論慣常居所地法及其在中國的適用

1、論慣常居所地法及其在中國的適用第5期2007年10月政法論zhengirahmcongno.5oct.10,2o07【文章編號】10026274(2o0r7)05082o4論慣常居所地法及其在中國的適用*杜煥芳(中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872)【內(nèi)容摘要】慣常居所地法是確定國際民商事關(guān)系中主體身份能力的一項法律適用原則,不僅已被許多國內(nèi)立法和國際奈約采用,而且其適用范圍有日益擴大之勢.它不僅極大地方便了當事人主體能力的確認,而且是對住所地法原則的發(fā)展.屬人法的這一新發(fā)展既有利于規(guī)范和統(tǒng)一我國的沖突法制度,又有助于解決我國區(qū)際屬人法的沖突.【關(guān)鍵詞】國際私法屬人法慣常居所地法中國的適用【中

2、圖分類號of97【文獻標識碼】a一,慣常居所地法與屬人法的協(xié)調(diào)(一)慣常居所地法的產(chǎn)生背景屬人法制度作為沖突法中最早的法律適用原則,其淵源頗為久遠.從歷史沿革看,嚴格意義上的屬人法起源于14世紀意大利學(xué)者巴托魯斯的人法(statutapersonalia).人法是有關(guān)人的法則,具有屬人性質(zhì),即屬人法,遵從住所地法.因此,最初的屬人法就是指人的住所地法,屬人法的連結(jié)點就是自然人的住所.1851年意大利法學(xué)家孟西尼(mancini)發(fā)表了題為國籍乃國際法的基礎(chǔ)的著名演說,提出了法律適用上的國籍法學(xué)說,從而引起了歐洲各國在屬人法連結(jié)點上的變革.首先是1804年頒布的法國民法典以國籍替代了住所作為確定

3、當事人身份關(guān)系的連結(jié)點.法國民法典的這一轉(zhuǎn)變,奠定了本國法主義的基礎(chǔ).它符合當時處于民族覺醒時代的歐洲形勢,因而很快得到歐洲國家的廣泛接受和采用.1但英美普通法系國家仍然堅持以住所地法為屬人法,從而在世界范圍內(nèi)形成了住所地法與本國法的長期對峙,兩大法系的這種分歧,在一定范圍內(nèi)阻礙了國際私法的統(tǒng)一化進程.因此,在屬人法的連結(jié)點上取得一致,不僅是解決兩大法系之間沖突法沖突首先遇到的問題,也使這一問題成為國際私法統(tǒng)一化運動的目標之一.世界各國和國際組織,尤其是海牙國際私法會議為統(tǒng)一屬人法做出了不懈的努力.1902年海牙國際私法會議的離婚及分居法律沖突與管轄沖突公約和1928年美洲國家間制定的布斯塔曼

4、特公約等,都企圖采取協(xié)調(diào)住所與國籍沖突的方法實現(xiàn)屬人法的統(tǒng)一,但終因分歧甚大而未果.其后,1955年海牙國際私法會議的關(guān)于解決本國法與住所地法沖突的公約試圖以當事人本國法對住所地法的反致來解決屬人法的分歧.盡管由于該公約未生效,但公約對解決這一問題的啟發(fā)是極為深刻的,促使國際社會在統(tǒng)一屬人法的道路上尋找新的連結(jié)點.在此背景下,慣常居所地作為住所與國籍的折衷而被引入,以此來協(xié)調(diào)住所地法與本國法之間的對立.(二)慣常居所地法的確立原因首次成功地將慣常居所作為屬人法的連結(jié)點,進而以慣常居所地法作為法律適用原則的,當屬1956年第八屆海牙國際私法會議通過的關(guān)于扶養(yǎng)兒童義務(wù)法律適用公約.此后,海牙國際私

5、法會議制定的有關(guān)婚姻,家庭,繼承等涉及自然人身份性質(zhì)的法律適用公約均步其后塵.在國內(nèi)立法方面,慣常居所地法也越來越多地被直接或間接地采用,例如,1986年聯(lián)邦德國國際私法第5條,1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第20條等.在普通法系國家,英國在屬人法上雖一貫適用住所地法,但現(xiàn)在,英國法規(guī)及其他法規(guī)中也越來越多地使用慣常居所地法.2美國雖然沒有直接規(guī)定慣常居所地法,但根據(jù)其最密切聯(lián)系理論,如果已經(jīng)確定居所與某一特定問題有重要聯(lián)系,而當事人在數(shù)州同時擁有居所時,也可依與該問題*基金項目:司法部國家法治與法學(xué)理論研究中青年項目:cepa實施后內(nèi)地與港澳商事法律沖突解決機制研究(項目編號:06sfb3029

