反擔(dān)保有關(guān)法律問題

1、反擔(dān)保的相關(guān)法律問題第一章反擔(dān)保概述一、反擔(dān)保的概念反擔(dān)保是指為債務(wù)人擔(dān)保的第三人，為了保證其追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，要求債務(wù)人提供的擔(dān)保。在債務(wù)清償期屆滿。債務(wù)人未履行債務(wù)時(shí)，由第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后， 第三人即成為債務(wù)人的債權(quán)人， 第三人對(duì)其代債務(wù)人清償?shù)膫鶆?wù)， 有向債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。 當(dāng)?shù)谌诵惺棺穬敊?quán)時(shí)，有可能因債務(wù)人無力償還而使追償權(quán)落空， 為了保證追償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，第三人在為債務(wù)人作擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人為其提供擔(dān)保，這種債務(wù)人反過來又為擔(dān)保人提供的擔(dān)保叫反擔(dān)保。二、反擔(dān)保的形式擔(dān)保法規(guī)定了五種典型的擔(dān)保方式，依據(jù)反擔(dān)保的性質(zhì)，反擔(dān)保的形式典型擔(dān)保方式分為保證、抵押、質(zhì)押。第二章 保證的注意事項(xiàng)第

2、一節(jié)保證人資格的注意事項(xiàng)對(duì)于保證，最重要的注意事項(xiàng)就是保證人的資格。這里對(duì)保證人的資格的注意事項(xiàng)進(jìn)行總結(jié)：一、保證人的基本資格要求代為清償能力擔(dān)保法第 7 條：具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。這在性質(zhì)上屬于指導(dǎo)性條款，不具有強(qiáng)制效力。所以擔(dān)保法解釋第 14 條又規(guī)定：不具有完全代償能力的法人、其他組織或者自然人，以保證人身份訂立保證合同后，又以1/23自己沒有代償能力要求免除保證責(zé)任的，人民法院不予支持。但是做為擔(dān)保公司，反擔(dān)保保證人首先要有代償?shù)哪芰?。二、提供保證的合格主體和禁止主體（一）合格主體1、 具有民事行為能力的自然人2、 企業(yè)法人3、 金融機(jī)構(gòu)，從事經(jīng)營

3、活動(dòng)、非屬公益性質(zhì)的社會(huì)團(tuán)體4、 其他經(jīng)濟(jì)組織，擔(dān)保法解釋第15 條：（ 1） 依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)（ 2） 依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的聯(lián)營企業(yè)（ 3） 依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)（ 4） 經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記的社會(huì)團(tuán)體（ 5） 經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)（二） 禁止主體1、 國家機(jī)關(guān)擔(dān)保法第8 條，但是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外，包括黨委、人大、政協(xié)、政府（含鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處）、法院、檢察院在內(nèi)2、 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)藥等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，而且無論是公立還是私營，只要登記為公益性的均包括在內(nèi)。3、 企

4、業(yè)法人的職能部門4、 未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)2/235、 對(duì)外擔(dān)保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔(dān)保權(quán)的金融機(jī)構(gòu)雖然法律沒有明確規(guī)定，但是實(shí)際中需要以下特殊主體的擔(dān)保資格：1、 企業(yè)法人聯(lián)合體的擔(dān)保行為無效企業(yè)集團(tuán)只是具有一定規(guī)模的企業(yè)法人聯(lián)合體， 并不擁有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資產(chǎn)，不具有法人資格，不具備作為擔(dān)保主體的資格。如果其出具最高額保證，則違反了企業(yè)集團(tuán)登記管理暫行規(guī)定關(guān)于經(jīng)核準(zhǔn)的企業(yè)集團(tuán)名稱可以在宣傳和廣告中使用， 但不得以企業(yè)集團(tuán)名義訂立經(jīng)濟(jì)合同，進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)的規(guī)定， 該擔(dān)保行為應(yīng)認(rèn)定為無效。集團(tuán)公司：公司法中并無集團(tuán)公司的概念，但是在現(xiàn)實(shí)中存在集團(tuán)公司的概念。 集團(tuán)公司，在國

5、家有關(guān)規(guī)范性文件中均稱為企業(yè)集團(tuán)，但在工商注冊(cè)時(shí)， 一般稱為某某集團(tuán)公司。 企業(yè)集團(tuán)由母公司、子公司、參股公司以及其他成員單位組建而成。 母公司應(yīng)當(dāng)是依法登記注冊(cè)，取得企業(yè)法人資格的控股企業(yè)。 子公司應(yīng)當(dāng)是母公司對(duì)其擁有全部股權(quán)或者控股權(quán)的企業(yè)法人。 企業(yè)集團(tuán)的其他成員應(yīng)當(dāng)是母公司對(duì)其參股或者與母子公司形成生產(chǎn)經(jīng)營、協(xié)作聯(lián)系的其他企業(yè)法人、事業(yè)單位法人或者社會(huì)團(tuán)體法人。集團(tuán)公司不具有法人資格，注冊(cè)后工商機(jī)關(guān)頒發(fā)企業(yè)集團(tuán)證 。全國級(jí)集團(tuán)公司成立條件：1、 企業(yè)集團(tuán)的母公司注冊(cè)資本在 5000 萬元人民幣以上，并至少擁有 5 家控股子公司2、 母公司與其子公司的注冊(cè)資本總和在1 億元人民幣以上3、

