犯罪過失中注意義務(wù)探究

1、犯罪過失中注意義務(wù)探究世界各國刑法理論中有關(guān)過失犯罪理論都涉及到一個注意義務(wù)的界定問題。離開了注意義務(wù)理論，就無法論證犯罪過失和過失犯罪，因此，注意義務(wù)問題是過失犯罪的一個根本前提，也是至今為止，爭議較多，仁者見仁，智者見智的問題。雖然有諸多爭議，但是，把注意義務(wù)作為犯罪過失的核心構(gòu)成要素是各國刑法理論和司法實踐的一個共識。刑法關(guān)于犯罪過失的理論認為，過失是行為人違反注意義務(wù)而發(fā)生的符合構(gòu)成要件的危害結(jié)果的一種應(yīng)該受到非難的心理狀態(tài)。不違反注意義務(wù)，則不構(gòu)成過失。關(guān)于注意義務(wù)這一概念各國刑法中大多數(shù)國家都沒有規(guī)定，而主要由學者們對之進行界定和解釋。由于各國的歷史文化傳統(tǒng)、法律傳統(tǒng)和社會政治體制

2、等宏觀大環(huán)境的不同以及各國學者的立腳點、出發(fā)點、研究角度、世界觀、價值觀、愛好和興趣等因素的不同，在注意義務(wù)問題上的認識也是差異較大。這恰恰給我們提供一個在理論上爭鳴、吸收、借鑒和完善、豐富發(fā)展提高理論的契機。使我們能夠在權(quán)衡利弊得失的基礎(chǔ)上，認定犯罪過失和處理過失犯罪。1 注意義務(wù)的概念關(guān)于注意義務(wù)的概念，外國學者主要有以下幾種觀點：第一種觀點。結(jié)果預(yù)見義務(wù)說。其是指把注意義務(wù)與結(jié)果預(yù)見義務(wù)劃等號認為注意義務(wù)是行為人主觀上預(yù)見結(jié)果發(fā)生可能性的義務(wù)，這是舊過失論的立場。這一理論指出，如果行為人有結(jié)果預(yù)見可能性，當然就應(yīng)當承擔為規(guī)避結(jié)果而采取行為的義務(wù)。1第二種觀點。結(jié)果避免義務(wù)說。其是指把注意

3、義務(wù)等同于結(jié)果回避義務(wù)。認為如果已經(jīng)預(yù)見到犯罪事實 （構(gòu)成事件的結(jié)果），則應(yīng)采取必要的回避結(jié)果的謹慎態(tài)度，如日本學者藤木英雄就認為：所謂注意義務(wù)，從客觀上來看，能不能說這種行為是有過失的一個標準。具體地說，為了規(guī)避結(jié)果，不僅要把必須做些什么作為結(jié)果發(fā)生之后的結(jié)論加以考慮，而且還要把行為時間作為標準時間來加以考慮。這種注意義務(wù)就叫做結(jié)果回避義務(wù)。2第三種觀點。結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)說。這可以說是一種折衷說的立場，認為注意義務(wù)是規(guī)范性的結(jié)構(gòu)，行為者對符合構(gòu)成要件的結(jié)果有預(yù)見，是注意義務(wù)的基本規(guī)范結(jié)構(gòu)。把行為者根據(jù)其所預(yù)見，采取相應(yīng)規(guī)范措施的要求，包括在注意義務(wù)的內(nèi)容之內(nèi)。3日本學者井上正治也認

4、為，結(jié)果預(yù)見義務(wù)與結(jié)果回避義務(wù)都是注意義務(wù)的題中之義。4從以上理論觀點看，外國學者對注意義務(wù)概念的研究主要集中在結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)兩個方面，基本上揭示注意義務(wù)概念的應(yīng)有實質(zhì)內(nèi)涵。在立法當中也多有規(guī)定。如泰國刑法第59 條第 4 款的規(guī)定。另外，有的國家雖未在刑法典總則中規(guī)定犯罪過失的概念并提及注意義務(wù)問題，但在刑法分則中有具體規(guī)定，如 1810 年法國刑法典分則中提到的輕率、疏忽、懈怠、不注意等。從而可知國外學者對注意義務(wù)的概括偏重于形式，對內(nèi)涵的挖掘不夠深入，沒有全面客觀地揭示注意義務(wù)應(yīng)然本質(zhì)，從微觀處考查還很不夠。關(guān)于注意義務(wù)的概念，我國學者主要有以下三種觀點：第一種觀點。認為注意

