探討少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)

1、探討少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)摘要：基于我國少數(shù)民族地區(qū)特殊的氣候條件、 地理環(huán)境和醫(yī)學(xué)理論，各少 數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥在治病扶傷方面各有所長(zhǎng)， 其中的一些著名方劑療效顯著，至 今仍有巨大的利用價(jià)值。隨著我國加人WT和國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的增多，在國際上保 護(hù)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也愈顯重要。我們可以通過專利權(quán)，商業(yè)秘密， 商標(biāo)權(quán)和地理標(biāo)志等法律方法尋求對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的域外保護(hù)，也有必要通過行政模 式和特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)途徑，保障少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在國際上不受 侵害。關(guān)鍵詞：少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥；知識(shí)產(chǎn)權(quán);國際保護(hù)策略1、我國少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的必要性我國是一個(gè)由56個(gè)民族組成的

2、統(tǒng)一國家，在歷史發(fā)展的長(zhǎng)河中，各少數(shù) 民族的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和漢民族的中醫(yī)學(xué)是我國各族人民群眾在與疾病作斗爭(zhēng)過程中 形成的寶貴經(jīng)驗(yàn)，歷經(jīng)了長(zhǎng)久的發(fā)展歷程，在歷史上為我國各族人民健康做出了 重要貢獻(xiàn)，而今天依然是我國現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的重要組成部分，并構(gòu)成了我們中華民族 共同的文化財(cái)富。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是指我國各少數(shù)民族在歷史上創(chuàng)造的和沿用 的傳統(tǒng)醫(yī)藥的總稱。由于我國各少數(shù)民族地區(qū)氣候條件， 地理環(huán)境和生產(chǎn)方式的 差異，各民族形成了不同的醫(yī)學(xué)體系，在治病扶傷方面也各有所長(zhǎng)。這些少數(shù)民 族傳統(tǒng)醫(yī)藥在今天仍然廣泛應(yīng)用，造福各族人民，很多也已經(jīng)產(chǎn)業(yè)化生產(chǎn)并銷往 國際市場(chǎng)。在國際上保護(hù)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也成了我們

3、的一個(gè)重要課 題，特別是當(dāng)今激烈競(jìng)爭(zhēng)的國際經(jīng)濟(jì)背景下， 不僅是一個(gè)法律問題，也是一個(gè)經(jīng) 濟(jì)和社會(huì)問題。首先，保護(hù)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是我們保護(hù)民族文化， 防止我國民族知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失的需要。少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)藥是包括少數(shù)民族同胞在 內(nèi)的中華民族共同的非物質(zhì)財(cái)富，如果不注重對(duì)這部分傳統(tǒng)醫(yī)藥成果加以保護(hù)， 很有可能使過多的民族醫(yī)藥配方進(jìn)人國際公共領(lǐng)域。這一方面不利于在當(dāng)今激烈 的國際經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)中保護(hù)我們的民族制藥產(chǎn)業(yè)， 另一方面也使祖先留給我們的這些 非物質(zhì)財(cái)富有可能無償?shù)爻蔀樗擞墓ぞ?。由于歷史上我們并沒有注重對(duì)中 醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，現(xiàn)在國際上的漢方成藥基本上都由日本生產(chǎn)。 根據(jù)新近的 一項(xiàng)

4、調(diào)查，我國作為中藥的發(fā)源地，在國際中藥市場(chǎng)上所占的份額不超過5%而對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥，現(xiàn)在大部分在國際上還處于保密，我們不能重蹈覆轍。第二，加強(qiáng)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，也是發(fā)展少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的有效途徑。由于一些少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在歷史上多基于口傳心授，或者“師傳徒”，“父?jìng)髯印钡姆绞竭M(jìn)行流傳，沒有科學(xué)的研發(fā)機(jī)制，往往只依靠對(duì)診病經(jīng) 驗(yàn)的樸素積累，這使很多傳統(tǒng)醫(yī)藥在現(xiàn)代社會(huì)面臨滅絕的處境。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī) 藥中不乏很多精華配方，這些配方的失傳對(duì)全人類來說都是無可彌補(bǔ)的損失。 對(duì) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)有利于在社會(huì)上激勵(lì)創(chuàng)新，這一結(jié)論已得到法學(xué)界的公認(rèn)和社會(huì) 經(jīng)濟(jì)發(fā)展的證明。在國際上加強(qiáng)對(duì)知識(shí)