6、 集團(tuán)成員單位均具有法人資格3/23省級(jí)集團(tuán)公司成立條件：1、母公司的注冊(cè)資本為3000 萬元以上2、有三個(gè)子公司3、母公司的注冊(cè)資本與三個(gè)子公司的注冊(cè)資本之和為6000 萬元以上市級(jí)集團(tuán)公司成立條件：1、母公司的注冊(cè)資本為1000 萬元以上2、有三個(gè)子公司3、母公司的注冊(cè)資本與三個(gè)子公司的注冊(cè)資本之和為2000 萬元以上集團(tuán)有限公司： 沒有特殊限制， 但是在山東省工商局冠有集團(tuán)字樣的有限公司名稱無法得到核準(zhǔn)， 在濟(jì)南市工商局可以注冊(cè)。 集團(tuán)有限公司屬于獨(dú)立法人， 可以承擔(dān)民事責(zé)任。但是其償債能力一般較弱。2、 村民委員會(huì)一般認(rèn)定具有擔(dān)保資格但是是否必須按照下列方式進(jìn)行決議存有爭(zhēng)議： 村民委員

7、會(huì)組織法第 17 條規(guī)定：召開村民會(huì)議，應(yīng)當(dāng)有本村十八周歲以上村民的過半數(shù)參加，或者有本村三分之二以上的戶的代表參加，所作決定應(yīng)當(dāng)經(jīng)到會(huì)人員的過半數(shù)通過。第 19 條規(guī)定：涉及村民利益的下列事項(xiàng)，村民委員會(huì)必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定，方可辦理。村民會(huì)議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由村民會(huì)議討論決定的涉及村民利益的其他事項(xiàng)。對(duì)于村民委員會(huì)以集體林地抵押行為效力的答復(fù)按照村民委員會(huì)第5-3 條：村民委員會(huì)依照法律規(guī)定，管理本村屬于村民集體所有的土地和其他財(cái)產(chǎn)的規(guī)定和該法第19 條所規(guī)定的涉及村民利益的法定事項(xiàng)，村委會(huì)必須提請(qǐng)村民會(huì)議討論決定，4/23方可辦理的精神， 該村委會(huì)的抵押行為屬于無權(quán)處分行為。 請(qǐng)示所涉及案件

8、現(xiàn)無證據(jù)證明該村村委會(huì)的抵押行為事后得到了全體村民的追認(rèn)，因此，按照合同法第51 條的規(guī)定，村委會(huì)簽訂的抵押合同無效。我國法律明確規(guī)定村集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)屬于全體村民集體享有，任何人均應(yīng)推定知曉法律的規(guī)定，包括債權(quán)銀行，因此村委會(huì)在締約過程中未提供村民會(huì)議決議，銀行即與其簽訂抵押合同， 不構(gòu)成民法中的善意取得，不具有合同法第49 條、第 50 條規(guī)定的抗辯權(quán)。3、 居民委員會(huì)至于與農(nóng)村村民委員會(huì)具有相似地位的城市居民委員會(huì)， 筆者則以為兩者在該問題是并不具有完全意義上的相似地位， 后者不具有負(fù)擔(dān)擁有集體土地和組織生產(chǎn)等重要的經(jīng)濟(jì)使命， 主要職能是以組織居民生活有關(guān)的公益性事業(yè)，因此不宜賦予擔(dān)任保

9、證人的資格。4、 經(jīng)營活動(dòng)具有一定公共服務(wù)性質(zhì)的企業(yè)法人擔(dān)保行為有效。如自來水公司等。保證人領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，屬于以盈利為目的的企業(yè)法人，即使其經(jīng)營活動(dòng)具有一定的公共服務(wù)性質(zhì)，辦不屬于以公益為目的的事業(yè)單位，此種性質(zhì)的法人提供擔(dān)保有效。5、縣級(jí)以上供銷合作社聯(lián)合社自1999 年 1 月 28 號(hào)后不能為保證人。6、 代表處最高人民法院關(guān)于 對(duì)外國企業(yè)派駐我國的代表處以代表處名義出具的擔(dān)保是否有效及外國企業(yè)對(duì)該擔(dān)保行為應(yīng)承擔(dān)何種民事責(zé)任5/23的請(qǐng)示的復(fù)函：外國企業(yè)派駐我國的代表處，不是該外國企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)或者職能部門， 而是該外國企業(yè)的代表機(jī)構(gòu)， 對(duì)外代表該外國企業(yè)。代表處在我國境內(nèi)的一切

