締約過失責任法律制度

1、在傳統(tǒng)的合同法中，合同當事人之間權利義務關系僅僅存續(xù)于合同的成立與履行完畢這一 段時間。如果合同關系尚不存在或未成立，就無所謂違約責任可言。因此，在合同因一方當事人締約時的過失不成立或無效時，如何保護受損失的一方當事人的利益，就成為違約責任不能解決的問題。締約過失責任就是為了解決這一難題而產生的一、締約過失責任的意義及性質 締約過失責任，又稱先契約責任，有的學者直接稱為締約過失。我國民法通則和合同法均 未規(guī)定締約過失責任的具體概念，但國內民法學界通說認為，民法通則第61條第 1 款就是關于締約過失責任的規(guī)定，即 “民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財 產，應當返還給受損失的一

2、方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯 的，應當各自承擔相應的責任。 ”合同法第 42 條也規(guī)定： “當事人在訂立合同過程中有下列 情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;( 二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;( 三)有其他違背誠實信用原則的行為。”至于何謂締約過失責任，學者們的歸納見仁見智，聊舉幾例： (1) 締約過失責任是指合同訂 立當事人一方因違背其誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔 損害賠償責任 ;(2) 締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任 ;(3

3、) 締約過失責任是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任;(4) 締約過失責任是指當事人由于締結合同之際具有過失，從而導致合同不成立、被確認無效或被撤 銷時，使對方遭受損失而承擔的法律責任;(5) 締約過失責任是于締約之際，因一方違背基于誠實信用原則而產生的保護、通知、協(xié)力、保密等先契約義務而致相對方信賴利益、固有利益遭受 損失所應承擔的民事賠償責任。筆者認為，上述諸表述并無本質上的區(qū)別，綜合而言，締約過 失責任是指訂立合同過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成 對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。締約過失責任實質上是誠實信用原則在締約

4、過程中的體現(xiàn)。從嚴格意義上講，締約過失責 任并不屬于合同法范疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、 無因管理、不當?shù)美?、侵權行為并立的債的產生原因，當事人得依締約過失責任形成獨立的債 權請求權。締約過失責任不是違約責任,也不是侵權責任，雖然在其歷史發(fā)展過程中，締約過失責任曾被歸入違約責任，也曾被歸入侵權責任體系內，但在訂立合同過程中，僅依靠違約責任 和侵權責任是不能周密得保護締約當事人的，締約過失責任正是基于彌補合同法和侵權行為法 功能上的欠缺而自成獨立之制度。不僅于此，交易是個過程，起初是當事人開始接觸，而后是 互相洽商，最后成交。法律保護交易，應該是對整個過程加以

5、全面的規(guī)制：對成交的保護通過 賦予合同關系并配置違約責任的途徑達到目的;接觸磋商的保護通過無主給付義務的法定債這一關系并配置締約過失責任的方式完成任務。締約過失責任制度突破了傳統(tǒng)合同法違約承擔民事 責任的觀念，彌補了合同法和侵權行為法調整范圍存在前契約義務的漏洞，對于有效和全面保 護締約人的合法利益，保障交易安全，維護誠實信用原則，維持市場經濟秩序都具有相當重要 的意義。二、約過失責任制度的歷史考察 締約過失責任的觀念，最早可以追溯到羅馬法。羅馬法有一法彥： “契約以不能給付為標的 者無效。 ”此時若買受人為善意且無過失，為保護交易安全，在特殊情況下，買受人得基于買主 訴權，以誠意訴訟，向賣主

6、請求賠償親契約無效所受損失。可見，羅馬法中，信賴利益的賠償 觀念已經出現(xiàn)。締約過失責任的概念首先由德國法學家耶林于 1861 年在其主編的耶林學說年報第 4卷 發(fā)表的締約上過失、契約無效與未完成時的賠償責任一文中提出。耶林指出： “從事契約締 結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇，其因此而承擔的首要 義務，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正 在發(fā)生中的契約關系亦包括在內，否則，契約義務將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不 免成為他方疏忽后不注意的犧牲品 !契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障 礙被排除時，則產

7、生一種損害賠償義務，因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂 不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相 對人，應賠償基于此項信賴而生的損害。 ”耶林關于締約過失的理論，被譽為 “法學上的發(fā)現(xiàn) ”， 對各國立法和判例產生了深遠的影響。大陸法系之一支，德國法系國家和地區(qū)，如德國、瑞士、日本、希臘、我國臺灣地區(qū)等， 皆接受耶林的理論，并在法律上明文加以規(guī)定(特別規(guī)定后概括條款 ) 。在德國民法典制定之際，學者們就締約過失問題展開了激烈的爭論，最后在法典中僅就表示錯誤的撤消、自始客 觀不能、無權代理的情況下做出規(guī)定(屬特別規(guī)定 )，承認締約過失責任。德國

