基礎(chǔ)對投資進(jìn)行定義， 這種寬泛的定義盡可能的為投資者提供了 保護(hù)和便利。 但過度的自由也帶來了一些負(fù)面影響， 在一定程度 上損害到了東道國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)，也增加了資本

6、輸入國被訴的風(fēng) 險。一旦交易雙方對此產(chǎn)生爭議， 通常需要將爭端事項提交到國 際仲裁庭來裁決。二、國際仲裁實踐對投資定義的解釋 絕大部分國際投資爭端都會提交到 ICSID 仲裁庭進(jìn)行仲裁， 投資者能夠以私人身份對國家提起訴訟， 為國際投資爭端的解決 提供了一個非常公平的平臺。 ICSID 公約第 25 條第 1 款將仲裁 庭的管轄權(quán)限定在直接因投資產(chǎn)生的法律糾紛， 然而公約并沒有 像大多數(shù) BIT 一樣明確的對“投資”下定義。 這并非公約的起草 者的疏忽， 而是經(jīng)過了充分的考慮， 其原因主要在于各成員國在 國際投資中的立場不同， 有些國家希望擴大投資的定義以尋求最 大化保護(hù)本國的海外投資， 而另

7、外一些國家則希望盡量限定投資 的范圍以此維護(hù)東道國的主權(quán)。另外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，投資交 易的類型越來越多樣化， 精確的定義投資這一概念是一件非常困 難的事情。因為公約對投資定義的缺位， 此后多年 ICSID 仲裁庭在決定 管轄權(quán)時， 投資定義的問題成為了最有爭議的問題之一。 各仲裁 庭在對投資定義進(jìn)行解釋時擁有很大的自由裁量權(quán)， 但各種解釋 莫衷一是， 至今無法達(dá)成一致， 主要有主觀主義解釋和客觀主義 解釋兩種方法。（一） 主觀主義解釋方法 主觀主義解釋方法尊重當(dāng)事人之間在國際投資條約中關(guān)于 投資的定義， 本身對投資定義的限制非常少。 即當(dāng)事人達(dá)成合意 將爭端案件提交到國際仲裁庭時，就默認(rèn)他們

8、的爭端已經(jīng)滿足 ICSID 公約第 25條第 1 款中關(guān)于投資的定義，而投資定義的具 體內(nèi)涵依賴于所適用的 BIT 中的定義。 這種擴張性的解釋方法可 為可能產(chǎn)生的復(fù)雜投資形式提供有效的保護(hù)。 國際仲裁庭作此解 釋的依據(jù)是 ICSID 公約的序言。此外，公約的主要起草人 Broches 教授和ICSID前高級法律顧問Delaume認(rèn)為公約未對投資概念加 以限制， 應(yīng)該對此作寬泛的廣義理解， 這一立場在隨后執(zhí)行董事 會的報告中也得到了體現(xiàn)。 在仲裁實踐中，應(yīng)用主觀主 義解釋方法比較典型的案例有 Fedax案、CSOB案。Fedax是一家 荷蘭公司，通過背書的方式取得了委內(nèi)瑞拉政府開出的 6 張本

9、 票，票據(jù)到期后委內(nèi)瑞拉政府拒絕承兌付款， Fedax 公司便將爭 端提交到 ICSID 申請仲裁。雙方各執(zhí)一詞，就該票據(jù)是否滿足 ICSID 公約和荷蘭 - 委內(nèi)瑞拉 BIT 中投資的定義發(fā)生了爭議。仲 裁庭認(rèn)為， ICSID 公約未對投資定義施加任何限制，應(yīng)該參考爭 議雙方所簽訂的 BIT 對投資的定義。 仲裁庭還指出， 兩國 BIT 包 括了所有已知類型的資產(chǎn)， 當(dāng)前大部分 BIT 對投資的定義都比較 寬泛。因此仲裁庭支持了 Fedax 公司的訴求， 認(rèn)為委內(nèi)瑞拉政府 的本票構(gòu)成貸款，是一種典型的金融信貸工具。仲裁庭在 CSOB 案例中也持同樣的觀點，認(rèn)為應(yīng)該對貸款這種間接投資提供保 護(hù)