10、業(yè)務(wù)活動(dòng)， 應(yīng)當(dāng)由其所代表的外國企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任。7、 保證人的配偶應(yīng)否對(duì)擔(dān)保之債承擔(dān)責(zé)任個(gè)人承諾承擔(dān)無限連帶責(zé)任，配偶是否必須簽字首先，必須明確無限連帶責(zé)任的實(shí)質(zhì)。我國現(xiàn)行擔(dān)保法及其相關(guān)司法解釋中所確定的典型和非典型擔(dān)保方式中并沒有關(guān)于無限連帶責(zé)任的提法，而一般情況下提供擔(dān)保的人都會(huì)承諾以自己或者夫妻的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任， 就其實(shí)質(zhì)而言， 這種擔(dān)保更近似于擔(dān)保中的連帶責(zé)任保證，應(yīng)該適用擔(dān)保法中的連帶責(zé)任保證的規(guī)定，對(duì)于承諾人而言，此種承諾屬于保證債務(wù)。其次，因?yàn)楸ＷC債務(wù)不是用于家庭共同生活， 所以保證債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)。所以自然只能由作出承諾的一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者夫妻共同財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，

11、而不能由另一方的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)， 而且這里涉及到共同財(cái)產(chǎn)的認(rèn)定問題。再次，此點(diǎn)也極為重要，根據(jù)合同相對(duì)性原則，訴訟時(shí)的被告應(yīng)該是在承諾書上簽字的人。 那么判決書中承擔(dān)責(zé)任的人應(yīng)該是承諾讓你，但是在這個(gè)判決書中并不會(huì)對(duì)上述夫妻共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行實(shí)體審理，判決書中自然不會(huì)有以夫妻共同財(cái)產(chǎn)償還的內(nèi)容。 這樣導(dǎo)致申請(qǐng)執(zhí)行過程中，各地法院認(rèn)識(shí)不一， 大部分法院以沒有對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)實(shí)體審理為由，不予執(zhí)行在配偶名下的財(cái)產(chǎn)。6/23綜上，如果個(gè)人承諾承擔(dān)無限連帶責(zé)任，想由配偶也承擔(dān)責(zé)任的話，配偶最好簽字。第二節(jié)保證合同形式的注意事項(xiàng)一、以反擔(dān)保保證人身份在合同上承保的形式僅以保證人身份簽字蓋章，即使沒有約定保證范圍、責(zé)任

12、方式、保證期間，也成立保證關(guān)系。我國擔(dān)保法規(guī)定的任意條款不僅嚴(yán)厲，而且完整，可以對(duì)保證責(zé)任的全部?jī)?nèi)容進(jìn)行推定。二、反擔(dān)保保證人單方面出具的保證承諾書形式保證承諾書雖然屬于保證人的單方行為， 但是如果債權(quán)人接受則構(gòu)成保證合同，就不再是單方法律行為。三、安慰函安慰函，指發(fā)函人給債權(quán)人的一種書面陳述， 表明當(dāng)事人對(duì)債務(wù)人清償債務(wù)承擔(dān)道義上的義務(wù)， 或督促債務(wù)人清償債務(wù)等。 安慰函不是保證合同但是在特殊情況下， 安慰函因具備保證合同的內(nèi)容構(gòu)成保證擔(dān)保。督促函多出現(xiàn)在子公司對(duì)外借款時(shí)， 母公司或上級(jí)單位向債權(quán)人發(fā)函承諾：如果債務(wù)人不還款時(shí)，我公司會(huì)督促該公司還款。這種情況要仔細(xì)分析函件的內(nèi)容， 但沒有明

13、確表示承擔(dān)保證責(zé)任或者代為還款的，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證。四、擔(dān)保合同約定， 第三人以其自有房產(chǎn)保證主債務(wù)的履行， 既沒有辦理抵押登記，也沒有約定保證期間，應(yīng)認(rèn)定是保證還是抵押，這種約定既不是保證，也不是抵押，而是一種非典型擔(dān)保。當(dāng)事人是以特7/23定的財(cái)產(chǎn)提供擔(dān)保， 不違反法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)定， 應(yīng)尊重當(dāng)事人意思自治，合同有效，按照約定進(jìn)行判決。首先，以上約定不應(yīng)認(rèn)定為抵押。 當(dāng)事人之間沒有設(shè)定抵押的意思表示，也未辦理抵押登記手續(xù)，因此不能認(rèn)定成立抵押，不具有擔(dān)保物權(quán)的效力。其次，以上約定不是擔(dān)保法意義上的保證。 法律規(guī)定的保證是一種信譽(yù)擔(dān)保，是以自己所有的不設(shè)定的