5、產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，可以激勵(lì)國內(nèi)的和藥品研發(fā) 機(jī)構(gòu)加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的保護(hù)和發(fā)展。2、對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)策略從法律角度看，對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥進(jìn)行國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，首先要對(duì) 這樣的傳統(tǒng)醫(yī)藥進(jìn)行準(zhǔn)確的法律定位。 少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥不同于那些已經(jīng)申請(qǐng)專 利,有明確專利權(quán)人的民族醫(yī)藥。因?yàn)橛袊掖_認(rèn)的專利權(quán)或者其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)存 在，并且有確定的專利權(quán)人，這樣的民族醫(yī)藥產(chǎn)品在國內(nèi)和國際上依據(jù)相關(guān)法律 進(jìn)行保護(hù)都不成問題。本文所討論的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥是指少數(shù)民族在長(zhǎng)期生產(chǎn)生活過程中，通過少數(shù)民族群眾集體智慧，世代相傳，并流傳于今的傳統(tǒng)醫(yī)藥。這些傳統(tǒng)醫(yī)藥 往往具有傳統(tǒng)性、繼承性、創(chuàng)造主體的群體性和

6、相對(duì)公開性和公有性。 具體來說， 少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥往往是通過傳統(tǒng)方法制作，來源于特定的群體，地域和文化。由于世代相傳，流傳至今融人了世世代代人們的智慧和創(chuàng)造性勞動(dòng)。此外，這些醫(yī)藥形成于共有領(lǐng)域，或者已經(jīng)過早地進(jìn)人了公有領(lǐng)域， 在發(fā)展的過程中，也是 屬于某一群體所共享。正是由于發(fā)明者或創(chuàng)造者的群體性和不確定性，再加上過多過久地在社會(huì)公開，同民間文學(xué)藝術(shù)一樣，面臨著權(quán)利主體不明確，保護(hù)期限 不確定等問題，在法律上是否可以作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的對(duì)象還存在爭(zhēng)議。但另一方面，在國際上對(duì)此類特殊醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)并沒有被人們忽視，近年來， 越來越多的國際條約和各國的國內(nèi)立法予以保障。 我們也要加強(qiáng)對(duì)少數(shù)民族

7、傳統(tǒng) 醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)，具體來說：在專利法方面，TRIPS第27條規(guī)定，“對(duì)于所有發(fā)明，無論產(chǎn)品和方法， 在所有的科技領(lǐng)域，只要是新穎的，具有創(chuàng)造性并能適合與工業(yè)應(yīng)用都能申請(qǐng)專利”。TRIPS沒有對(duì)發(fā)明的含義作明確界定，因而各成員國均可自由地制定能推動(dòng)他們利益的專利制度，美國，德國和日本等已經(jīng)通過相關(guān)立法對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥的制作方法和產(chǎn)生的藥品授予專利。建立起對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥的專利制度對(duì)于擁有諸多傳統(tǒng)醫(yī)藥資源的我國有很大益處。但專利權(quán)具有地域性，只能依據(jù)某一國家和地區(qū)的法律產(chǎn)生， 并在該國家和地區(qū)受保護(hù)。這要求我們依據(jù)他國的法律對(duì)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在別國申請(qǐng)專利，以獲得在國際貿(mào)易中的域外保護(hù)。但另一方

8、面，這在實(shí)踐上往往容易存在一定問題， 首先 是各國對(duì)專利申請(qǐng)的條件各有不同，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在法律性質(zhì)上又有創(chuàng)造主 體不明確，產(chǎn)生時(shí)間太久，進(jìn)人公有領(lǐng)域而喪失新穎性等原因， 使其有成為不適 格的專利權(quán)對(duì)象的可能。此外，專利權(quán)的授予往往伴隨著高額的專利費(fèi)用，這也 使專利手段作為保護(hù)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥上存在一些障礙。在商業(yè)秘密保護(hù)手段上，依據(jù)TRIPS第條規(guī)定，“商業(yè)秘密作為一個(gè)整休， 尚不為通常處理涉及信息范圍內(nèi)的人所普遍知道，或者不易被他們獲得，此外， 商業(yè)秘密作為秘密而具有高的價(jià)值， 該信息的合法控制人，在此種情況下采取合 理的步驟以保持其秘密性質(zhì)”。相對(duì)于需要復(fù)雜程序和高額費(fèi)用的專利來說，