8、民法第一草案的立法理由說明書明確指出：除上述法定情形外，在締約之際因過失不法侵害他人權益的，應屬 侵權行為還是對契約義務的違反，是一個法律解釋的問題應由判例學說加以決定。事實上，經 過判例學說百余年的運用，締約過失已形成了精細、復雜、適用范圍廣泛的制度，建立了一般 化的原則。日本民法從接觸磋商的當事人之間的信賴和誠實信用原則出發(fā)，尋找締約過失責任 的依據(jù)，以判例學說形式承認締約過失責任理論。希臘、意大利民法將締約過失責任作為一般 原則加以規(guī)定。意大利民法典第 1337 條規(guī)定了 “談判和契約前的責任 ”，即 “在談判和締結 契約過程中，雙方當事人應當根據(jù)誠信原則進行之 ”第; 1338 條規(guī)定

9、： “知道或應當知道契約無 效原因存在的一方沒有將其通知另一方，則該方要為此就對方在契約有效期內基于信賴、沒有 過錯而遭受的損失承擔賠償責任。 ”我國臺灣地區(qū)民法修正前沒有規(guī)定締約過失責任的一般原 則，而是僅就特定情況規(guī)定了締約過失責任。 1999 年 4月 21日的民法修正案增訂第 245 條之 一規(guī)定： “契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有下列情形之一者，對于非因過失而 信契約能成立致受損之他方當事人，負賠償責任：(1) 就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不真實之說明。 (2) 知悉或持有他人之秘密，經他方明示應予保密，而因故意 或重大過失泄露之者。 (3) 其他

10、顯然違反誠實及信用方法者?？梢?，我國臺灣地區(qū)民法在締約過 失責任上已完成了特別規(guī)定到概括條款的轉換。作為大陸法系另一支的法國法系，如法國、比利時等因其侵權行為法采概括原則，學說上 未接受耶林的理論，未將締約過失責任納入民法典中，遇到類似情況一般按侵權法的原則處 理，但近年來的司法實踐表明，依合同法原則對契約無效或不成立時有過錯一方當事人的責任 進行追究的案例時有出現(xiàn)，如對預備協(xié)議的保護即為適例。英美法系國家，如英國、美國、澳大利亞、加拿大等，沒有締約過失的概念，雖然 1933 年 曼斯菲德 (Lord Mansfield) 將誠信義務引如英美法中并獲得廣泛贊同，普通法也承認誠信義務構 成過失，

11、但英美法一直未產生締約過失的一般性原則。中國大陸民法通則第 61條第 1款、合同法第 42 條是關于締約過失責任的一般性 原則的規(guī)定，其是對德國法系締約過失責任理論的移植和借鑒，自不待言。三、締約過失責任的理論基礎考察到底締約過失責任的理論基礎何在，一直是德國學者們爭論的問題，各種學說聚訟盈庭， 莫衷一是，主要有侵權行為說、法律行為說、法律規(guī)定說、誠實信用說四種主張。侵權行為說認為，除法定情形外，因締約上過失致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行 為法調整的范疇，應當按照侵權行為法的規(guī)定追究行為人的責任。法律行為說認為締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為。該說又分為目 的契約說和默

12、示契約說。目的契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人之間后來訂立的契 約;默示契約說認為，締約過失責任的基礎在于當事人從事締約行為之際，默示締結了責任契 約。法律規(guī)定說認為，締約過失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是法律的直 接規(guī)定。誠實信用說認為，締約過失責任的基礎在于誠實信用原則。按照誠實信用原則，從事締約 協(xié)商的當事人應善盡交易上的必要注意義務，維護相對人的利益。如果當事人違反了應盡的注 意義務，如協(xié)力、通知、照顧、保護、忠實等義務，造成相對人損害的，應自負賠償責任。目 前，該說已成為德國通說。對上述各說，我國學者各執(zhí)己見。但筆者認為，以侵權行為說和法律行為說解釋締約過失