14、財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擔(dān)保， 以上約定不是法律規(guī)定的保證，不能適用關(guān)于保證期間的規(guī)定。說明：承諾承擔(dān)連帶責(zé)任的保證，一般是擔(dān)保委托人的關(guān)聯(lián)企業(yè)，合作伙伴等，而且是銀行不接受的保證人。 我們最好別把風(fēng)險(xiǎn)防范的希望寄托在這樣的保證人身上，如果接受這樣的保證，與其說是認(rèn)可這種反擔(dān)保，倒不如說是相信貸款企業(yè)自身的信用及還款能力。實(shí)際業(yè)務(wù)中， 如果貸款企業(yè)無法還貸， 其反擔(dān)保保證人也無法還貸。有些保證人的信譽(yù)還不如貸款企業(yè)自身的信譽(yù)， 也沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的心里和資金準(zhǔn)備。第三章?lián)Ｎ餀?quán)的注意事項(xiàng)第一節(jié)法律對(duì)擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先受償權(quán)的限制在法律另有規(guī)定的情況下， 依法設(shè)立了擔(dān)保物權(quán)， 擔(dān)保物權(quán)人是否優(yōu)先受償，應(yīng)依法律規(guī)定。

15、之所以法律對(duì)擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先權(quán)限制單獨(dú)作為注意事項(xiàng)，實(shí)際上是提醒擔(dān)保公司在對(duì)反擔(dān)保物的優(yōu)先受償權(quán)主要在以下幾種情況下受到限制：1、 在擔(dān)保物權(quán)設(shè)定人欠稅的情況下，國家的稅收權(quán)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)8/232001年 5 月 1 日實(shí)施的稅收征收管理法第45 條：納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押、留臵權(quán)執(zhí)行。稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。第 46 條規(guī)定：納稅人有欠稅情形而以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、 質(zhì)押的，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人說明其欠稅情況。抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人可以請(qǐng)求稅務(wù)機(jī)關(guān)提供有關(guān)的欠稅情況。2、 特定情形下未清償職工債權(quán)將優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)企業(yè)破產(chǎn)法 第 109 條：對(duì)破產(chǎn)人

16、的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。企業(yè)破產(chǎn)法第 132 條：本法施行后，破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人帳戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金， 依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟块T， 以本法第一百零九條規(guī)定的特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先于對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人受償。3、 承租人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)于擔(dān)保物權(quán)物權(quán)法第 190 條：訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。 抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的， 該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。4、 建筑工程

17、承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)。合同法第 286 條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。 發(fā)包人逾期不支付的， 除按照9/23建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、 拍賣的外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)必須是在建筑工程施工合同有限的情況下才具備， 并且只能就該工程拍賣的價(jià)款有限受償，對(duì)于拍賣的土地使用權(quán)并不優(yōu)先受償。5、 船舶、航空器優(yōu)先權(quán)海商法第 22 條：下列各項(xiàng)海事請(qǐng)求具有船舶優(yōu)先權(quán)：（一）船長、船員和在船上工作的其他人在編人員根據(jù)勞動(dòng)法律、行政法規(guī)

18、或者勞動(dòng)合同所產(chǎn)生的工資、 其他勞動(dòng)報(bào)酬、 船員遣返費(fèi)用和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的給付請(qǐng)求（二）在船舶營運(yùn)中發(fā)生的人身傷亡的賠償請(qǐng)求（三）船舶噸稅、引航費(fèi)、港務(wù)費(fèi)和其他港口規(guī)費(fèi)繳付請(qǐng)求（四）海難救助的救助款項(xiàng)的給付請(qǐng)求（五）船舶在營運(yùn)中因侵權(quán)行為產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)賠償請(qǐng)求載運(yùn) 2000 噸以上的散裝貨油的船舶，持有有效的證書，證明已經(jīng)進(jìn)行油污損害民事責(zé)任保險(xiǎn)或者具有相應(yīng)的財(cái)務(wù)保證的， 對(duì)其造成的油污損害的賠償請(qǐng)求，不屬于前款第五項(xiàng)規(guī)定的范圍。海商法 25 條：船舶優(yōu)先權(quán)先于船舶留臵權(quán)受償，船舶抵押權(quán)后于船舶留臵權(quán)受償 民用航空法第 19 條：下列各項(xiàng)債權(quán)具有民用航空器優(yōu)先權(quán)：（一）援救該民用航空器的報(bào)酬10/2