9、利 用商業(yè)秘密手段保護(hù)傳統(tǒng)醫(yī)藥確實(shí)有一定的優(yōu)勢(shì)。首先，少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在法 律上是可以屬于商業(yè)秘密的。一些國家和地區(qū)法律采用相對(duì)秘密性原則， 即秘密 性是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的，不是指任何人都不知道，而是可以有限制地公開與 一定范圍之內(nèi)。少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥中的方劑往往只是在家族或者民族醫(yī)生中公 開,對(duì)于外界來說他們有意識(shí)地保密，這滿足了商業(yè)秘密的相對(duì)秘密性和保密性。 同時(shí)，這樣的傳統(tǒng)醫(yī)藥方劑由于其醫(yī)療功效往往具有巨大的商業(yè)價(jià)值，在理論上是符合TRIPS所規(guī)定商業(yè)秘密的含義。因而當(dāng)我國的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥在國際上 受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)時(shí)，可以依據(jù)相關(guān)的法律對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)進(jìn)行維權(quán)。但我們 也應(yīng)該看到，商業(yè)

10、秘密方式的保護(hù)相對(duì)專利權(quán)來說較弱。 另一方面，作為造福人 民的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥，如果過分強(qiáng)調(diào)秘密性而限制了在社會(huì)上的流通和應(yīng)用， 也會(huì)有一定的弊端。商標(biāo)保護(hù)也是在國際上保護(hù)少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥的一種有效方式。商標(biāo)作為一種商業(yè)標(biāo)志，往往與生產(chǎn)者和經(jīng)營者的商譽(yù)有關(guān)，也表明著商品或服務(wù)的品質(zhì)和 質(zhì)量。對(duì)于已經(jīng)形成批量生產(chǎn)規(guī)模的少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥產(chǎn)品，有必要在國際市場(chǎng)上加強(qiáng)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)。商標(biāo)同專利權(quán)一樣，具有地域性，商標(biāo)只能依某個(gè)國家和 地區(qū)的法律產(chǎn)生，才能受該國家或地區(qū)的法律保護(hù)。我國的少數(shù)民族醫(yī)藥生產(chǎn)有 必要在國際上的主要貿(mào)易國就民族醫(yī)藥產(chǎn)品的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)，取得這些國家的保護(hù)，這一方面有利于我們的產(chǎn)品和

11、商標(biāo)不受來自國外的侵權(quán)，另一方面也有助于民族傳統(tǒng)藥品在當(dāng)?shù)匦纬闪己玫穆曌u(yù)， 拓寬銷售市場(chǎng)。此外，一些少數(shù)民族傳統(tǒng) 醫(yī)藥中使用的特殊藥材往往只產(chǎn)于中國或中國的少數(shù)民族地區(qū)，或者只有這些地區(qū)產(chǎn)出的此類藥材具有較好的質(zhì)量和療效。這些地道的藥材正是基于我國特定的 地理?xiàng)l件和人文因素，因而有必要加強(qiáng)對(duì)原產(chǎn)地標(biāo)志的保護(hù)。依據(jù)TRIPS規(guī)定，“一種地理標(biāo)志要想在其他成員國得到保護(hù)，必須首先在其來源國受到保護(hù)”。 我國有必要加強(qiáng)對(duì)藥材地理標(biāo)志的保護(hù)， 擴(kuò)大地理標(biāo)志保護(hù)的范圍，藥材產(chǎn)地和藥材種植區(qū)的生產(chǎn)或農(nóng)民集體也有必要提高原產(chǎn)地的保護(hù)意識(shí)，使我國產(chǎn)的藥材在國際上受到普遍的保護(hù)。當(dāng)然，對(duì)于少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，也不僅僅局限于現(xiàn) 今知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系的框架內(nèi)。任何人和群體都有權(quán)對(duì)自己的智力成果和創(chuàng)造性 發(fā)明進(jìn)行保護(hù)，這作為一項(xiàng)基本人權(quán)已為世界所公認(rèn)。世界人權(quán)宣言和經(jīng)