6、)作者簡介:杜煥芳(1976一),男,浙江上虞人,法學(xué)博士,中國人民大學(xué)法學(xué)院講師,研究方向為國際私法,國際經(jīng)濟法學(xué).第5期杜煥芳:論慣常居所地法及其在中國的適用83聯(lián)系最密切的居所地,即慣常居所地法而適用之._3因此可以說,慣常居所地法是屬人法的發(fā)展趨勢.慣常居所這一連結(jié)點之所以能為兩大法系不同程度地接受并呈擴大適用之勢,這是與其自身具有的特點,功能分不開的.第一,從慣常居所的特征來看,它既不同于住所,又有別于居所(msiden0e),更不同于當事人的出現(xiàn)(presence).它與居所的不同之處在于其必須有長期居住的品質(zhì),但較住所又不須有永久居住的意思,而且無須考慮其主觀意圖.因此,它更易于

7、從外觀上客觀地加以查證和認定,同時也可以減輕法院取證的負擔o43133第二,從慣常居所的功能來看,它可用來解決住所的沖突,即多重住所和無住所的問題,發(fā)生住所沖突時,可以慣常居所為住所.它也可用來解決國籍的沖突,即多重國籍和無國籍的問題,發(fā)生國籍沖突時,可以依慣常居所地(國)法為本國法.它還可用來解決住所與國籍的沖突,協(xié)調(diào)住所主義與本國主義的分歧.第三,慣常居所更適應(yīng)當代國際民商事交往的需要.隨著現(xiàn)代交通運輸?shù)陌l(fā)展,國際間人口流動日益頻繁,原有的住所和國籍所屬國不再成為人們唯一的生活中心.因此,慣常居所作為人們事實上的居住地開始取代住所和國籍成為屬人法的連結(jié)點是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然o5115第四,

8、由于慣常居所是自然人的活動處所,經(jīng)常也是當事人的財產(chǎn)所在地.因此,以慣常居所作為司法管轄依據(jù)和法律適用的根據(jù)便于對其進行控制,便于有效地采取司法強制措施,也有利于保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性.二,慣常居所地法與涉外民事關(guān)系的確定在現(xiàn)代國際私法中,以慣常居所地法作為有關(guān)涉外民事關(guān)系的準據(jù)法,其適用范圍有擴大的趨勢o63瑚它不僅在涉及屬人性質(zhì)的人身法律關(guān)系方面,如婚姻關(guān)系,親子關(guān)系,扶養(yǎng)關(guān)系等領(lǐng)域適用,而且在涉及財產(chǎn)性質(zhì)的法律關(guān)系,如合同關(guān)系,侵權(quán)關(guān)系等領(lǐng)域也適用.(一)涉外婚姻關(guān)系的確定在涉外婚姻關(guān)系方面,包括婚姻的成立,夫妻人身關(guān)系,夫妻財產(chǎn)關(guān)系等,已有規(guī)定可以適用當事人慣常居所地法,即以當事人的慣常

9、居所地法作為有關(guān)婚姻關(guān)系的準據(jù)法.如1986年聯(lián)邦德國國際私法第13,14,15和18條,分別對婚姻的成立,婚姻的人身效力,夫妻財產(chǎn)關(guān)系和夫妻間扶養(yǎng)關(guān)系規(guī)定可以適用當事人的慣常居所地法.又如,1971年關(guān)于夫妻財產(chǎn)法律適用公約更是將當事人的慣常居所地國家的法律作為當事人未選擇準據(jù)法時確定夫妻財產(chǎn)關(guān)系準據(jù)法的基本原則.該公約第4條第1款規(guī)定:如果配偶雙方婚前未指定適用的法律,其夫妻財產(chǎn)制受配偶雙方婚后所設(shè)定的第一-一個慣常居所地國的國內(nèi)法支配.另外,中國民法典(草案)第九編(簡稱涉外編)第6164條,分別對結(jié)婚形式,協(xié)議離婚,夫妻人身關(guān)系和夫妻財產(chǎn)關(guān)系等也規(guī)定可以適用當事人的慣常居所地法.(二)