19、3（二） 保管維護(hù)該民用航空器的必需費(fèi)用。前款規(guī)定的各項(xiàng)債權(quán)，后發(fā)生的先受償。 22 條：民用航空器優(yōu)先權(quán)先于民用航空器抵押權(quán)受償。6、 劃撥土地使用權(quán)出讓金收取權(quán)擔(dān)保法第 56 條：拍賣劃撥的國有土地使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后， 抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。7、 被執(zhí)行人的基本生存權(quán)民事訴訟法第 220 條：被執(zhí)行人未按執(zhí)行通知履行法律文書確定的義務(wù)，人民法院有權(quán)查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行義務(wù)部分的財(cái)產(chǎn)。 但應(yīng)當(dāng)保留被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定第 7 條：對(duì)于超過被執(zhí)行人及

20、其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的房屋和生活用品， 人民法院根據(jù)申請(qǐng)執(zhí)行人的申請(qǐng)， 在保障被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬最低生活標(biāo)準(zhǔn)所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執(zhí)行。8、 司法費(fèi)用優(yōu)先權(quán)。訴訟費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)等司法費(fèi)用屬于公益費(fèi)用，自應(yīng)優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)受償。 民用航空法第 21 條: 為了債權(quán)人的共同利益，在執(zhí)行人民法院判決以及拍賣過程中產(chǎn)生的費(fèi)用， 應(yīng)當(dāng)從民用航空器拍賣所得價(jià)款中先行撥付。關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定第 49 條：委托拍賣、11/23組織變賣被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)所發(fā)生的實(shí)際費(fèi)用，從所得價(jià)款中優(yōu)先扣除。所得價(jià)款超出執(zhí)行標(biāo)的數(shù)額和執(zhí)行費(fèi)用的部分，應(yīng)當(dāng)退還被執(zhí)行人。第二節(jié) 抵押的注意事項(xiàng)一、抵押

21、人的資格：與保證人的主體資格一致這里有一點(diǎn)要注意， 在保證中企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)對(duì)外提供擔(dān)保必須經(jīng)過法人書面授權(quán)， 但是企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債權(quán)設(shè)定抵押， 該抵押設(shè)定行為符合擔(dān)保法規(guī)定的抵押權(quán)生效條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。理由是：雖然分支機(jī)構(gòu)不具備獨(dú)立民事主體資格，其對(duì)外民事行為應(yīng)得到企業(yè)法人授權(quán)，但企業(yè)法人將不動(dòng)產(chǎn)登記在分支機(jī)構(gòu)名下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為授權(quán)行為， 根據(jù)物權(quán)變動(dòng)的公示原則， 分支機(jī)構(gòu)就被推定為房地產(chǎn)的所有權(quán)人。 因此分支機(jī)構(gòu)以登記在其名下的房地產(chǎn)為他人債務(wù)設(shè)定抵押的行為， 屬于所有權(quán)人對(duì)房地產(chǎn)的有權(quán)處分，而不是無權(quán)處分，應(yīng)認(rèn)定有效。二、抵押物的范圍盡管我國現(xiàn)行

22、法律規(guī)定，只要是不被法律、行政法規(guī)所禁止的財(cái)產(chǎn)，均可抵押。但是在實(shí)踐中，對(duì)于抵押物的范圍還是有限定的。根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定， 現(xiàn)將可以抵押與不得抵押的財(cái)產(chǎn)作如下歸納：（一）可以抵押的財(cái)產(chǎn)1、 房地產(chǎn)項(xiàng)目， 即依法獲準(zhǔn)尚未建造的建筑。但是此項(xiàng)尚不能辦理抵押登記。12/232、 預(yù)售房屋，即依法獲準(zhǔn)正在建造的房屋。按照城市房地產(chǎn)抵押管理辦法規(guī)定，該項(xiàng)的抵押權(quán)人只能是貸款銀行。3、 建筑物，這里的建筑物主要指房屋，因?yàn)槲覈鴺蛄?、隧道、公路等地上建筑物屬于國家所有，因此橋梁等建筑物不得作為抵押物?、 建筑用地使用權(quán)。（ 1） 出讓：無需取得土地管理部門的許可（ 2） 劃撥：需要取得土地管理部門的

23、許可：而且簽訂抵押合同時(shí)必須經(jīng)國有土地管理部門同意，否則簽訂的抵押合同無效。（ 3） 租賃：租賃取得的國有土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押。根據(jù)國土資源部規(guī)范國有土地租賃若干意見第1 條的規(guī)定 ,國有土地租賃是指國家將國有土地出租給使用者使用，由使用者與縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門簽訂一定期限的土地租賃合同， 并支付租金的行為。中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例 第 29 條規(guī)定：國有土地使用權(quán)作價(jià)出資或者入股。因此，國有土地租賃是國有土地有償使用的一種形式，是國有土地出讓方式的補(bǔ)充。首先，租賃土地上的房屋等建筑物、構(gòu)筑物可以依法抵押。國家土地管理局國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定 第 3 條