13、責任，有失牽強。因為侵權行為法所加于人們的義務是權利不可侵害的義務，而締約過失行為 并非侵害了相對人的某種權利 (當然，締約人在締約之際也有可能侵害相對人人身權、財產權， 這完全可以通過侵權法加以解決 )，侵權行為說有違侵權行為法的基本要求：法律行為說以尚未 成立或不存在的合同作為締約過失責任的基礎，實際是把締約過失責任歸入違約責任體系，混 淆了兩種不同的民事責任。而法律規(guī)定說與誠實信用說并無實質差別，只不過是兩種不同的表 述：法律正是基于誠實信用原則而直接規(guī)定違反誠實信用所應承擔的法定責任，即締約過失責 任。法律規(guī)定說是對誠實信用說的法律確認，或者說，誠實信用說在法律上的表現(xiàn)即為法律規(guī) 定說

14、。誠實信用是民法的基本原則，素有 “帝王條款 ”之稱，所以，以誠實信用說解釋締約過失 責任的基礎顯得更為妥切和恰當，而且，此也是學界的通說。四、締約過失責任的法律構成如前所述，締約過失責任是一種獨立債權制度，故有過失的一方當事人應承擔響應的民事 責任。民事責任以行為的違法性、損害事實的存在、行為與損害之間的因果關系及行為人有過 錯為一般構成要件，所以締約過失責任也應當具備民事責任的一般構成要件，具體包括：締 約一方有違反先合同義務的行為;締約一方違反先合同義務給對方造成了損失;違反先合同義務的當事人主觀上有過錯 ; 違反先合同義務的行為與損失之間有因果關系。本文僅就違反先 合同義務這一要件展開

15、討論，其他三要件，由于并無理論上的探討價值，不再贅述。締約過失責任是違反義務的法律后果，但其違反的不是合同義務，而是先合同義務，這是 締約過失責任與違約責任的根本區(qū)別所在;因其是在訂立合同過程中，當然后合同義務也排除在外。所謂先合同義務，又稱前契約義務，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應承擔的必 要注意義務，包括說明、告知、協(xié)力、照顧、保密、保護等義務。至于行為人是否違反先合同 義務，應視行為人是否已盡交易上必要的注意而確定，特別應斟酌締約當事人彼此間的信任關 系及各當事人在交易上通常所應承擔的危險。先合同義務是法定義務，該義務是法律基于誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當事 人在締約階

16、段不受因締約行為而致的損害設定。在締約階段，當事人必須盡必要的注意義務， 這種注意義務無須當事人約定，也不得由當事人約定排除，系法律強加給當事人的義務。先合同義務是消極義務。所謂消極義務是說先合同義務在于依誠實信用原則當事人所負有 的保護對方利益為目的的義務，即以不因締約而損害對方利益為目的，此利益通常是信賴利 益。先合同義務不具有可為給付性，如保密義務、忠實義務等，這與以積極行為為內容的給付 義務不同。先合同義務是附隨義務。先合同義務是隨著債的關系的發(fā)展而逐漸產生，其目的在于促成 合同的有效成立。只有締約當事人盡到了先合同義務，合同才能成立和有效，達到當事人的目 的。先合同義務事先不確定。先

17、合同義務的承擔因具體個案而不同，也隨著締約關系的發(fā)展而 發(fā)展。關于先合同義務的存續(xù)期間，學術界存在很大爭議，但必須肯定，先合同義務只能產生 于締約雙方產生合理的信賴之時，即以要約生效為準，至合同生效前先合同義務一直存在。要 約在到達受要約人時生效，此時要約開始對要約人和受要約人產生拘束力，雙方只有在此情況 下才可能基于彼此信賴而做出締結合同的必要準備，此時，要約人和受要約人基于誠實信用都 應當承擔必要的注意義務，先合同義務此時產生。要約生效前，由于雙方形成合理的信賴關 系，此時一方因過錯造成對方損失的，如虛假廣告所造成的損失，不屬于違反先合同義務的后 果，不應承擔締約過失責任，而應承擔侵權責任

18、。有學者主張先合同義務至合同成立是歸于消 滅，因為合同成立后，就不存在 “先合同 ”問題，當事人的義務應屬合同義務，而非先合同義 務。若如此，則在合同成立后尚未生效之前，由于當事人一方過失導致合同不能生效時，過失 方應當承擔何種責任有人認為是違約責任，亦有人認為是效力過失責任，還有人認為或締約過 失責任或違約責任，筆者認為，對上述問題做出回答，必須對 “締約過程 ”的時間界限做出界 定。合同成立與生效是兩個不同的概念，通常情況下合同成立與生效在時間上是一致的，但特 殊情況下成立但尚未生效的合同亦不鮮見，如附條件生效合同、經登記始生效合同等。締約當 事人進行接觸磋商，訂立合同的目的在于將來合同的