10、涉外親子關(guān)系的確定在涉外親子關(guān)系方面,包括父母與子女關(guān)系,收養(yǎng),扶養(yǎng),監(jiān)護等親子關(guān)系,主要從保護未成年人利益的角度出發(fā),更是大量采用以未成年人的慣常居所地法作為確定父母與子女關(guān)系的準據(jù)法.這方面貢獻最大的當數(shù)海牙國際私法會議通過的大量未成年人保護公約.如1961年保護未成年人的管轄權(quán)和法律適用公約,1965年收養(yǎng)管轄權(quán),法律適用和判決承認的公約,1973年的扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約,1980年關(guān)于兒童國際誘拐的民事方面的公約等.在國內(nèi)立法方面,1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第82條第1款規(guī)定:父母與子女的關(guān)系,適用子女的慣常居所地法律.涉外編第6570條在吸收上述海牙國際私法會議諸公約立法原則的基礎(chǔ)上

11、,對父母與子女關(guān)系,認領(lǐng),收養(yǎng),監(jiān)護,扶養(yǎng)等關(guān)系,也規(guī)定了可以適用未成年人的慣常居所地法作為解決當事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的準據(jù)法,但不排除當事人本國法,住所地法的適用.(三)涉外繼承關(guān)系的確定在涉外遺囑方式,遺產(chǎn)繼承等方面,也可以適用當事人的慣常居所地法.如1961年海牙國際私法會議的遺囑處分方式法律適用公約第1條規(guī)定,只要符合立遺囑人做出處分或死亡時的慣常居所地法,遺囑處分方式就有效.又如1988年海牙死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約第3條規(guī)定:繼承受死亡人死亡時其國民的慣常居所地國法律支配;死亡人臨終前在一國已居住不少于5年的期限時,繼承也受該死亡人死亡時的這一慣常居所地法律支配.這種以慣常居所為

12、主,多元連結(jié)點的規(guī)定,豐富了屬人法的內(nèi)容,即它或包括國籍或包括居住年限,從而既照顧了主張以國籍為連結(jié)點的國家,也照顧了主張以住所為連結(jié)點的國家._7麟涉外編第71條對法定繼承中的動產(chǎn)繼承,規(guī)定適用被繼承人死亡時的住所地法或者慣常居所地法;第7274條對遺囑繼承中的立遺囑能力,遺囑方式,遺囑的內(nèi)容和效力,也規(guī)定可以適用立遺囑人立遺囑時或死亡時的慣常居所地法.政法論叢2o07蟲(四)涉外合同關(guān)系的確定眾所周知,當事人意思自治原則是調(diào)整合同關(guān)系的首要原則.在當事人未選擇法律或者選擇法律無效時,一般以最密切聯(lián)系原則和特征性履行方法確定.但對具體合同而言,尤其是消費者合同和勞動合同,為了貫徹國家的社會政

13、策,更好地保護消費者和勞動者的合法利益,也可以甚至應(yīng)當適用當事人的慣常居所地法.1980年歐共體關(guān)于合同義務(wù)法律適用的公約規(guī)定,在當事人沒有選擇法律時,消費者的慣常居所地法應(yīng)當支配合同的內(nèi)容(第4條),而且,法律選擇不得剝奪消費者慣常居所地國法律的強制性規(guī)定所給予他的保護(第5條).又如1987年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)第120,121條也做了相同規(guī)定.中華人民共和國國際私法示范法(以下簡稱示范法)更是推行慣常居所地法在合同關(guān)系中的適用范圍,其第101條對著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,一般借貸和擔保合同,消費者合同,信托合同,委托合同等規(guī)定,當事人的慣常居所地法在當事人未做法律選擇時可以作為有關(guān)合同關(guān)系的準據(jù)法