24、規(guī)定：土地租賃合同經(jīng)出租方同意后可以轉(zhuǎn)讓， 簽訂和轉(zhuǎn)讓土地租賃合同應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的登記手續(xù)。 租賃土地上的房屋建筑物， 構(gòu)筑物可以依法抵押，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，土地租賃合同同時(shí)轉(zhuǎn)讓。其次，僅以租賃取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的， 也應(yīng)認(rèn)定有效。國有資源部規(guī)范國有土地租賃若干意見第 6 條規(guī)定：國有土13/23地租賃，承租人取得承租土地使用權(quán)。 承租人在按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)后，經(jīng)土地行政主管部門同意或根據(jù)租賃合同約定，可將承租土地使用權(quán)轉(zhuǎn)租，轉(zhuǎn)讓或抵押，但必須依法登記。承租的國有土地上的房屋等建筑物依法抵押的，承租的土地使用權(quán)可隨之抵押，但承租土地使用權(quán)只能按合同租金與市場(chǎng)租金的差值及租期估

25、價(jià)，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)土地租賃合同同時(shí)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)以上規(guī)定，目前我國是允許以承租的國有土地抵押的，但必須滿足以下幾個(gè)條件：（ 1） 承租人須按規(guī)定支付土地租金并完成開發(fā)建設(shè)（ 2） 須經(jīng)土地行政主管部門同意或有租賃合同的約定（ 3） 必須依法向土地管理部門辦理抵押登記（ 4）抵押時(shí)承租的土地使用權(quán)只能按合同租金與市場(chǎng)租金的差值及租期進(jìn)行估價(jià)。（ 5） 抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，土地租賃合同同時(shí)轉(zhuǎn)讓給抵押權(quán)人只有土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門5、 集體土地使用權(quán)，其中依法可以抵押的集體土地使用權(quán)包括：第一、荒地使用權(quán)，指荒山、荒灘、荒溝、荒丘集體土地的使用權(quán)荒地使用權(quán)必須在國土部門辦理抵押登記

26、，因荒地屬于農(nóng)業(yè)用地，不能用于非農(nóng)建設(shè)、拍賣、變賣荒地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)不能改變其土地用途，因而交換價(jià)值不高。第二、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)占用的集體所有的建筑用地使用權(quán)，該土地使用權(quán)必須隨企業(yè)廠房等建筑物一并抵押，不能單獨(dú)抵押。第五項(xiàng)除需向相關(guān)職能部門辦理抵押登記外，如果是村民委員會(huì)14/23向債權(quán)人抵押， 還必須經(jīng)全體村民決議通過，所簽訂的抵押合同才能有效。6、 林木、林地使用權(quán)，林木抵押的范圍為用材林、 經(jīng)濟(jì)林、碳薪林，但是生態(tài)公益林、國防林、名勝古跡、革命紀(jì)念地、自然保護(hù)區(qū)的森林和林木，特種用途的母樹林、實(shí)驗(yàn)林、環(huán)境保護(hù)林、風(fēng)景林等森林資源，則不能抵押；以林木抵押時(shí)，其林地使用權(quán)必須同時(shí)抵押，但是

27、不得改變林地的屬性和用途。登記部門為縣級(jí)以上林業(yè)主管部門。7、 草地使用權(quán)。 其等級(jí)主管部門為草原主管部門，且同樣不得改變草地的屬性和用途。8、 農(nóng)作物，但是不得以農(nóng)作物占用的耕地抵押，否則無效。單獨(dú)以農(nóng)作物抵押，無需辦理抵押登記。9、 海域使用權(quán)、探礦權(quán)（1） 海域使用權(quán)海域?qū)儆趪宜?，海域使用管理法?9 條：海域使用申請(qǐng)經(jīng)依法批準(zhǔn)后， 國務(wù)院批準(zhǔn)用海的， 由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊(cè)，向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊(cè)， 向海域使用申請(qǐng)人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請(qǐng)人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。第 27 條：海域使

28、用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓按照物權(quán)法的抵押財(cái)產(chǎn)必須具有可讓與性的原則，海域使用權(quán)依法可以抵押。抵押登記部門：海洋行政管理部門。（2） 探礦權(quán)15/23礦產(chǎn)資源法 第 6 條：探礦權(quán)人在完成規(guī)定的最低勘察投入后，經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以將探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人抵押登記部門：政府地質(zhì)礦產(chǎn)行政管理部門10、 車輛、船舶和航空器。登記部門為運(yùn)輸工具的管理部門11、 一般的動(dòng)產(chǎn)，如生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品等。一般動(dòng)產(chǎn)只有是企業(yè)的機(jī)器設(shè)備時(shí)才必須辦理抵押登記，登記部門為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。（二）不得抵押的財(cái)產(chǎn)1、 土地所有權(quán)。2、 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。3、 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益