19、實際履行，以實現(xiàn)雙方的預期利益，倘使 合同成立而不生效，則合同不會被履行，雙方的合同目的也無從實現(xiàn)，當初訂立合同亦無任何 意義。從當事人訂立合同的目的考察 “締約過程 ”的時間界限，不難得出結論，締約過程應當從 要約生效始，至合同生效止。締約過失責任正是從要約生效始至合同生效止這一時間段內締約 一方當事人違反誠實信用原則所應承擔的先合同義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民 事賠償責任。唯此，才能解釋合同無效與合同被撤銷后的締約過失責任的承擔問題。五、締約過失責任的責任形式與賠償范圍關于締約過失責任的責任形式，通說認為僅限于賠償損失一種，也有學者主張確認合同無 效與撤銷合同本身就是令當事人承

20、擔締約過失責任。締約過失的責任不應當限于賠償損失，賠 償損失只是其主要責任形式。由于實踐中締約過失行為日益復雜化、多樣化，有必要在賠償損 失之外考慮其他責任形式的合理性與可行性，如返還財產、恢復原狀 ，并允許多種責任形式合 并適用，以便最大限度的保護受害方的利益。而確認合同無效與撤銷合同是對過失方應承擔締 約過失責任的確認，不是一種責任形式。對于締約過失責任的賠償范圍如何確定，是一個十分重要而復雜的的問題，理論上也不盡 相同，但在具體確定是應從以下三點入手：（一 ） 締約過失責任的賠償范圍僅限于信賴利益，而不應包括固有利益。 所謂固有利益，又稱為維持利益，是指任何人的人身或財產不受他人侵害所享

21、有的利益。 行為人未盡注意義務，侵害他人的人身或財產造成損害的，應當通過侵權法加以解決。如果將 損害固有利益也通過締約過失責任加以解決，勢必混淆締約過失責任與侵權責任的界限，不利 于建立和諧的債法體系。實際上，締約過失責任正是為彌補侵權責任的不足而發(fā)展起來的。所謂信賴利益，是指一方因信賴另一方會與之訂立合同或合同有效而受到的損失。當事人 在訂立合同過程中存在三種利益：期待利益、履行利益、誠信利益。所謂期待利益，是當事人 訂立合同期望得到的利益 ; 所謂履行利益，是合同履行后當事人所能取得的利益;所謂誠信利益，即信賴利益。合同有效成立前，不存在期待利益和履行利益，只有締約過程中的信賴利益 成為締

22、約過程中當事人受法律保護的利益。信賴利益的損害，是產生締約過失責任的前提。（二 ） 信賴利益應當包括積極損害和消極損害。積極損害即所受損害，如訂約費用、準備履約的費用等。消極損害即所失利益，主要是指 喪失訂約機會的損失。賠償消極損害的原因在于：建立締約過失責任的目的之一就在于彌補受 害人的損失。如果確因一方違反先合同義務造成他方喪失訂約機會而受損害，則不予賠償有失 公平，也不利于維持正常的市場交易秩序。喪失訂約機會必須嚴格把握，只有具備下列條件始 可認定：受害人與第三人之間曾存在訂約機會：受害人與第三人喪失訂約機會系由一方違 反先合同義務造成 ;喪失訂約機會的喪失必須是基于對違反先合同義務人的

23、締約行為的信賴而 產生的。（三 ） 信賴利益以不超過履行利益為原則 信賴利益的賠償范圍是否以履行利益為限，屬于締約雙方利益沖突的平衡問題。從國外的 立法經驗來看，許多國家的立法均確立了信賴利益不得超越履行利益的原則。德國民法典 第 307 條規(guī)定： “在訂立以不能給付為標的的合同是時，明知或可知其給付為不能的一方當事 人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償責任，但賠償額不得超過另一方當 事人在合同有效時享有的利益的金額。 ”對信賴利益的賠償做出這種限制是必要的：一方面，信 賴利益的賠償包括積極損害和消極損害。而消極損害的賠償已經為一方施加了比較重的責任。 信賴利益的損失有時難以確

24、定，如果法律上不作限制會使賠償范圍漫無邊際，難以操作，而履 行利益乃是在合同如期履行后當事人所獲得的全部利益，保護此種利益足以最大限度地維護當 事人的利益。從平衡締約雙方的利益角度出發(fā)，信賴利益的賠償應以不超過履行利益為限。同 時，受害人訂立合同就是為了取得履行利益，如果信賴利益的賠償超過了履行利益，則應屬于 受害人的意外獲利，這與受害人的預期目的不相符合。另一方面，如果信賴利益的賠償超過了 履行利益，則可能出現(xiàn)一方當事人將從事交易的虧本轉嫁給另一方的情況，而這種轉嫁沒有合 同上的根據(jù)。在通常情況下，用履行利益來限定信賴利益的范圍是合理的。當然，如果發(fā)生侵 權責任與締約過失責任的競合，或者在特