14、.(五)涉外侵權(quán)關(guān)系的確定侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法或法院地法是國際私法的傳統(tǒng)原則.但隨著科技的迅速發(fā)展,交通的便捷以及最密切聯(lián)系理論的提出,侵權(quán)行為的法律適用呈現(xiàn)出日益靈活和合理的特點.當事人慣常居所地法的適用就是突出的表現(xiàn).對一般侵權(quán)關(guān)系可以適用侵權(quán)人和受害人共同慣常居所地國法,如1987年瑞士聯(lián)邦國際私法第133條規(guī)定:有關(guān)侵權(quán)行為的訴訟,如果加害人與受害人在同一國家有共同慣常居所的,適用該國的法律.1995年意大利國際私法制度改革法第62條第2款等也做了類似的規(guī)定.對特殊侵權(quán)關(guān)系可以適用受害人慣常居所地國法,如1973年海牙關(guān)于產(chǎn)品責任法律適用的公約第5條規(guī)定,首先適用直接受損害人慣常居

15、所所在國的國內(nèi)法.8聊涉外編既將慣常居所作為確定更密切聯(lián)系的連結(jié)點之一(第79條),又規(guī)定加害人與受害人的共同慣常居所地法可以作為一般侵權(quán)行為的準據(jù)法(第80條),還在產(chǎn)品責任(第86條)等特殊侵權(quán)關(guān)系中采用了受害人慣常居所地法作為準據(jù)法.三,慣常居所地法與我國國際私法的完善慣常居所地這一屬人法連結(jié)點地位的提高以及慣常居所地法的大量采用對促進國際民商事交往,增強當事人對法律行為的可預(yù)見性具有明顯的作用.慣常居所地法這一法律適用原則對我國國際私法立法的完善也無疑具有重要意義.(一)有利于規(guī)范我國的沖突法制度目前,我國的國際私法規(guī)范不夠完善,存在含義不明,前后不一等不足,遠遠不能適應(yīng)國際民商事關(guān)系

16、發(fā)展的需要.對于屬人法的連結(jié)點,1987年民法通則及1988年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見(試行)采用了定居,經(jīng)常居住地等不規(guī)范,不精確的概念,在實踐中難免造成混亂.為免生歧義,采用國際上通用的法律術(shù)語,如住所,慣常居所來取代定居,經(jīng)常居住地是很有必要的;在涉外民事關(guān)系的法律適用上,如當事人身份能力,婚姻,扶養(yǎng),繼承,合同,侵權(quán)等,上述立法和司法解釋也沒有采用慣常居所地法這一法律適用原則,這顯然與國際立法不相符合,在實踐中極易造成中外沖突規(guī)范之間的沖突,使有關(guān)當事人不能很好地預(yù)見其行為的法律后果,又使我國法院在處理有關(guān)涉外民商事糾紛時顯得力不從心,從而不利于

17、涉外民事關(guān)系法律適用問題的解決.因此,為了保證涉外民事法律關(guān)系的穩(wěn)定和確保交易的安全,有利于我國各法域在屬人法上達成共識,我國立法上有必要明確規(guī)定慣常居所地法的適用.在這一方面,示范法已做了有益的探索和嘗試,這也是中國國際私法民間立法的一大貢獻.示范法在總結(jié)我國已有立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,積極采用海牙國際私法會議所普遍規(guī)定的慣常居所地這一連結(jié)點和慣常居所地法這一法律適用原則.其適用范圍包括但不限于當事人身份能力,代理,信托,合同,侵權(quán),婚姻家庭,繼承等法律關(guān)系.而且,慣常居所地法的采用并沒有排除國籍,住所等傳統(tǒng)連結(jié)點的作用,而是豐富了屬人法的連結(jié)點.這些規(guī)定科學(xué)合理,這種做法也符合國際社會的立法趨勢

18、,可以作為我國今后國際私法立法的參照.涉外編實際上已經(jīng)吸收了示范法的先進做法,在屬人法方面引入了慣常居所地法,適應(yīng)了國際社會對于屬人法的協(xié)調(diào),融合趨勢.(二)有助于解決我國區(qū)際法律沖突我國已恢復(fù)了對香港和澳門行使主權(quán),海峽兩岸的統(tǒng)一也將是大勢所趨,我國目前也已成為多法域國家,現(xiàn)實導(dǎo)致了中國區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生.在屬人法問題上,臺灣和澳門深受大陸法系的影響堅持本國法主義,香港受普通法系的影響堅持住所地法主義,內(nèi)地則以本國法主義為主兼采住所地法原則.因此,解決區(qū)際法律沖突,首先要解決的問題就是確定屬人法問題.由于我國成為多法域國家的前提是一國兩第5期杜煥芳:論慣常居所地法及其在中國的適用85制,各法