29、為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他公益設(shè)施。但是，如果學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的財(cái)產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押的，抵押有效。4、 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)5、 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)6、 禁止流通的財(cái)產(chǎn)，指法律、法規(guī)規(guī)定不得流通、不得自由買賣的財(cái)產(chǎn)，如槍支、彈藥、毒品等7、 國家機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)8、 違法、違章建筑物由于建筑物是否屬于違法、違章不是有人民法院確定，因此，人16/23民法院在認(rèn)定違法、 違章建筑的抵押無效時(shí)， 要以對(duì)建筑物有權(quán)作出違法違章認(rèn)定的管理部門的終局認(rèn)定為條件。9、不具有

30、可讓與性的準(zhǔn)物權(quán)，如：采礦權(quán)、捕撈權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)取水權(quán)。第三節(jié)質(zhì)押的注意事項(xiàng)一、質(zhì)押的范圍注意：抵押和質(zhì)押的最大區(qū)別： 對(duì)于抵押來說凡是法律法規(guī)沒有禁止的都可以抵押， 但是對(duì)質(zhì)押來說不是這樣， 對(duì)質(zhì)押來說是只有法律法規(guī)明確規(guī)定可以質(zhì)押的才可以質(zhì)押。即：對(duì)于抵押是開放式的，對(duì)于質(zhì)押是限制式的。（一）動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的范圍動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押是指擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。 前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，交付的動(dòng)產(chǎn)為質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。法律沒有明確規(guī)定哪些動(dòng)產(chǎn)能夠質(zhì)押， 卻規(guī)定了法律、 行政法規(guī)

31、禁止轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)不得質(zhì)押，如槍支、彈藥、毒品等，當(dāng)然不得抵押的財(cái)產(chǎn)也不能質(zhì)押。（二）權(quán)利質(zhì)押的范圍1、 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。 質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立， 沒有權(quán)利憑證的，質(zhì)權(quán)自有關(guān)部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立。（1） 倉單、提單等物權(quán)憑證17/23倉單是指?jìng)}庫保管人員應(yīng)存貨人的請(qǐng)求而填發(fā)的有價(jià)證券。 根據(jù)合同法的規(guī)定，存貨人交付倉儲(chǔ)物的，保管人員應(yīng)當(dāng)給付倉單。它是一種貨物所有權(quán)的憑證。 倉單是提取倉儲(chǔ)物的憑證。 存貨人活者倉單持有人在倉單上背書冰晶保管人簽字或者蓋章的， 可以轉(zhuǎn)讓提取倉儲(chǔ)物的權(quán)利。合同法 386 條規(guī)定，出具倉單包括下列事項(xiàng)

32、：（一）存貨人的名稱或者姓名和住所（二）倉儲(chǔ)物的品種、數(shù)量、質(zhì)量、包裝、件數(shù)和標(biāo)記（三）倉儲(chǔ)物的損耗標(biāo)準(zhǔn)（四）儲(chǔ)存場(chǎng)所（五）儲(chǔ)存期間（六）倉儲(chǔ)費(fèi)（七）倉儲(chǔ)物已辦理保險(xiǎn)的，其保險(xiǎn)金額、期間以及保險(xiǎn)人的名稱（八）填發(fā)人、填發(fā)地和填發(fā)日期這里注意進(jìn)倉單與倉單的區(qū)別， 進(jìn)倉單不同于倉單， 其不具有權(quán)利憑證的法律特征，因此進(jìn)倉單不能質(zhì)押。（ 2） 存款單、票據(jù)、債券等債權(quán)憑證存款單：根據(jù)司法解釋的規(guī)定，存單持有人以偽造、變?cè)斓奶摷俅鎲钨|(zhì)押的，質(zhì)押合同無效， 接受虛假存單質(zhì)押的當(dāng)事人如以該存單質(zhì)押為由起訴金融機(jī)構(gòu)， 要求兌付存款優(yōu)先受償?shù)模?人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求，只能另行起訴出質(zhì)人。 存單持有人

33、以金融機(jī)構(gòu)開具的、未有實(shí)際存款或與實(shí)際存款不符的存單進(jìn)行質(zhì)押， 以騙取或占用他人18/23財(cái)產(chǎn)的，該存單持有人與開具存單的金融機(jī)構(gòu)為共同被告。 利用存單騙取或占用他人財(cái)產(chǎn)的存單持有人對(duì)侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，接受存單質(zhì)押的人在審查存單的真實(shí)性上有重大過失的， 開具存單的金融機(jī)構(gòu)僅對(duì)所造成的損失承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。 明知存單虛假而接受存單質(zhì)押的， 開具存單的金融機(jī)構(gòu)不承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 存款單核押指質(zhì)權(quán)人將存款單質(zhì)押的情況告知金融機(jī)構(gòu)， 并就存款單的真實(shí)性向金融機(jī)構(gòu)咨詢， 金融機(jī)構(gòu)對(duì)存款單的真實(shí)性予以確認(rèn)并在存款單上或以其他方式簽章的行為。 法律沒有明確規(guī)定以存單質(zhì)押必須核押，但是如果以金

