舉證責(zé)任分配的一般與特殊規(guī)則研究

1、舉證責(zé)任分配的一般與特殊規(guī)則研究1.舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則-法律要件分類說的運用在羅馬法舉證責(zé)任分配規(guī)則經(jīng)過無數(shù)實踐的基礎(chǔ)上，德國著名法學(xué)家羅森伯 格創(chuàng)立了法律要件分類學(xué)說。它被證明是在現(xiàn)代文明社會的合理適用， 為大多數(shù) 大陸法系國家所接受。我國總體上屬于大陸法系類型的國家，采納了其基本觀點， 在民事訴訟法第六十四條規(guī)定了“誰主張，誰舉證”原則。最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（下稱證據(jù)規(guī)定）第一、二條進一步明確了舉證責(zé) 任分配的一般規(guī)則，即當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴 訟請求所依據(jù)的事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。法官據(jù)此分清：1案件的哪些事實需要證明即證明對象；2

2、需要證明的事實由哪方當(dāng)事人負舉證責(zé)任；（3）明確在哪一點上進行舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換，保障當(dāng)事人雙方的訴訟權(quán)利的基本 平衡。2.舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則-誠信原則和公平原則的適用民事訴訟法中的誠實信用原則源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予法官以誠信和公平正義原則裁判案件的權(quán)力。因為成文法國家都會面臨同樣一個尷尬的境 況：法律的相對滯后不能對日新月異的社會情況予以全面涵括。這種局限性不僅體現(xiàn)在實體法上，在程序法上亦大量存在，尤其在證據(jù)制度上：由于法官無法對 舉證責(zé)任的分配完全采用法定主義，因此，法官在法律沒有明文規(guī)定的情況下， 應(yīng)當(dāng)以誠實信用原則作為其分配行為的原則。 這無疑是法官享有自由裁量權(quán)的依 據(jù)，對

3、克服成文法局限性有重大的意義。 而公平原則顧名思義是公正、 平等的準 則，法官在舉證責(zé)任分配過程中不但要注意分配結(jié)果的公平性，還要兼顧分配過程的公平性。公平原則與誠實信用原則的價值體現(xiàn)貫穿于法官分配舉證責(zé)任的全 過程，無論是舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則， 或是舉證責(zé)任的倒置，還是特殊情形下 的舉證責(zé)任負擔(dān)都應(yīng)予以適用。司法實踐中，違反誠信原則和公平原則最常見的一種現(xiàn)象就是舉證妨礙，指的是一方當(dāng)事人負有舉證責(zé)任，但由于相對方因故意或過失將訴訟中存在的惟一 證據(jù)滅失或者無法提出，以至于無法證明自己的主張，導(dǎo)致事實處于真?zhèn)尾幻鞯?狀態(tài)這一特殊的訴訟現(xiàn)象。如原告徐某的兒子張某（完全民事行為能力人）因車 禍受

4、傷，于20XX年4月7日被送至被告某醫(yī)院住院治療。20XX年4月16日晨， 張某被發(fā)現(xiàn)倒在被告病區(qū)內(nèi)的花園旁， 經(jīng)被告搶救無效死亡。原告起訴被告，要 求被告對于張某的死承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 法院查明事實后認為：（1）張某因車禍入院后，經(jīng)治療，病情好轉(zhuǎn)，行動也恢復(fù)了正常。后來張某的死亡在于其腹腔臟 器損傷導(dǎo)致失血性休克死亡。這與入院時的病狀明顯不同，因此可認定被告在4月15日前對張某的醫(yī)療措施是正確有效的，與張某的死沒有因果關(guān)系。（2） 4月16日意外發(fā)生后，被告采取了相應(yīng)的搶救措施，原告也沒有異議，也排除了 搶救行為與被告死亡間存在因果關(guān)系。（3）醫(yī)院走廊圍欄很高，若非故意爬上， 是不可能摔出圍