5、義務(wù)是指為避免發(fā)生危害社會的結(jié)果，而在法律上認為應(yīng)為必要的作為或不作為的義務(wù)；5第二種觀點。認為注意義務(wù)是指行為人作為時應(yīng)當注意有無侵害某種法益，不作為時應(yīng)當注意有無違反某種特定的法律義務(wù)的責任；6第三種觀點。認為注意義務(wù)是指法律、法令及社會日常生活所要求的為一定行為或不為一定行為時應(yīng)當謹慎留心，以避免危害社會結(jié)果發(fā)生的責任。7從上述理論觀點看，國內(nèi)學者的研究較國外學者更加注重對注意義務(wù)的本質(zhì)進行挖掘。認為注意義務(wù)是過失犯罪的本質(zhì)所在；認為認定犯罪過失關(guān)鍵在于考查注意義務(wù)；認為注意義務(wù)是犯罪過失的核心要素，是過失犯罪主觀要素的應(yīng)有之意。關(guān)于注意義務(wù)的概念，不論是國外學者，還是國內(nèi)學者都略有不足

6、，究其原因是研究的側(cè)重點不同、世界觀不同和各國犯罪構(gòu)成要件差異所造成的。在筆者看來，把注意義務(wù)的定義表述如下應(yīng)當更加明確，也更有利于注意義務(wù)的理解與應(yīng)用。注意義務(wù)是指行為人主觀上預(yù)見結(jié)果發(fā)生的可能性或者應(yīng)對自己的粗心大意導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生缺少的謹慎態(tài)度的可能性有預(yù)見，并且通過作為或不義務(wù)的方式而采取行為阻礙危害社會結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。這樣的定義有利于注意義務(wù)的認定，有利于犯罪過失的認定，能夠更好地區(qū)分過失犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪的界限。2 注意義務(wù)的內(nèi)容我國大多數(shù)的刑法學者都認為注意義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)以結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)為限。并認為所謂結(jié)果預(yù)見義務(wù)，是指要求行為人集中注意力，保持意識緊張，應(yīng)認識到行

7、為可能產(chǎn)生危害社會結(jié)果的義務(wù)；而結(jié)避免義務(wù)是指要求行為人在已經(jīng)預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生的情況下，應(yīng)當集中注意力，保持意識緊張并采取有效的措施 （以作為或不作為方式），防止避免危害結(jié)果發(fā)生。與此同時，我國刑法學者在明確二者定義的基礎(chǔ)上又進一步深入分析了結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果避免義務(wù)各自的內(nèi)涵。關(guān)于結(jié)果預(yù)見義務(wù)的內(nèi)涵主要有兩種觀點：一是具體結(jié)果說。認為理解危害社會的結(jié)果必須在刑法規(guī)定的范圍進行。這是我國刑法的基本原則罪刑法定原則的必然要求，如果刑法沒有規(guī)定某種危害社會的結(jié)果為犯罪結(jié)果，那么即使造成了社會危害也不能認定為犯罪結(jié)果。因為過失犯罪中的危害結(jié)果是犯罪的構(gòu)成要件，因此，由于未盡到注意義務(wù)引起主觀過

8、失心理造成的危害社會的結(jié)果，必須是刑法分則所規(guī)定的具體危害結(jié)果。不過，所謂的具體危害結(jié)果是在罪刑法定原則的視野下相對而言的，因為我國刑法分則即規(guī)定了敘明罪狀又規(guī)定了空白罪狀。例如，在危害公共安全罪中的過失危害公共安全罪，行為人應(yīng)當預(yù)見的結(jié)果并不具體。但的確是刑法分則要求的結(jié)果。因此，過失犯罪的法定性，決定了行為人所應(yīng)預(yù)見的是具體的犯罪結(jié)果。二是抽象結(jié)果說。認為要求行為人必須預(yù)見到某種具體危害結(jié)果既不現(xiàn)實，也不符合刑法精神。因此，過失犯罪中的對危害結(jié)果的預(yù)見，只要預(yù)見到一般的危害結(jié)果就夠了。單純采取抽象結(jié)果說不利于過失犯罪的認定，過失犯罪常常發(fā)生在某一特定的場合、時間，往往非常緊迫與急促，行為人