34、融機(jī)構(gòu)核押的存單出質(zhì)的， 即便存單系偽造、 變?cè)?、虛開，質(zhì)押合同均為有效， 金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法向質(zhì)權(quán)人兌付存單所記載的款項(xiàng)。擔(dān)保法解釋第 100 條：以存款單出質(zhì)的，簽發(fā)銀行核押后又受理掛失并造成存款流失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。匯票、本票與支票：票據(jù)法第 35-2 條：匯票可以設(shè)定質(zhì)押，質(zhì)押時(shí)應(yīng)當(dāng)以背書記載質(zhì)押字樣。 被背書人依法實(shí)現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時(shí)， 可以行使匯票權(quán)利。該法第 80 條及第 93 條還規(guī)定了本票與支票的質(zhì)押背書對(duì)第 35 條規(guī)定的準(zhǔn)用。如果在票據(jù)上沒有質(zhì)押的背書，則不能對(duì)抗善意第三人。票據(jù)質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)由質(zhì)權(quán)人以自己的名義主張權(quán)利，從而實(shí)現(xiàn)票據(jù)權(quán)利，使自己的債權(quán)得以清償。盡管我國物權(quán)法

35、規(guī)定，票據(jù)質(zhì)押， 質(zhì)權(quán)自權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人時(shí)設(shè)立，沒有要求背書記載質(zhì)押字樣，但是相對(duì)于物權(quán)法而言， 票據(jù)法屬于特別法。因此，在此處應(yīng)該適用票據(jù)法及其司法解釋的規(guī)定。19/23債權(quán)：（ 3） 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)公司不得接受本公司股票作為質(zhì)押如債務(wù)人擬以公司的股權(quán)提供質(zhì)押擔(dān)保， 質(zhì)權(quán)人應(yīng)要求債務(wù)人及公司提供公司股東同意以相關(guān)股權(quán)設(shè)定質(zhì)押擔(dān)保的股東會(huì)決議， 避免因股權(quán)質(zhì)押違反公司法關(guān)于股份轉(zhuǎn)讓的規(guī)定而無效 股份有限公司：一、股東大會(huì)召開前 20 日或公司決定分配股利的基準(zhǔn)目前 5 日內(nèi)，不得進(jìn)行記名股票的股東名冊(cè)的變更登記。 因此，上述期間不能以股份質(zhì)押，否則將因不能辦理登記而使質(zhì)權(quán)不生效。一

36、、如果公司成立不到一年，發(fā)起人不得用其股份出質(zhì)，公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理用于出質(zhì)的股份不得超過其所持公司股份的 25%，并且在離職后半年內(nèi)不得用其所持有的股份出質(zhì)。 上市公司中的國有股份：上市公司中的國有股份： 上市公司國有股東授權(quán)代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押， 國有股東授權(quán)代表單位用于質(zhì)押的國有股數(shù)量不得超過其所持該上市公司國有股總額的 50%外商投資企業(yè)的股權(quán)：除要注意上述問題外，還應(yīng)注意：一、外商投資企業(yè)的投資者以其擁有的股權(quán)設(shè)立質(zhì)押， 必須經(jīng)其他各方投資者同意。不同意的股東即使不購買，也不能視為同意出質(zhì)。一、投資者用于出質(zhì)的股權(quán)必須是已經(jīng)實(shí)際繳付出資的一、投資者不得將其股權(quán)質(zhì)押給企業(yè)在簽訂完畢質(zhì)押合同，交付權(quán)利憑證后還需要進(jìn)行質(zhì)押登記，根20/23據(jù)不同性質(zhì)的企業(yè)，登記如下：公開發(fā)行的股份有限公司的股份出質(zhì)的， 登記機(jī)關(guān)為證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)。值得注意的是，如果以上市公司國有股出質(zhì)的，還應(yīng)根據(jù)財(cái)政部關(guān)于上市公司國有股質(zhì)押有關(guān)問題的通知第 7 條之規(guī)定，由國有股東授權(quán)代表單位在質(zhì)押協(xié)議簽訂后， 按照財(cái)務(wù)隸屬關(guān)系報(bào)省級(jí)以上主管財(cái)政機(jī)關(guān)備案， 并根據(jù)省級(jí)以上主管機(jī)關(guān)出具的上市公司國有股質(zhì)押備案表 ，按照規(guī)定到證券登記結(jié)