5、欄的?，F(xiàn)有證據(jù)表明張某系從高處墜落，這排除醫(yī)院設(shè)施產(chǎn)生安 全事故的可能。（4）張某作為一個完全民事行為能力人，有在病區(qū)內(nèi)行動的自由， 原告僅以其離開病房發(fā)生意外事件來認定被告護理上負有責(zé)任，過分夸大了被告的責(zé)任，依據(jù)明顯不足。（5）對于張某死亡的原因是否為墜樓或其他意外的原因， 由于原告在事發(fā)后反對報警尸檢，導(dǎo)致不能查明死因的責(zé)任在于原告。 原告事后 要求被告承擔(dān)該方面的舉證義務(wù)（證明張某死亡的真正原因），顯然有違誠實信用原則及公平原則，駁回原告的訴訟請求。我們認為，被告要獲取證明自己的醫(yī) 療行為和死者的死亡之間無因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯的證據(jù)，又得不到原告的配合協(xié)助，如果仍然以證據(jù)規(guī)定第四條

6、為依據(jù)要求被告繼續(xù)舉證，這對被告 來說是不公平的；而對原告來說，他們不同意報警進行必要的尸檢， 現(xiàn)在又認為 是被告的損害，顯然違反誠實信用的原則。所以說，對原告沒有正當(dāng)理由拒不對 被告的舉證行為予以配合的行為，應(yīng)該認定為舉證妨礙，讓其承擔(dān)不利的民事法 律后果。實施了舉證妨礙行為的當(dāng)事人要為自己阻礙訴訟的順利進行承擔(dān)一定的 懲罰后果，法律要求其多承擔(dān)些訴訟中的敗訴風(fēng)險是程序正當(dāng)性原則的本質(zhì)要 求。同時，建立舉證妨礙的配套證據(jù)制度是十分必要的。在此基礎(chǔ)上，我們認為 對以下兩種舉證妨礙實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換： 其一，故意毀滅證據(jù)或偽造證據(jù)、阻止 他人作證或指使他人作偽證的；其二，因故意或嚴重過失行為造成訴

7、訟的惟一證 據(jù)滅失。在誠信原則和公平原則的適用過程中，我們必須特別注意：（1）綜合、客觀地考量當(dāng)事人舉證能力證據(jù)規(guī)定第七條規(guī)定“當(dāng)事人的舉證能力”也是法官在確定舉證責(zé)任如 何分配時的一個考慮因素。舉證能力是指當(dāng)事人履行舉證責(zé)任時所表現(xiàn)出來的行 為能力?，F(xiàn)實生活中存在著一些客觀條件的限制： 即使當(dāng)事人使用了一切救濟手 段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現(xiàn)這種舉證能力強弱的情況，可能導(dǎo) 致雙方訴訟地位的不平等，法官對此要進行綜合的考量。舉證能力往往與證據(jù)距 離有密切。證據(jù)距離即是當(dāng)事人距離證據(jù)的遠近。接近證據(jù)的一方本來就具有舉 證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對而言要強些，讓其承擔(dān)舉證責(zé)任，可以節(jié)省舉

8、證成 本，提高訴訟效率，大大減少舉證不能的情況的出現(xiàn)。所以證據(jù)規(guī)定第四條 規(guī)定的數(shù)種侵權(quán)糾紛的類型，如環(huán)境污染案件、專利侵權(quán)訴訟、建筑物責(zé)任訴訟、產(chǎn)品缺陷訴訟、共同危險行為訴訟、醫(yī)療訴訟等，第五條和第六條規(guī)定的合同糾 紛和勞動爭議案件中特殊事實等，均實行舉證責(zé)任倒置的責(zé)任分配方式， 就是對 證據(jù)距離加以考量的結(jié)果。當(dāng)然，法律和司法解釋規(guī)定的這幾種舉證責(zé)任倒置的 案件類型，不能囊括社會生活中不斷發(fā)生的侵權(quán)類型。 特別在市場經(jīng)濟發(fā)展的過 程中，由于資源、信息獲取能力的強弱和社會地位的高低不一，必然形成強勢群 體和弱勢群體的分化，如何在程序法上給予弱者合理妥當(dāng)?shù)谋Ｗo， 是法官必須深 思的問題之一。近