25、殊情況下受害人所支出的費用損失超過了履行利益， 而此種費用的支出又是必要的、合理的，為保護善意信賴人，也有必要責令有過錯的一方賠償 因其行為給受害人造成的全部實際損失。六、締約過失責任與相關責任的界限 締約過失責任在性質上既不同于違約責任，也不同于侵權責任，而是一種獨立的民事責 任。研究締約過失責任制度，有必要探究締約過失責任與違約責任、侵權責任的界限。（一 ） 締約過失責任與違約責任的區(qū)別 締約過失責任產生于合同訂立階段，是在因當事人不存在合同關系難以適用違約責任的情 況下所產生的責任。締約過失責任與違約責任存在明顯的區(qū)別，表現(xiàn)在：第一，兩種責任產生的前提不同。締約過失責任產生的依據(jù)是民法或

26、合同法的具體規(guī)定， 而非有效成立的合同。無論合同有效成立或存在，只要符合法律規(guī)定的要件，就要追究締約過 失責任。而與違約責任因違反有效成立的合同而產生，他以合同關系的存在為前提。如果沒有 合同關系的存在，就無從談起違約責任。第二，可否由當事人約定不同。違約責任的當事人可以約定承擔責任的方式、責任的范圍 以及免責事由 ;締約過失責任屬于法定責任，不得由當事人約定。第三，責任形式不同。締約過失責任以賠償損失為主要責任形式，而違約責任形式多種多 樣，如賠償損失、支付違約金、實際履行修補替換、定金等第四，賠償范圍不同。違約責任通常要求賠償期待利益的損失，期待利益既包括可得利 益，也包括履行本身。在賠償

27、了期待利益后受害人就達到合同猶如如期履行的狀態(tài)。而在承擔 締約過失責任情況下，當事人只能根據(jù)信賴利益的損失要求賠償，對信賴利益的保護旨在使受 害人因信賴合同的履行而支付的各種費用得到返還或賠償，從而是當事人處于合同從未訂立之 前的良好狀態(tài)。第五，對違約責任中的損害賠償，法律通常做出一定限制。如我國合同法第113 條規(guī)定： “當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所遭受的損失，但是不得超過違 反合同的一方訂立合同時預見或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。此中限制的目的 是為了減輕交易風險，鼓勵當事人從事交易行為，同時，為了避免在締約后因損害賠償而發(fā)生 各種不必要的糾紛。在締約過

28、失責任中，則不存在與違約責任相同的責任限制規(guī)定。（二 ） 締約過失責任與侵權責任的區(qū)別 締約過失責任與侵權責任都是法定責任，二者具有許多相似之處，但締約過失責任不同于 侵權責任，區(qū)別表現(xiàn)在：第一，責任前提不同。締約過失責任發(fā)生于為締約而進行接觸磋商的當事人之間，雙方并 在締結合同為目的的活動中，產生了一定的信賴關系。侵權責任的發(fā)生不需要當事人之間存在 任何關系，侵權人與受害人只有在侵權行為發(fā)生是才產生侵權損害賠償關系。所以，侵權責任 不存在締約過失責任所要求的前提與基礎。第二，違反的義務性質不同。締約過失責任是因為違反了依誠實信用原則產生的先合同義 務，如通知、保密、協(xié)力等義務而產生，這些先合

29、同義務獨立于合同之外。侵權責任則違反了 不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。第三，構成要件不同。締約過失責任以締約人一方主觀上有過失為成立要件，而某些侵權 行為責任，如特殊侵權行為責任，不以過失為要件。第四，賠償?shù)睦鎿p失不同。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失，不是現(xiàn)有財產 的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立導致的信賴利益的損失。 而侵權責任保護的是不是信賴利益，而是物權、人身權等絕對權，是一種固有利益，在受害人 遭受信賴利益的損失的情況下，不能根據(jù)侵權行為要求賠償。第五，締約過失責任是一種補充性的民事責任，是在不能適用侵權責任和違約責任的情況 下所采納的一種責任。七、締約過失責任的類型 關于締約過失責任的類型，世界各國在立法上均有所規(guī)定，如前所述，意大利民法典 第 1337 條、我國臺灣地區(qū)民法修正案第 245 條、我國民法通則第 61 條第 1 款、合同 法第 42 條等。綜合各國民法及我國合同法的規(guī)定，締約過失責任包括如下類型：（一 ） 假借訂立合同，