10、。筆者認(rèn)為，主觀主義解釋方法忽略了公約 25 條投資定義條 款的作用，主要依賴爭議雙方所簽訂 BIT 的規(guī)定，而大部分 BIT 都是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開放式定義， 所涵蓋投資范圍相當(dāng)廣泛。 對 于投資者而言， 發(fā)起國際投資仲裁比其他任何類型的爭端都要容 易，不適當(dāng)?shù)募又亓藮|道國舉證的責(zé)任和申訴的壓力。 如玻利維 亞和厄瓜多爾已分別于 2007 年 5 月 2 日和 2009 年 7 月 6 日正式 宣布退出 ICSID 公約，委內(nèi)瑞拉也于 2012 年 7 月 25 日正式退出。 我們應(yīng)該思考這種過于寬泛的中心管轄權(quán)是否侵害到了東道國 的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。（二）客觀主義解釋方法 客觀主義解釋方法認(rèn)為， 一

11、項爭端必須同時符合爭議雙方簽 訂的 BIT 和 ICSID 公約下投資的定義才能提交到國際仲裁庭。 盡 管 ICSID 未能對投資進(jìn)行精確的定義， 但投資有某些固有的特征 和要素，這些特征和要素為仲裁庭判斷一項交易是否構(gòu)成公約下 的投資提供了重要的標(biāo)準(zhǔn)。晚近客觀主義解釋方法得到了廣泛的運用， 較早對投資特征 進(jìn)行解讀的是 Fedax NV v. Republic of Venezuela 案。仲裁庭 認(rèn)為，一項投資應(yīng)該具備以下五個基本特征：持續(xù)一定時間、固 定的利潤及回報、承擔(dān)一定的風(fēng)險、相當(dāng)數(shù)額的投入、對東道國 經(jīng)濟(jì)發(fā)展有貢獻(xiàn)。 雖然根據(jù)公約的規(guī)定， 仲裁庭的裁決并不受先 例的約束，但在實踐

12、中仲裁庭大多都會參考先前的裁決， Fedax 案的標(biāo)準(zhǔn)隨后被許多仲裁庭援引，其中最著名的是 Salini v. Morocco 案，投資的特征和要素在這起案件中逐漸定型，仲裁庭 強調(diào) ICSID 公約下適格的投資應(yīng)該具備四個特征，即一定的投 入、持續(xù)一定的時間、 承擔(dān)交易風(fēng)險、 對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有貢獻(xiàn)。 這四個特征被稱為“ Salini 標(biāo)準(zhǔn)”，在后來 ICSID 仲裁實踐中 多起案件都適用“ Salini 標(biāo)準(zhǔn)”，甚至聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員 會（ UNCITRA）L 在仲裁中也援引了這一標(biāo)準(zhǔn)。然而，“ Salini 標(biāo)準(zhǔn)”在仲裁實踐中也飽受爭議，最突出 的是“對東道國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有貢獻(xiàn)”這一特征是

13、否應(yīng)構(gòu)成判斷標(biāo) 準(zhǔn)。仲裁庭要么認(rèn)為其他三個要素已經(jīng)涵蓋這一要素， 要么認(rèn)為 量化這一要素非常困難， 在后來的多起案例中都排除了“對東道 國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有貢獻(xiàn)”，形成了“三要件說”。此外，也有仲裁庭 質(zhì)疑“ Salini 標(biāo)準(zhǔn)”本身的合法性與權(quán)威性，直接放棄使用這一標(biāo)準(zhǔn)，有回歸主觀主義解釋的傾向盡管仲裁庭在宏觀方面對主、 客觀解釋方法的取舍一直爭論 不斷， 微觀層面對客觀主義的具體標(biāo)準(zhǔn)和含義也未達(dá)成一致。 但 不可否認(rèn)的是， 無論哪種解釋方法都或多或少的擴大了投資的定 義，在仲裁領(lǐng)域也存在著過度偏袒發(fā)達(dá)國家投資者的趨勢。三、對我國的啟發(fā)截至 2013 年 6 月，中國已與 128 個國家簽訂雙邊投資條約， 其中 103 項已經(jīng)生效，在數(shù)量上僅次于德國，位居世界第二。我 國簽訂的 BIT 基本上都是開放式的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的模式來定義 投資，并且晚近我國簽訂的投資條約幾乎全盤接受ICSID 管轄權(quán)，增加了我國被私人投資者訴諸國際仲裁的風(fēng)險和負(fù)擔(dān)。如 2011年 5 月 24 日， IC