19、域內(nèi)的中國公民只能有一個共同的中國國籍,故不能以當事人本國法作為解決區(qū)際法律沖突屬人法的連結(jié)點.在世界各多法域國家的實踐中,在解決涉及人的身份能力,婚姻家庭關(guān)系以及繼承關(guān)系的區(qū)際法律沖突時,往往以當事人的住所地法為屬人法._9這種傳統(tǒng)的法律適用原則無疑是正確的.但在解決我國區(qū)際法律沖突時,以慣常居所地法作為屬人法更符合我國的實際情況.這是因為:_l0j瞰第一,英國,葡萄牙和我國均是海牙國際私法會議的正式成員國,而慣常居所早已是海牙國際私法會議諸多條約一貫采用的法律術(shù)語.因此,以慣常居所地作為屬人法的連結(jié)點更容易為各法域所接受.第二,各地區(qū)已不同程度地接受以慣常居所地法為屬人法.如1999年的澳

20、門民法典第30條第1款規(guī)定:屬人法即個人之常居地法.香港沿襲普通法系國家特別是英國的做法,慣常居所在實踐中也越來越多地被使用.臺灣地區(qū)1992年兩岸關(guān)系條例在屬人法問題上采用設(shè)籍地標準,這也符合慣常居所地法原則.內(nèi)地1987年民法通則及其司法解釋采用以經(jīng)常居住地為住所,從而以經(jīng)常居住地作為屬人法的連結(jié)點.第三,香港,澳門,臺灣和內(nèi)地對住所概念的理解并不一致,在目前要達成協(xié)議來統(tǒng)一住所存在一定的困難.因此,以住所地法作為屬人法仍會產(chǎn)生住所的積極沖突和消極沖突,而慣常居所這一連結(jié)點的引入能在解決住所的沖突方面發(fā)揮積極作用.第四,慣常居所在處理區(qū)際民事法律沖突和法律適用中更為簡便易行,而且能夠使區(qū)際

21、民事法律關(guān)系與最符合當事人利益的某一區(qū)域的法律秩序相聯(lián)系,從而有利于保障當事人的權(quán)益.注釋:盡管在這之前的公元5世紀羅馬時代,日耳曼的種族法也是屬人法,但它是血統(tǒng)所屬的種族與人的結(jié)合,是在種族法的連接意義上解決法律沖突的,因而不是現(xiàn)代屬人法.該公約第1條規(guī)定:有關(guān)兒童扶養(yǎng)義務(wù)的存在,范圍,扶養(yǎng)義務(wù)人,有權(quán)提出扶養(yǎng)請求的人及起訴期限等問題,均依被扶養(yǎng)兒童的慣常居所地法;兒童慣常居所變更時,變更后的關(guān)系適用新的慣常居所地法,只有在扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人屬同一國籍時,才適用其共同本國法.參考文獻:1陳隆修.比較國際私法m.臺北:臺灣五南圖書出版公司,1989.【2j?h?c?morris.theconfl

22、ictoflaws【mj.london:stevens&sonsl上d.,1993.3黃進.國際私法與國際商事仲裁m.武漢:武漢大學(xué)出版社,1994.4劉鐵錚.瑞士新國際私法之研究m.臺北:臺灣三民書局,1991.5盧峻.國際私法公約集(代序)m.上海:上海社會科學(xué)院出版社,1986.6林益山.慣居地在國際私法上之適用j.臺灣本土法雜志,2001,28.7李雙元.中國與國際私法統(tǒng)一化進程m.武漢:武漢大學(xué)出版社,1998.8林欣.國際私法m.北京:中國人民大學(xué)出版社,1998.9黃進.區(qū)際沖突法研究m.上海:學(xué)林出版社,1991.1o杜煥芳等.中國區(qū)際屬人法問題芻議j.廣西政法管理干部學(xué)院,2002,3onthelawoftheplaceofhabitualresidenceanditsapplicationinclfinaduhuan-fang(lawschoolofrenminuniversityofchina