9、根本來不及認真觀察和仔細觀察，危害結(jié)果就發(fā)生了，即危害結(jié)果是一個發(fā)展變化的狀態(tài)，很難把握，但這也不意味著就必須對結(jié)果有抽象的預(yù)見，而應(yīng)當有一種概括的預(yù)見即預(yù)見結(jié)果發(fā)展趨勢及變化過程。這種概括的預(yù)見危害社會的結(jié)果在本質(zhì)上仍然屬于具體結(jié)果說，盡管某些危害結(jié)果的發(fā)生不是必然的，而帶有很大的偶然性，預(yù)見得十分清楚有困難，但是通過概括的預(yù)見仍然能夠知道其發(fā)趨勢和變化過程。故筆者贊同具體結(jié)果說。關(guān)于結(jié)果避免義務(wù)，我國學者將其概括地表述為避免結(jié)果發(fā)生主要有三種觀點：第一種觀點將避免結(jié)果的義務(wù)分為排除危險狀態(tài)的義務(wù)、在危險狀態(tài)中保持謹慎的義務(wù)和積極避免危害結(jié)果的義務(wù)三種情況；8第二種觀點將避免結(jié)果的義務(wù)分為在

10、危險狀態(tài)中保持謹慎態(tài)度的義務(wù)和消除危害結(jié)果義務(wù)；9第三種觀點認為避免結(jié)果義務(wù)即是所謂的保持謹慎態(tài)度的義務(wù).10對于上述三種觀點，筆者贊同第一種觀點，因為它概括的非常全面，揭示結(jié)果避免義務(wù)的應(yīng)有內(nèi)涵。危險狀態(tài)是行為發(fā)展變化的轉(zhuǎn)折點。如果行為沒有發(fā)生危險狀態(tài)的可能性，那么我們也就不存在注意義務(wù)；如果有造成危險狀態(tài)的可能性，我們必須用心遠離有招致法益侵害之虞的危險狀態(tài)，必須對該行為之危險性予以深思熟慮，并加以正確判斷即存在排除危險狀態(tài)的義務(wù)；之所以在危險狀態(tài)中強調(diào)保持謹慎的義務(wù)，是因為當行人預(yù)見到自己的行為可能產(chǎn)生危害社會的結(jié)果時，即應(yīng)當對自己的行為表示憂慮和關(guān)注，注意事態(tài)的發(fā)展、抑止自己的不法行為

11、；之所以強調(diào)積極避免危害結(jié)果義務(wù)，是因為行為人在危險狀態(tài)中僅有謹慎的態(tài)度而沒有足夠的舉措制止危害結(jié)果時，仍屬違反注意義務(wù)。當行為人的行為導(dǎo)致某種危險狀態(tài)出現(xiàn)時，行為人就有履行消除危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。從注意義務(wù)的客觀要求上說，無論行為人采取什么措施，必須避免結(jié)果的發(fā)生，否則就有構(gòu)成犯罪之可能。例如，行為人某甲，成立一家廢品收購站，生意挺紅火，但是讓他煩惱的是，一些小偷經(jīng)常光顧其院子偷東西，為了防盜，他在院子周圍拉上電網(wǎng)，并掛上了有電危險的警示牌子。過了一段時間，在一個漆黑的夜晚，一個竊賊欲跳墻行竊時觸電身亡。在上述案例中，某甲認識到了有一定危險的存在，并且也在一定程度上履行了注意義務(wù)，但是對防止

12、危害結(jié)果的發(fā)生，不是切實可行的，屬于部分履行注意義務(wù)的情況，仍然不能免除其的過失責任。因此，從履行注意義務(wù)的客觀意義上說，結(jié)果避免義務(wù)是核心。3 注意義務(wù)的判斷僅僅運用理論是不能最終解決具體行為人刑事責任承擔問題，在注意義務(wù)的認定時，司法人員必須避免先入為主地認定當事人具有注意義務(wù)，判斷行為人具有注意義務(wù)必須根據(jù)案件發(fā)生時的具體情況及當事人的特點作出合理的由果溯因的判斷。因為注意義務(wù)在實踐中經(jīng)常與一定的犯罪事實和行為人的具體情況聯(lián)系在一起。因此，在對具體案件進行具體分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合行為人的注意能力和注意義務(wù)的實際履行能力綜合認定行為人的刑事責任承擔。注意能力是指行為人具有的認識預(yù)見自己的行為