9、年來，有關(guān)消費者的格式合同糾紛訴訟頻頻見諸報端。法官對此類舉證責(zé)任的分配應(yīng)該注意雙方當(dāng)事人與證據(jù)距離的遠近，接近證據(jù)的難易； 從保護弱勢群體利益的原則出發(fā)， 綜合、客觀地考量當(dāng)事人的舉證能力，做到公 正合理地分配舉證責(zé)任。如果對消費者的舉證責(zé)任過分苛求，則很可能導(dǎo)致結(jié)果 的不公。（2）蓋然性證明標準-當(dāng)事人舉證責(zé)任免除的邊際蓋然性證明標準是英美法系國家在民事證據(jù)上的一種證明標準，曾一度為我國法學(xué)界關(guān)注和熱烈討論。蓋然性標準主要是指負有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了 支持自己的訴訟主張，必須向法官承擔(dān)說服責(zé)任，只要當(dāng)事人通過庭審活動中的 舉證、質(zhì)證和辯論活動使得法官在心證上形成對該方當(dāng)事人事實主張更趨

10、采信方 面的較大傾斜，那么，該方當(dāng)事人的舉證負擔(dān)即告卸除 -舉證責(zé)任免除的邊際。 該學(xué)說將人類生活經(jīng)驗與統(tǒng)計學(xué)上的概率，適用于案件事實處于真?zhèn)尾幻髦?形，提高訴訟效率。例如，某天傍晚在某地段發(fā)生了交通事故，受害人只知道是 公共汽車而不知道是哪個汽車公司的汽車。然而，經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)有統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明， 傍晚該路段有80%的公共汽車都是某某汽車公司的，基于此，受害人可以狀告 該汽車公司，并由該汽車公司證明肇事汽車不屬于本公司所有。如果舉證不能或 不夠充分，即推定該汽車是肇事汽車，由其承擔(dān)賠償責(zé)任。在這種情形下，蓋然 性就成為舉證責(zé)任倒置的依據(jù)與原因。 我們認為，我國的民事訴訟證明標準應(yīng)該 進行法的觀念

11、轉(zhuǎn)變與制度的變遷，在“客觀真實”向“法律真實”轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ) 上，對證據(jù)規(guī)定第七條規(guī)定的特殊情形下舉證責(zé)任免除的邊際，可以考慮適 用蓋然性占優(yōu)勢的證明標準，即普通類型的民事案件在法官心證中可信度達到 51%至85%的蓋然性，對于與人身關(guān)系有關(guān)的民事案件諸如婚姻、親子或案情 較復(fù)雜的案件可適用高度蓋然性的證明標準。特邀點評肖建國（北京科技大學(xué)文法學(xué)院副教授）：舉證責(zé)任分配是民事證據(jù)法中最 耐人尋味的領(lǐng)域之一，歷來學(xué)說紛紜、歧見迭出、爭論不斷。早期的學(xué)說從當(dāng)事 人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責(zé)任分配，19世紀以來，德國學(xué)者創(chuàng)立的法律要件分類說則另辟蹊徑，將審理終結(jié)時案件事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)與法院在此情況

12、下如何適用民事實體法起來，并以此作為分析舉證責(zé)任分配的基點。 這種學(xué)說 逐步被成文法國家的立法或判例所承認和接受，成為通說。在我國，法律要件分類說直到1980年才在理論上得到承認，在民事審判方式改革過程中逐步獲得實 踐的認同，而20XX年的證據(jù)規(guī)定的頒布則是我國最高司法機關(guān)全面承認和 推行法律要件分類說的一個標志。本文以現(xiàn)行民訴法和高法司法解釋為據(jù)，闡釋了我國民事舉證責(zé)任分配的規(guī) 則，寫作的思路凸顯了法官的角色意識和務(wù)實態(tài)度，具有以下兩個特點：一是不區(qū)分行為意義上的舉證責(zé)任（或行為責(zé)任）和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（或結(jié)果責(zé) 任），將行為責(zé)任的分配與結(jié)果責(zé)任分配作整體性的考慮；二是在將舉證責(zé)任分 配的特殊規(guī)則等同于舉證責(zé)任倒置的基礎(chǔ)上， 對舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則采用法 定主義，對舉證責(zé)任分配的特殊規(guī)則