13、具有發(fā)生危害結(jié)果可能性，并且在認識、預(yù)見到危害結(jié)果可能發(fā)生的基礎(chǔ)上采取措施，以避免危害結(jié)果發(fā)生的能力。我國刑法第十五條規(guī)定：應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。第十六條規(guī)定：行為人在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是，不是出干故意或者過失，而是不能抗拒或不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。由此，犯罪過失是指應(yīng)當預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。從中，我們可以看出，注意義務(wù)是與注意能力是密切相連的，沒有注意能力便沒有注意義務(wù)，因為

14、法律不能強制一個沒有實際履行能力的人承擔相應(yīng)的義務(wù)。對于行為人注意能力的具體判斷，采用一般人標準說，即從一般的理性人的角度判斷，如果一般人具有注意能力，而行為人又不存在特殊的情況時，則認為其具有注意能力。注意義務(wù)履行是指對應(yīng)當預(yù)見的違法結(jié)果以緊張和集中的意識與意志加以預(yù)見，以及對已經(jīng)預(yù)見的違法結(jié)果以緊張和集中的意識與意志指導(dǎo)加以避免。如果行為人已盡了符合履行注意義務(wù)所要求的注意的意識與意志緊張和集中，未能預(yù)見或者未能避免結(jié)果發(fā)生的，則主觀上不具有犯罪過失的罪過。4 注意義務(wù)是犯罪過失的核心要素過失的本質(zhì)在于對注意義務(wù)的違反，即不注意。不注意是指行為人由于沒有在意識上保持集中和緊張，以至于意志上

15、出現(xiàn)疏忽與輕率，因而發(fā)生危害社會的結(jié)果的一種應(yīng)該否定的心理狀態(tài)。根據(jù)我國刑法的構(gòu)成要件理論，犯罪過失是犯罪構(gòu)成要件因素，是一種責任條件或責任形式，是認定過失犯罪必須考慮的主觀因素，其重要地位不言而喻，那么犯罪過失的認定就是認定犯罪的應(yīng)然結(jié)果，而作為犯罪過失前提的注意義務(wù)的有無，就是此過程的重中之重。注意義務(wù)的存在目的是維護社會有序地運轉(zhuǎn)，消除一般人的精神懈怠，避免不注意心理的產(chǎn)生。要實現(xiàn)這一目的就必須有效地認定注意義務(wù)，進而認定犯罪過失。而對注意義務(wù)的界定與闡釋，既能體現(xiàn)現(xiàn)代刑法發(fā)展的內(nèi)在要求，又能體現(xiàn)人權(quán)保障的思想。注意義務(wù)的確定是保護社會共同生活秩序的需要；注意義務(wù)的確定是避免犯罪過失，加

16、強行為人責任心，增強行為人對自身負責、對他人負責、對社會負責，從而避免危害社會后果發(fā)生，避免法益侵害的必然要求。這就是說：行為人在行為時，應(yīng)當謹慎注意、合理行為，防止行為造成危害社會危險的發(fā)生是非常重要的。在確定注意義務(wù)的過程中，既應(yīng)該強調(diào)結(jié)果責任，又不能忽視行為人對其行為結(jié)果的預(yù)見可能性和預(yù)見能力。只有這樣才能科學合理、有效地確定犯罪過失?，F(xiàn)代刑法過失理論強調(diào)對行為本身的研究，注重對行為人實行該行為當時其注意義務(wù)和注意能力的有無及程度來探究行為人過失責任的承擔問題更具合理性，更有利于實現(xiàn)公平正義。然而更為現(xiàn)實的情況是現(xiàn)代生活中危險是普遍存在的，要實現(xiàn)趨利避害的良好愿望，合理適當?shù)卦O(shè)定刑法上的注意義務(wù)也是非常必要的，更是刑法謙抑性與懲罰性的客觀要求。現(xiàn)代刑法學研究注意義務(wù)問題，其意旨不是拓展刑罰處罰的空間，而是構(gòu)筑犯罪過失的合理界限，維護社會日常生活秩序。因此，注意義務(wù)的存在在犯罪過失中的意義更多的是表現(xiàn)為收縮性功能，即抑制刑罰涉入社會生活的觸角空間，保護行為人不至對那些自己無法注意或不能注意的行為結(jié)果承擔刑事責任。參考文獻：1日西原春夫。日本刑事法的形成與特色M.李海東，譯。中國法律出版社，日本成文堂，1997:253-257.2日藤木英雄。公害犯罪M.叢選功，譯。北京：中國政法大學出版社，1992:57.3甘